臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第2065號原 告 陳竣甫訴訟代理人 簡長順律師被 告 黃福平訴訟代理人 陳偉芳律師複 代理人 許世賢律師上列當事人間請求排除侵害等事件，於民國106 年2 月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地如本判決附圖一所示編號A 部分（面積204.02平方公尺）有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其就被告所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭951地號土地）有通行權存在，惟為被告所否認，是兩造間袋地通行權之法律關係是否存在，在原告主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定；而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，堪認有即受確認判決之法律上利益。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴聲明原為：㈠、確認原告就被告所有系爭951 地號土地如附圖所示編號A 部分（實際位置及面積待實測後補正）有通行權。㈡、被告應就系爭951 地號土地如附圖所示編號A 部分（實際位置及面積待實測後補正）回復為水泥路面以供原告通行使用，並且不得妨害原告通行。㈢、被告應協同就系爭951 地號土地辦理不動產役權登記。㈣、被告應給付原告新臺幣（下同）7 萬4,800 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷一第
4 頁），嗣原告聲明迭經變更，最後於民國105 年4 月13日、7 月5 日變更聲明為：㈠、確認原告就被告所有系爭951地號土地如本判決附圖1 所示編號A 部分（面積204.02平方公尺）有通行權。㈡、被告應就系爭951 地號土地如本判決附圖2 所示編號A 部分（面積42.3平方公尺），回復為水泥路面以供原告通行使用，不得妨害原告通行。㈢、被告應容忍原告就系爭951 地號土地如本判決附圖1 所示編號A 部分（面積204.02平方公尺）辦理不動產役權登記。㈣、被告應給付原告7 萬4,800 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷二第40頁、第73頁）。核原告所為僅係將原訴之聲明請求確認通行權之位置、範圍，及請求被告返還土地之位置、範圍而為事實上之補充、更正，並非訴之變更，按諸首揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、被告所有系爭951 地號土地與原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭957 地號土地) 毗鄰，因系爭
957 地號土地為袋地，與公路無適宜聯絡，不能為通常使用，且該地及其上建物為原告買賣棧板之場所，有藉由被告之系爭951 地號土地如附圖1 編號A 所示位置（面積204. 02平方公尺）通行至鄰近公路（即位在同段948 、949 、950地號上之桃園市○○區○○街○○○ 巷○○○ 弄道路）之需要，且自55年起，原告前手就如附圖所示編號A 部分已鋪設混凝土路面，公開而和平通行，惟被告於102 年5 月17日將如附圖2 所示編號A 部分土地（面積42.3平方公尺）上之混凝土剷除，並將開挖所生之廢棄混凝土堆置其上阻擋原告出入，損害原告通行之權利。嗣經原告聲請定暫時狀態假處分獲准，始得就該區塊鋪設水泥並暫時通行至公路。
