臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第645號原 告 馮順德訴訟代理人 彭成桂律師訴訟代理人 高曰強被 告 孫文彬被 告 陳勝男被 告 陳清彥被 告 陳文雄被 告 陳中興被 告 陳清標被 告 陳清文被 告 陳文飛上7人共同訴訟代理人 徐松龍律師上列當事人間請求終止契約等事件，於民國102 年11月14日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法247 條第1項 、第2 項定有明文。又此所謂「即受確認判決之法律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張渠為被告孫文彬之債權人，被告間就坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00號等計30筆土地( 原證一) 之合作契約關係，因終止契約而不存在，損及原告之權利，惟為被告所否認，致原告於私法上之地位有不安之狀態或受侵害之危險，原告依法提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告孫文彬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：民國100 年11月01日，於見證人陳德豐律師之事務所，由被告孫文彬( 以下稱被告1)與原告簽訂「生態休閒農場、集合式農村住宅股東合作合約書」（原證一），由原告出資，以被告孫文彬之名義，於相同年月日，與被告即地主陳勝男、陳清彥、陳文雄、陳中興、陳清標、陳清文、陳文飛等七人( 以下稱被告2 至8)，就坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00號等計30筆土地簽訂「土地合作契約書」( 原證二) ，「共同開發整地規劃生態休閒農場」。
並於同一時間、地點，由原告代表高曰強，交付現金新台幣（以下同）150 萬元、支票150 萬元予被告2 至8 等七人。
是，雙方簽訂書面，「於簽訂契約當日，」交付300 萬元整予被告2 至8 等七人，「由」被告2 至8 等七人「選派陳勝男為代表人簽收」( 原證三) ，「作為本案之保證金」。又，原告為實際出資人，並將契約行為全權由高曰強代理，於兩件契約內容( 原證一、二) 之討論，原告均有參與意見。
雖於形式上是原告與被告1 以及被告1 與被告2 至8 兩件契約關係，實質上是原告與被告等八人間之一個合作契約關係，係由原告出資，由被告1 「自簽約日起壹個月內，著手申請公司執照」、「成立公司籌備處」( 原證一、( 四) 、第
2 、3 行) ，由被告2 至8 提供30筆土地，共同、合作開發、經營農場，遂以負責申請證照且與被告2 至8 熟悉之被告
1 之名義與其等七人簽訂「土地合作契約」( 原證二) 。此由，兩造約定，由被告2 至8 取得50% 利潤，原告及被告1各取得25% 之利潤，即「生態休閒農場、集合式農村住宅股東合作合約書」內容( 原證一、第2 頁、第1 、2 行) 及「土地合作契約」內容( 原證二、( 八) 、第3 行) 得以證明之。
二、雙方約定，「乙方」即被告1 「所申請休閒農場執照未能在簽約日起三個月期限，即101 年03月01日核准發照，被告1及被告2 至8 雙方即當然終止契約。甲方應將前述抵押保證金，於契約當然終止之日，無息退還乙方」( 原證二、(五
)) 。於簽約時起至民國101 年03月01日止，被告1 並未依約使相關機關核准發照( 原證二、( 五))。依前揭約定內容，被告1 與被告2 至8 雙方契約關係即應當然終止，被告2至8 等七人即應依約返還被告1(原證二) 。事經，原告多次拜訪，被告1 於契約當然終止日起均避不見面，原告欲其出面解決終止契約、取回抵押保證金事，因被告1 迄今音訊全無。原告遂向被告2 至8 等七人聯繫，意欲取回抵押保證金。惟被告2 至8 等七人，竟以契約名義上之當事人為被告1為由，拒絕原告取回抵押保證金之請求。為權利義務之釐清，並抵押保證金之取回，原告謹以民事訴訟程序，主張權利。
三、原告與被告1 間之債權債務關係( 原證一) ，及被告1 與被告2 至8 之契約關係( 原證二) ，因兩造間之合作契約關係，業因農場執照於期限內仍未依約核准發照，契約當然終止
(原證二、( 五))。原告為尊重契約之形式，遂以三方間之法律關係，主張確認被告1 依照約定，以其與被告2 至8等七人間之契約關係終止，得向被告2 至8 等七人取回抵押保證金，並將該抵押保證金返回被告1 ，而被告1 既怠於行使前揭權利，原告乃依民法第242 條規定代位請求被告2 至8等七人返還抵押保證金。為此，爰依民法第242 條項規定，提起本件訴訟。
