臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第377號原 告 新興資產管理股份有限公司法定代理人 加藤匠訴訟代理人 林元祥律師
林炎平律師被 告 宗太田訴訟代理人 陳宗富梅
財團法人法律扶助基金會康英彬律師上列當事人間請求抵押權登記事件，本院於民國103 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國85年1 月19日提供其所有桃園縣○○鄉○○段○
○○ ○○○○○○號建物即門牌號碼桃園縣復興鄉下宇內4 之7、4 之8 、4 之9 、4 之10號之所有權及所座落義盛段427-13地號土地之地上權，與同段428-4 、429-3 地號土地之所有權、同段427-14地號土地之地上權，向土地銀行設定最高限額抵押權（下稱本件抵押權）新臺幣（下同）2160萬元，並貸款1800萬元，還款期限20年，約定前3 年按月清償利息，自第4 年起按月平均攤還本息。詎被告自87年6 月19日起即未按期清償繳納本息，經土地銀行聲請強制執行不足完全清償，嗣土地銀行於96年6 月12日將對被告之本金、利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬權利一併讓與原告，並經原告向地政機關辦理抵押權登記完峻在案。
㈡被告提供設定抵押之義盛段427-13、427-14地號土地（下稱
系爭土地），係以地上權（下稱系爭地上權）為抵押標的，系爭地上權存續期間自83年7 月21日起至88年7 月21日止共計5 年，因被告具有原住民身分，依山坡地保育利用條例第37條規定，被告於系爭地上權繼續經營滿5 年後無償取得土地所有權。被告既知此情，自應於系爭地上權因期間屆滿消滅轉換登記為所有權時，提供系爭土地之所有權設定抵押予原告，以避免原告債權之擔保落空，詎被告自88年9 月30日登記為系爭土地所有權人後迄未提供系爭土地之所有權設定抵押予原告，顯然有礙原告抵押債權之實現。況系爭地上權存續期間僅有5 年，但本件抵押權設定期間自85年1 月16日至115 年1 月16日長達30年，倘被告原供擔保標的已無法實現，亦應由被告另行提供適合之擔保標的予原告。
㈢被告供擔保之上開建物均座落在義盛段427-13地號土地上，
因系爭土地當初僅以地上權設定抵押，經執行法院認原住民保留地上之地上權不得為強制執行之標的物而不准拍賣，致使上開建物及系爭土地都不能拍賣，其結果造成抵押物價值嚴重減損，使原告之抵押債權完全無法實現或價值減損程度至鉅。爰依民法第883 條準用第872 條第1 項或第4 項規定及土地銀行與被告間授信約定書第9 條約定，訴請被告提供系爭土地之所有權作為本件抵押權之擔保。
㈣並聲明：①被告應將所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○
○○○○○○○號土地以原告為抵押權人，設定債權額為2160萬元之第一順位抵押權登記；②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並未取得上開貸款，是建商拿走的。況土地銀行乃專業金融機構，明知系爭地上權定有期限，仍同意被告以系爭地上權作為設定抵押權之標的物，應係經過其審慎評估後始同意，且除系爭地上權外尚有其他不動產所有權為共同擔保標的，故受讓債權之原告僅因系爭地上權因屆期而消滅，即要求被告另提供系爭土地之所有權設定抵押，顯逾土地銀行與被告間抵押權設定契約之範圍，且請求權依據亦付之闕如等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張：①被告於85年1 月19日提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地之所有權、427-13、427-14地號土地之地上權暨其上同段8 、9 、10、11建號建物向土地銀行抵押借款1800萬元並設定最高限額抵押權2160萬元，借款期間20年，約定借款前3 年按月清償利息，自第4年開始按月平均攤還本息。被告自87年6 月19日起即未按期清償本息，經土地銀行聲請強制執行不足完全清償，土地銀行於96年6 月12日將對被告之本金、利息、違約金、墊付費用、擔保物權及其他從屬權利一併讓與原告，並經原告於96年7 月10日向地政機關辦理抵押權登記完竣在案；②被告提供擔保之系爭地上權，存續期間自83年7 月21日起至88年7月21日止，嗣被告依山坡地保育利用條例第37條規定於88年
7 月21日地上權存續期間屆滿5 年後，於88年9 月30日經登記取得系爭土地之所有權；③系爭土地前經土地銀行聲請強制執行，執行法院以原住民保留地上之地上權，不得作為強制執行之標的物而不准拍賣等事實，業據其提出土地銀行中長期放款借據、授信約定書、抵押權設定契約書、建物標示登記清冊、債權讓與證明書、各該土地及建物謄本、內政部92年9 月15日台內地字第0000000000號函、他項權利證明書等在卷可稽，並均為被告所不爭執，堪信為真實。是本件爭點厥為：原告主張被告所提供之擔保建物，均座落系爭土地，因執行法院不准拍賣結果，造成原告抵押債權無法實現或價值嚴重減損，其請求被告提供系爭土地之所有權為本件抵押權之擔保，有無理由？