㈡、系爭957 地號土地未毗鄰公路，僅賴被告所有系爭951 地號土地如附圖1 所示編號A 部分通行至公路，因此原告除依民法第787 條規定就系爭951 地號土地有通行權外，系爭957地號土地所有人即原告前手及原告業已和平、公然、繼績占有該部分，通行使用達40年以上，依民法第852 條、第772條規定，原告因時效而當然取得系爭951 地號土地如附圖1所示編號A 部分之不動產役權。然被告竟於102 年5 月17日將該路面上之混凝土剷除並將剷除之廢棄物堆置於原有之路基上，致原告無法通行。因原告係經營、生產棧板作業，每日均有卸貨之必要，自無拋棄通行之事實，故原告立即聲請定暫時狀態假處分，是原告應仍保有不動產役權，且物權乃原始取得，非以登記為生效要件。現因兩造對原告之通行權及不動產役權有所爭執，為此，爰依民法第787 條規定請求確認原告就如附圖1 所示編號A 部分（面積204.02平方公尺）有通行權，並依民法第769 條、第772 條、第852 條規定請求被告容忍原告就上開土地辦理不動產役權登記。
㈢、此外，被告故意以背於善良風俗之方法，毀損如附圖2 所示編號A 部分（面積42.3平方公尺）原有道路，侵害原告之通行權利，雖現該部分已經原告依定暫時狀態之假處分裁定先行回復為水泥路面，但原告仍請求被告將此部分回復為水泥路面供原告通行，不得有所妨害。另原告之通行權受被告侵害，致原告須以人力接送貨品而增加支出2 萬4,600 元，並因回復如附圖2 所示編號A 部分路面為水泥而支出5 萬,200元。原告得依民法第184 條第1 項前段、後段規定，請求被告賠償此部分之7 萬4,800元及法定遲延利息。
㈣、聲明：如上開變更後聲明所示。
二、被告則以：
㈠、系爭951 地號土地係被告於55年間因買賣而取得之農業用地，並與同地段953 、954 地號土地一併耕作水稻，被告將系爭951 地號土地鋪設水泥（即原告主張通行權之如附圖1 所示編號A 部分）作為鋪曬稻穀使用迄今。因被告年紀已大欲將農田事務交由兒子耕作，惟農地過戶時稅務員會察看農地使用現狀，現今稻穀均已改由機器烘乾，曬穀場之功用業已喪失，若仍鋪設水泥，會被課徵高達400 多萬元之土地增值稅，故被告將系爭951 地號土地上之水泥地刨除，並無違法侵權可言。該部分本係曬穀場並非既成道路，亦無原告所主張之長年供他人通行之情事。
㈡、查原告之系爭957 地號土地與同段958 地號土地於99年間分割前，係經編定為新興段428 、433 、435 之5 地號土地（下稱系爭428 、433 、435 之5 地號土地），且為原告家族成員所有，其中系爭428 地號土地係即訴外人即原告父親陳文龍所有、系爭433 、435 之5 地號土地為陳東陽、陳宗寬共有，又系爭428 地號土地分割前，本有道路可供通行聯外，通行方式如本院卷一第82頁之複丈成果圖所示，即經過同段959 、961 地號土地到達桃園市○○區○○街○○○ 巷○○弄
3 衖。嗣雙方因細故發生爭執，陳文龍遂於99年5 月間向地政人員謊稱系爭428 地號土地為袋地，申請將上開3 塊土地合併後再分割，故意欲藉此通行被告之系爭951 地號土地，此為現在之系爭957 地號土地形成「人為袋地」之原因，可知系爭957 地號土地形成袋地係可歸責於原告前手之任意行為所致，依民法第789 條規定，原告之系爭957 地號土地應僅能通行分割前之同段958 地號土地，通行方式如本院卷二第103 頁複丈成果圖A方案所示（下稱A方案）。
㈢、再退步言，若認系爭957 地號土地並非人為袋地，原告所主張之通行方案亦非侵害最小者，因本件被告在同段952 、95
1 地號土地上業已新鋪設水泥路，且路寬達1.5 公尺，並接連至原告所有之同段956 地號土地，則原告之系爭957 地號土地自可先經過其所有之同段956 地號土地，再行經被告上開所舖設之水泥路聯外，對被告而言侵害較小，故原告應採取本院卷二第104 頁複丈成果圖之B 方案（下稱B 方案）。
且觀諸兩造之房屋坐落位置，被告房屋係位在同段952 地號土地上、原告房屋則是在同段956 地號土地上，而被告目前對外之通行方式，亦是沿B 方案對外通行至桃園市○○區○○街○○○ 巷道路。是此方案無庸另犧牲被告系爭951 地號之部分土地，且被告刨除曬穀場水泥地前，已預留該部分令原告亦可通行，詎原告卻以其房屋「大門方向」背對B 方案為由，執意通行如如附圖1 所示編號A 部分之土地，又因原告自己違反農地農用原則，在系爭957 地號土地上設置鐵皮工廠從事木棧板工作，竟執此要求通行被告土地之路寬須達2.