四、兩造不爭執之事實：
（一）民國100 年11月01日，於見證人陳德豐律師之事務所，由被告1 與原告簽訂「生態休閒農場、集合式農村住宅股東合作合約書」（原證一），由原告出資，以被告1 之名義，於相同年月日，與地主即被告2 至8 就坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00號等計30筆土地簽訂「土地合作契約書」( 原證二) ，「共同開發整地規劃生態休閒農場」。並於同一時間、地點，由原告代表高曰強，交付現金
150 萬元、支票150 萬元予被告2 至8 ，並由被告陳勝男為代表人簽收( 原證三) 之事實。
（二）雙方約定，「乙方」即被告1 「所申請休閒農場執照未能在簽約日起三個月期限，即101 年03月01日核准發照，被告1 及被告2 至8 雙方即當然終止契約。甲方應將前述抵押保證金，於契約當然終止之日，無息退還乙方」( 原證
二、( 五))之事實。
（三）於簽約時起至民國101 年03月01日止，被告1 並未依約使相關機關核准發照( 原證二、( 五))之事實。
（四）係爭契約(原證一、二)業已終止。
（五）原告向被告2 至8 等七人聯繫，意欲取回抵押保證金。惟，被告2 至8 等七人，以契約名義上之當事人為被告1 為由，拒絕原告取回抵押保證金之請求之事實。
五、兩造爭執之事實：
（一）被告2 至8 主張被告1 尚未返還權狀、印鑑證明、身分證影本，故據此向原告主張同時履行抗辯，有無理由？
（二）原告請求被告返還300萬，有無理由？以上原告以為：
（一）被告2 至8 主張被告1 尚未返還權狀、印鑑證明、身分證影本，故據此向原告主張同時履行抗辯，無理由。
1、所謂同時履行之抗辯，乃基於雙物契約而發生，倘雙方之債務，非本於同之的雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互相給付之對待關係者，均不能發生同時履行之抗辯。因此，主給付義務與從給付義務間，原則上無同時履行之抗辯。
2、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。再按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第850 號判例意旨可資參照。
3、觀諸被告1 與被告2 至8 於民國100 年11月01日，簽訂「土地合作契約書」之內容，約定「乙方( 即被告1)所申請休閒農場執照未能在簽約日起三個月期限，即101 年03月01日核准發照，雙方即當然終止契約。甲方( 被告2至8)應將前述抵押保證金，於契約當然終止之日，無息退還乙方」( 原證二、( 五))，被告2 至8 依上開協議書之約定內容，負有返還被告1有 300 萬元之義務。
4、雖被告2 至8 辯稱，依該契約內容，約定「乙方於簽訂契約當日，。。。。。甲方並交付本案土地121 及123 號兩筆土地權狀及證件提供給乙方。。。。。」( 原證二、(四))。惟依契約內容，被告1 並未因上開協議書之約定而負有何給付義務。
5、是，原告主張返還之保證金300 萬元與被告答辯之返還權狀間，並無對價關係，且非相互為對待給付，該等資料間於上開協議書內之性質，非為雙務契約。
6、故，其上既未約定被告1 負有返還系爭土地權狀及證件之義務，被告2 至8 則不能據此主張同時履行抗辯，並以被告1 未返還系爭土地權狀及證件為由，拒絕其應給付予原告之300 萬元之義務。
（二）原告請求被告返還300 萬，有理由：綜上，依前揭契約內容，並被告之抗辯主張，原告與被告1 及被告1 與被告8間之契約關係業已終止。被告對於本件之抗辯事由，均未據其舉證以實其說，是被告之辯解，無足可採。原告主張被告2 至8 應返還保證金新幣300 萬元等節，堪信為真實。
爰 聲明：
一、確認被告孫文彬與陳勝男、陳清彥、陳文雄、陳中興、陳清標、陳清文、陳文飛等七人間土地合作契約關係終止。
二、被告陳勝男等七人應將抵押保證金參佰萬元返還被告孫文彬，並由原告代位受領。
三、原告願提供擔保，請准宣告假執行。
參、被告方面：
一、被告孫文彬未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
二、其餘被告方面：