四、按「抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。抵押物之價值，因非可歸責於抵押人之事由致減少者，抵押權人僅於抵押人得受損害賠償之限度內，請求提出擔保」、「抵押物之價值因可歸責於抵押人之事由致減少時，抵押權人得定相當期限，請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。抵押人不於前項所定期限內，履行抵押權人之請求時，抵押權人得定相當期限請求債務人提出與減少價額相當之擔保。屆期不提出者，抵押權人得請求清償其債權。抵押人為債務人時，抵押權人得不再為前項請求，逕行請求清償其債權。抵押物之價值因不可歸責於抵押人之事由致減少者，抵押權人僅於抵押人因此所受利益之限度內，請求提出擔保」、「普通抵押權及最高限額抵押權之規定，於前條抵押權及其他抵押權準用之」、「物權在民法物權編修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」、「修正之民法第883 條之規定，於民法物權編修正施行前以地上權或典權為標的物之抵押權及其他抵押權，亦適用之」，民法96年3 月28日修正前第872 條、現行第872 、88
3 條、民法物權編施行法第1 、18條分別定有明文。參諸修正前民法第872 條之立法理由略以：「謹按抵押物之價值減少，係因抵押人之行為而生者，應使抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保，以完全保護其抵押權。但抵押物之價值，其減少之事由因非可歸責於抵押人者，則抵押權人僅得於所受損害賠償之限度內，請求提出擔保，以保護其利益，不得遽為前述之請求也」，修正後同條第1 、4 項之立法理由略以：「現行條文第1 項規定之情形，條文內雖未明定可歸責於抵押人之事由為原因，學者通說以為其與同條第2 項比較觀之，應係指因可歸責於抵押人之事由而致價值減少者，爰予明示。又為兼顧抵押人之利益，爰增訂抵押權人請求回復抵押物之原狀或提出擔保時，應定相當期限之規定」、「抵押權人得請求抵押人提出擔保之範圍不以抵押人所受損害賠償為限，尚應包括不當得利、公法上損失補償等利益，爰將抵押權人僅於抵押人『得受損害賠償』之限度內，請求提出擔保，修正為抵押權人僅得於抵押人『因此所受利益』之限度內，請求提出擔保」；從而，本件抵押權成立於民法96年3 月28日修正施行前，民法施行法復無民法第872 條得適用於修正施行前之最高限額抵押權之特別規定，即應適用修正前第872 條之規定。
五、按抵押物如因意外事變而致減損滅失者，此等危險仍應由設定抵押權人（即債務人）負擔，尤不能藉口抵押物現狀變更，要求免責（最高法院19年上字第895 號判例參照），系爭地上權乃因存續期間屆滿而消滅，自非前揭判例所稱之「意外事變」，依前揭判例意旨反面解釋，該抵押物價值減少之危險自不應仍課由債務人即被告負擔，庶幾符合民法調和抵押權人與抵押人間利益衡平之意旨。系爭地上權因定有期限，已於88年7 月21日屆滿而消滅，此有系爭土地謄本在卷（見卷第10、13頁）可稽，並為土地銀行對被告核貸前徵信被告財產狀況時所明知。是本件抵押權之抵押物價值減少，顯係因不可歸責於抵押人即被告之事由，揆諸民法第883 條準用修正前第872 條第2 項，被告僅於得受損害賠償之限度內，對原告負提出擔保之責任。惟被告因系爭地上權存續期間屆滿，並未致生損害，更未因此得向他人請求損害賠償，自不生「得受損害賠償」之情形，原告復未舉證證明被告有何合於「得受損害賠償」之情事，是原告主張以民法第883 條準用修正前第872 條第1 項或第2 項（相當於修正後第872條第1 項或第4 項，見卷第124 頁背面）擇一請求被告提出擔保，均尚嫌無據。
六、至原告另主張得援引土地銀行與被告間授信約定書第9 條，請求被告提供系爭土地之所有權為本件抵押權之擔保云云，惟按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受，並與該承受人成立契約者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方固不生效力，惟該他方之承認不以明示為限，即默示同意亦屬之（最高法院73年台上字第1573號判例、102 年度台上字第248 號裁判參照），易言之，當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，一經他方之承認，契約承擔之承受人取得讓與人契約上之權利及義務。原告起訴狀已表明其僅係受讓土地銀行對於被告之債權，核屬單純之債權讓與，並非前揭所稱之契約承擔，從而，基於債之相對性，原告既非該授信約定書之當事人，自不得行使該授信約定書第
9 條之權利，是原告此部分主張，亦屬無據。
七、綜上，原告主張依民法第883 條準用第872 條第1 項或第4項規定及土地銀行與被告間授信約定書第9 條約定，訴請被告提供系爭土地之所有權作為本件抵押權之擔保，為無理由，應予駁回；至其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯核與訴訟結果無影響，爰不一一論駁。
據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
書記官 范升福