5 公尺，以供大型重機具車輛通過，實已違背最小侵害性原則，應以被告主張之B方案較為可採。
㈣、聲明：原告之訴駁回。
三、經查，本件原告為系爭957 地號土地所有權人，被告為系爭
951 地號土地所有權人；同段959 地號土地則為中華民國所有之水利用地。原告父親陳文龍於101 年6 月5 日以贈與為原因，將系爭957 地號土地所有權移轉登記予原告。系爭95
7 地號土地與同段958 地號土地於99年合併分割前，係經編定為新興段428 、433 、435 之5 地號土地，其中系爭428地號土地為陳文龍所有、系爭433 、435 之5 地號土地為陳東陽、陳宗寬共有，該3 筆土地於99年6 月29日經上開3 人申請合併分割，分割後由陳文龍取得現系爭957 地號土地；陳東陽、陳宗寬則取得同段958 地號土地。目前系爭957 地號土地與公路無適宜之聯絡而為袋地。如附圖1 所示編號A部分（面積204.02平方公尺）原為混凝土道路，對外與桃園市○○區○○街○○○ 巷○○○ 弄相接，被告前於102 年5 月17日將如附圖2 所示編號A 部分（面積42.3平方公尺）上之混凝土路面剷除，致原告無法通行，後經原告聲請本院定暫時狀態假處分，經本院以102 年度全字第67號裁定准許，原告復就如附圖2 所示編號A 部分鋪設水泥回復通行使用等情，有系爭951 、957 、958 、959 地號土地登記第二類謄本、地籍圖、被告刨除原混凝土路面之照片、如附圖1 所示編號
A 部分原有道路照片、桃園市蘆竹地政事務所104 年8 月10日蘆地測字第1040010629號函暨函覆桃園市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○ ○號土地99年土地合併分割資料等件附卷可稽（見本院卷一第8-9 頁、第10頁、第11-13 頁、第67頁、第68頁、第126-127 頁、第179-197 頁），且經本院會同桃園市蘆竹地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第64頁、第83頁），並為被告所不爭執，此部分事實，首堪認定。
四、至原告主張其得依民法第787 條規定通行被告所有之系爭95
1 地號土地如本判決附圖1 所示編號A 部分（面積204.02平方公尺），且依民法第772 條、第852 條規定可請求就該部分登記不動產役權，又被告不法故意侵害原告通行權，依民法第184 條第1 項前、後段規定，被告應將如附圖2 所示編號A 部分回復水泥路面，且應給付原告支出之費用7 萬4,80
0 元等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠、系爭957 地號土地是否因一部讓與或分割而成為袋地？㈡、依據民法第787 條第1 項規定，原告對被告之系爭95
1 地號土地是否有通行權存在？若有，其通行之必要範圍、對周圍地損害最少之方法為何？㈢、原告是否時效取得系爭
951 地號土地如附圖1 所示編號A 部分之不動產役權，並有不動產役權登記請求權存在？㈣、原告依民法第184 條第1項前段、後段規定，主張被告應將如附圖2 所示編號A 部分（面積42.3平方公尺）回復水泥路面，並賠償7 萬4,800 元本息，有無理由？茲分述如下：
㈠、系爭957 地號土地是否因一部讓與或分割而成為袋地？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條定有明文。另「民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路」，已據最高法院53年台上字第2996號著為判例。再因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1 項亦有明文。第按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文。
２、原告主張系爭957 地號土地現為袋地，除原告所指原本可通行之系爭951 地號土地上如附圖1 所示編號A 部分路徑可通往桃園市○○區○○街○○○ 巷○○○ 弄道路以外，並無其他適宜之對外聯絡方式一情，為兩造所不爭執，並經本院於103年9 月10日會同兩造及地政事務所人員實際履勘現場屬實，有勘驗筆錄1 份附卷可稽（見本院卷一第64頁）。被告則辯稱系爭957 地號土地係99年間分割始造成之人為袋地，該處本可藉由本院卷一第82頁複丈成果圖○ ○○ 區○○○○○段
959 、961 地號土地到達桃園市○○區○○街○○○ 巷○○弄3衖對外聯絡，是現在原告應僅能通行本院卷二第103 頁之A方案，藉系爭958 地號土地對外聯絡云云，惟查，當初陳文龍、陳東陽及陳宗寬即係因上開3 筆土地可通行之農路位於系爭433 、435 之5 地號土地上（即分割後之系爭951 、95
7 、958 地號土地下方，原告現主張原有道路處），致原42
8 地號土地所有權人陳文龍耕作時無其他農路可行，必須橫越陳東陽、陳宗寬之土地，造成耕作上極大不方便，始辦理
3 筆土地之合併分割，令3 人土地皆有農路可以通行，進而達到耕作上之便利等情，有桃園市蘆竹地政事務所104 年8月10日蘆地測字第1040010629號函暨函覆之土地共有人申請合併分割說明書、地籍圖各1 紙在卷可考（見本院卷一第183-184 頁），而上開3 人主張之原有農路，經核與現原告主張本已存在被告系爭951 地號土地上之如附圖1 所示編號A部分道路位置相同，足見系爭428 地號土地原本已無其餘對外通行之方式，必須橫越陳東陽、陳宗寬之系爭433 地號土地聯外，並無其該地本可藉由本院卷一第82頁圖中A 、B 區塊對外聯絡之情事。且經對照分割前、後之地籍圖之結果（見本院卷一第184-185 頁），陳文龍原本之系爭428 地號土地，四邊長度接近、形狀甚為方正，本屬可充分靈活運用之土地型態，而分割後陳文龍分得之系爭957 地號土地，則變為較狹長之L 型土地，與分割前相比，形狀顯然不佳，是倘陳文龍原本之系爭428 地號土地確可依照被告所指路徑直接對外聯絡，其又焉有於99年間辦理合併分割、使自己土地形狀變差，甚至成為袋地，大大降低土地價值之理？則被告辯以該地本可藉由本院卷一第82頁圖中A 、B 區塊對外聯絡云云，即難遽信。再者，系爭959 地號之水利用地並非桃園市○○區○○○○○道路，僅為農作出入，其與系爭958 地號土地地界之間有高低落差，上有凹凸碎石泥土，水利地水溝旁有田間小徑，兩側為雜林，路寬約1.5 公尺，僅能供人行走，無法供車輛通過等情，有桃園市蘆竹區公所105 年5 月13日桃市蘆工字第1050014350號函暨現場照片附卷可參（見本院卷二第67-69 頁），並經本院於105 年8 月4 日實地履勘確認無訛，有勘驗筆錄及照片存卷可佐（見本院卷二第85-90 頁），則由上開系爭958 、959 地號土地接臨處之地形地貌及系爭959 地號土地使用狀況以觀，雖行人尚可穿越系爭959 、961 地號土地對外抵達桃園市○○區○○街○○○ 巷○○弄3 衖，然一般農具或汽車無法有效利用該地段出入、進行農耕或運輸，本院即無從認被告所指上述通行方法，本屬分割前之系爭428 地號土地對外可適宜聯絡之路徑。故被告抗辯系爭957 地號土地乃因分割形成之人為袋地，本件有民法第789 條規定適用，原告僅能藉由系爭958 地號土地對外聯絡，應採取本院卷二第103 頁A 方案通行云云，洵無足採。
㈡、原告對被告之系爭951 地號土地是否有通行權存在？其通行之必要範圍、對周圍地損害最少之方法為何？
１、按民法第787 條第1 項所規範之通行權，其所指之「通行必要範圍」應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為現狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線。例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最少之處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上物）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通行土地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用地）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。
２、查原告所有之系爭957 地號土地確屬袋地，且並非僅得藉由系爭958 地號土地對外聯繫等節，業據敘述如前，是原告自有對被告所有之系爭951 地號土地主張袋地通行權之可能。
又原告主張通行之處所為如附圖1 所示編號A 部分，被告則辯稱應以如本院卷二第104 頁之B 方案通行，方屬對周圍地損害最少，揆諸前揭說明，本院自應綜合審酌周遭土地安定性、發展性、客觀性與主觀性等情狀，以資判斷原告通行之必要範圍為何。經查，原告主張通行之如附圖1 所示編號A部分土地，前於67年間即已開闢為道路狀態，此有67年8 月
4 日所攝空照圖1 紙在卷可憑（見本院卷二第115 頁），且該位置現仍存在柏油路面可通行至文新街376 巷135 弄產業道路，並可供小型貨車單向通行此一事實，有本院103 年9月10日勘驗筆錄、現場照片附卷足證（見本院卷一第64頁、第126 頁、卷二第95-96 頁），參以該處至少自67年間起即有開闢道路，自可認原告主張欲通行之位置，符合長年來土地使用狀況，未造成額外變動，其安定性甚高。又如附圖1所示編號A 部分道路，係緊鄰系爭951 、1079地號土地地界，以直線延伸方式抵達文新街376 巷135 弄產業道路，中間並無彎曲、刻意繞路情事，堪認該路段距離較短、占用範圍亦小，且未將系爭951 地號土地一分為二。換言之，被告除接臨系爭951 地號土地邊界處區域外，其他部分仍可作完整、統一使用，對被告而言，侵害自非甚鉅。至被告主張原告應通行如本院卷二第104 頁B 方案，即先經過原告之系爭95
6 地號土地，再藉由系爭952 、951 地號土地對外聯絡，然而，該B 方案共須經過3 筆不同地號土地，且路徑曲折不直，又額外增加使用被告之系爭952 地號土地達22.23 平方公尺（且該面積僅係以路寬1.5 公尺計算之結果），復將系爭
951 地號土地從中切割、一分為二，與上開原告主張之通行方案相比，顯然對周遭鄰地之侵害已然較大。況且，系爭95
6 地號土地上現有建物存在，此為被告所不爭（見本院卷二第66頁），亦有本院履勘時所攝照片在卷堪參（見本院卷二第97頁），即被告所指B 方案與系爭956 地號土地銜接處，目前現實上並非可供人、車通行之空地，而屬鐵皮建物之基地，是倘原告須採B 方案對外聯絡，即非將原存在系爭956地號土地上之建物拆除不可，難認符合不動產利用之經濟效益，則被告主張之B方案，本院自無從憑採。
３、另就通行寬度而言，衡以當今車輛之使用已成日常生活必要代步工具或運輸工具，故所謂「通常使用」，應係指一般人、車得以進出即可。本院參酌道路交通安全規則第2 條第1項第1 款、第38條第1 項第1 款第2 目規定，所謂汽車係指在道路上不依軌道或電力架線而以原動機行駛之車輛；汽車全寬不得超過2.5 公尺；機器腳踏車除身心障礙者用特製車外，重型及普通輕型機器腳踏車不得超過1.3 公尺，小型輕型機器腳踏車不得超過1 公尺等規範要素，堪認原告主張通行系爭951 地號土地之範圍，係以路寬2.5 公尺加以計算，確屬客觀上為達通常使用目的所必要，且本件經地政事務所人員實際測量之結果，該處原有道路寬度約為2.5 公尺、2.39公尺、2.43公尺、2.65公尺、3.13公尺不等，有104 年2月4 日複丈成果圖1 張在卷可資佐證（見本院卷一第84頁），益徵原告主張以2.5 公尺為通行必要之道路寬度，確屬有據。是綜合上情，可認原告主張以原有道路所在地點為基礎，經被告之系爭951 地號土地（面積204.02平方公尺）對外通行，該通行位置、面積實屬對周遭土地侵害最輕微者，原告請求確認其對如附圖1 所示編號A 部分有袋地通行權存在，堪以採憑。
㈢、原告是否因時效取得系爭951 地號土地如附圖1 所示編號A部分之不動產役權，並有不動產役權登記請求權存在？
１、按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限，99年修正後之民法第851 條、第852 條第1 項分別有明文之規定。
又按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，亦為民法第769 條、第772 條所明文。而地役權固有因時效而取得之規定，但依（修正前）民法第772 條準用民法第76
9 條及第770 條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言（最高法院63年台上字第1235號判例意旨參照）。故以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人不動產，並予以表見者為限，始得主張時效取得不動產役權之登記請求權，且依民法第758 條之規定，該物權非經登記，不生效力，並非於取得時效完成後自然發生不動產役權之效果。
２、次按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議意旨參照）。依占有事實完成時效而取得通行地役權者，固非不可請求地政機關登記為通行地役權人，但不動產所有人尚無協同請求登記之義務，其未登記為地役權人，尤不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求（最高法院68年台上字第2994號判例意旨參照）。即占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772 條準用第770 條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院68年台上字第3308號判例意旨參照）。而上開有關地上權之法理意旨，於時效取得不動產役權登記請求權之本件案例事實中，自應同有適用。易言之，通行人如以行使不動產役權之意思，20年間和平、公然、繼續表見通行他人不動產者，固得請求登記為不動產役權人，惟觀諸土地登記規則第27條第15款規定，依民法第772 條規定因時效完成之登記，本即得單獨向登記機關請求辦理登記其為不動產役權人，土地所有人並不負擔同意或為渠登記為不動產役權人之義務。僅有於通行人依土地登記規則第118 條規定，由其一方申請登記為不動產役權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對申請登記人不利，申請登記人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理不動產役權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成不動產役權登記。是土地所有權人既不負協同通行人取得不動產役權之義務，亦非渠請求登記之對象。如通行人以土地所有權人為被告，請求土地所有權人為登記之行為或協同登記之行為，並非於上開程序之進行當中，依其要件之需求，提起容忍登記之訴或確認之訴時，應認其訴為無理由。
３、經查，本件原告於起訴時主張其就系爭951 地號土地如附圖
1 所示編號A 部分已時效取得不動產役權，並認具備取得時效要件後，不待地政機關登記為不動產役權人，即當然取得不動產役權云云，惟查，原告係於101 年6 月5 日始以贈與為原因，登記為系爭957 地號土地所有權人，至其起訴之10
2 年11月5 日為止僅不過1 年餘，其復未就其土地前手有何通行系爭951 地號土地之事實加以舉證，其主張自己、前手以通行之意思，繼續、公然、和平使用系爭951 地號土地達20年以上，是否與事實相符，當屬有疑。況原告主張無待登記、當然取得不動產役權之見解，顯與民法第769 條文義不合，復與最高法院前述各判例、決議意旨相佐，又非學界通說，自為本院所不採。甚且，原告自承起訴前並未向該管地政機關申請為不動產役權之登記，並經地政機關受理，則其未進行上開申請程序，逕起訴請求被告容忍其為不動產役權登記，依前述最高法院80年度第2 次民事庭會議意旨反面解釋之結果，本院尚毋庸實體審酌其是否已具備時效取得不動產役權之要件，且因原告迄今未向該管機關申請登記，該管機關是否會受理、抑或駁回申請；被告是否會於公告期間提出異議；及嗣後機關之調處結果如何，均屬未知，自亦難認原告此部分之起訴有權利保護之必要。從而，原告主張因時效取得系爭951 地號土地如附圖1 所示編號A 部分之不動產役權，並主張被告應容忍其為該項登記，為無理由，應予駁回。
㈣、原告依民法第184 條第1 項前段、後段規定，主張被告應將如附圖2 所示編號A 部分（面積42.3平方公尺）回復水泥路面，並賠償7 萬4,800 元本息，有無理由？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項前段、後段定有明文。而侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於違法行為之一種，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院43年台上字第752 號判例、100 年度台上字第328 號判決參照）。
２、本件原告雖主張：因被告故意將如附圖2 所示編號A 部分（面積42.3平方公尺）原有混凝土刨除，致原告無法通行，其侵害原告通行權而有故意侵權行為，並屬以違背善良風俗之方法加損害於原告，致原告受損害7 萬4,800 元云云，雖提出被告刨除地面之照片、東泰土木包工業請款單、估價單、統一發票等件為證（見本院卷一第11-13 頁、第126-127 頁、第130-132 頁）。然按民法第787 條袋地通行權之規定，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，為促進袋地之利用，而明定周圍地所有人負容忍通行之義務，乃係對周圍地所有權所加之限制，性質上為相鄰地所有人或使用人間之土地利用權利義務關係，非屬一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律，則被告固於原告提起本件訴訟前刨除如附圖
2 所示編號A 部分混凝土，但此究屬其對自己土地之管理行為，尚難認有「不法性」可言。又同條第2 項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權，法院應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限（臺灣高等法院87年法律座談會民事類提案第9 號研討結果參照），且民法第78
7 條係規定土地相鄰間之通行關係，土地所有人僅因法律之規定，其所有權內容受有限制而已，並非相對人因此而取得一種獨立之限制物權（最高法院71年度台上字第1197號判決參照）。準此，原告所有之系爭957 地號土地是否為袋地、如附圖2 所示編號A 部分通道是否為該土地通常使用所必要之供通行範圍、原告應通行之處所及面積等，均猶待法院判決確認及形成之，則被告於本件確認袋地通行權之訴部分經判決確定前，否認原告有通行權存在及禁止其通行，自不該當民法上之故意侵權行為，亦難認原告有絕對權性質之物權受侵害。從而，原告本於民法第184 條第1 項前段、後段規定，主張被告應將如附圖2 所示編號A 部分（面積42.3平方公尺）回復水泥路面，並賠償原告所受損害7 萬4,800 元本息，殊屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張其所有之系爭957 地號土地為袋地，以通行被告所有之系爭951 地號土地如附圖1 所示編號A 部分（面積204.02平方公尺）抵達聯外公路為對周遭土地侵害最小之方式，確屬有據，惟其主張就如附圖1 所示編號A 部分（面積204.02平方公尺）有不動產役權存在，並可起訴請求登記為不動產役權人，及依故意侵權行為之法律關係主張被告應賠償7 萬4,800 元本息，暨將如附圖2 所示編號A 部分（面積42.3平方公尺）回復水泥之原狀等，於法不合。從而，其起訴確認就被告所有坐落系爭951 地號土地如本判決如附圖1 所示編號A 部分（面積204.02平方公尺）之土地有通行權存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 蔡牧容正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 20 日
書記官 陳玉芬