（一）原告提起確認之訴不合法：原告請求確認目的係為其主觀上法律地位之不安，請求之對象應為孫文彬，並非為被告，原告提起確認之訴即不合法。原告提起確認訴訟係以：原告主張渠為被告孫文彬之債權人，被告間就原證1 所示之35筆（按應為30筆之誤）土地之合作契約關係因終止不存在，損及原告權利，請求確認。惟假設原證1 即原告與孫文彬間之契約為真（被告爭執原證一之形式、實質- 詳後述），原告提起本訴之目的原即為其主張依原證1 合約第（三）條之經費，此即原告請求確認目的即其主觀上法律地位之不安所在，請求之對象應為孫文彬，與被告等無涉。原證2 之契約，係由被告等與孫文彬間簽訂，基於債之相對性原則，於未經雙方確認是否會算結算或雙方另有約定是否終止，孫文彬均尚未對被告取得債權，原告無由主張代位權行使。原告主張：依原證約第（五）條規定，孫文彬若未於101 年3 月1日前申請核准發照，被告與孫文彬間合約應當然終止云云。
然依原證2 合約第（五）條約定原期限訂於100 年11月1日，基於契約自由原則，雙方嗣再改為101 年3 月1 日，已有合意變動。則孫文彬與被告7 人間就核准發照之約定期限即不能排除另有期限之新約定，於孫文彬尚未出面釐清，原告復又無法舉證前，原告如何得越俎代庖，無法排除孫文彬與被告等7 人間於債之相對性及契約自由下，即合約內容令由原告為契約之第三人立場下單方解釋即得提起確認之訴? 職是，原告提起確認之訴即於法不合。
（二）原告主張代位，與民法代位權要件不符：被告爭執原證一之形式、實質。
（1 ）原告主張與孫文彬間簽訂之生態農場集合式農場住宅股東
合作契約書（原證1 ）。惟被告等7 人從無見過，被告等
7 人就與孫文彬合作之標的，孫文彬是否有與他人簽訂契約書類、抑或取得第三人資金，被告原即均無所悉。
（2 ）原證1 契約文字及雙方當事人之年籍資料亦均以電腦繕打
，此與被告等7 人與孫文彬間之合約（即原證2 ）當事人欄均為當事人所書寫及親簽明顯不同，被告等7 人除就原證1 之形式、實質均予爭執，原告並無對孫文彬取得債權。
（3 ）原告於庭曾稱：簽訂契約時，原告與孫文彬簽訂之契約（
按：指原證一）經過第三人見證應該沒有問題云云。而按交易習慣，合約簽訂時一式二份由雙方分別持有，豈有可能原告於庭時所稱未持有原證一之原本之情? 原告所述顯然悖於常情及經驗法則。職此，原告並無對孫文彬取得債權，被告就原證一之形式、實質俱予爭執。
（三）原告並無對孫文彬取得債權：原告主張：孫文彬欠原告30
0 萬元。惟查：縱退步言，縱使原告主張與孫文彬間簽訂之生態農場集合式農場住宅股東合作契約書（原證1 ）倘設為真：該合約內容係為孫文彬負責開發、開發資金500萬概由原告提供、其雙方收益之結算等等，惟並未見原告主張請求返還300 萬元之依據? 職是，原告主張返還300萬元之依據究竟為何? 另依原證一之契約內容載有：原告與孫文彬間互相約定，由原告出資，孫文彬支出勞務，開發、經營生態休閒農場之共同事業之契約。原告與孫文彬間並有約定經營生態休閒農場之共同事業之收益分配。據此，原告與孫文彬間之關係應屬各自出資經營共同事業之契約關係（民法第667 條參照），無法看出孫文彬對於原告有返還300 萬元出資額之義務。此外，原證一之合約之真正尚亦未依民事訴訟法舉證原則提出說明。
（四）孫文彬尚未對被告取得債權：依原證2 合約第（五）條約定原期限訂於100 年11月1 日，基於契約自由原則，雙方嗣再改為101 年3 月1 日，已有合意變動。則孫文彬與被告7 人間就核准發照之約定期限即不能排除另有期限之新約定，於孫文彬尚未出面釐清，原告復又無法舉證前，原告如何得越俎代庖，無法排除孫文彬與被告等7 人間於債之相對性及契約自由下另有約定，原證2 之合約業已終止，而對被告取得債權? 原告尚未依民事訴訟法舉證原則提出說明。且另依孫文彬曾向被告主張公文證照延後，並無違約（被證3 ），即孫文彬並不同意原證二之合約已為終止等節以觀，益證孫文彬主觀非認原證二合約已然終止。孫文彬尚未對被告取得債權至為約然。另依原證二之契約內容載有：孫文彬與被告間互相約定，由孫文彬支出勞務申請開發必要所需之流程，被告提出系爭之不動產作為開發經營之標的之共同經營契約。孫文彬與被告間之關係應屬各自出資經營共同事業之契約關係（民法第667 條參照）。職此，倘契約若已終止（按：被告主張原證二合約並未終止），依民法規定，尚應經結算完成，始能謂孫文彬與被告間之債權債務關係業經確定，惟本件從無經過結算，益顯無法看出孫文彬對於被告存債權存在。
（五）另原告主張並非事實，駁斥如下：
（1） 原告主張：民國100 年11月1 日原告與孫文彬簽訂原證1
之合作契約書，由原告出資，以孫文彬名義於相同年月日，與被告等7 人簽訂原證2 之合作契約書（原證2 ）。原告於簽訂契約當日交付300 萬元予被告等7 人，由被告等
7 人以陳勝男為代表簽收（原證3 ），作為保證金（原告起訴狀頁2 ）。惟查：民國100 年11月1 日原告是否有與孫文彬簽訂原證1 之合作契約書? 被告等7 人並未與原告接觸，原告主張有與孫文彬簽約均為原告單方片面說詞，被告等7 人就原證1 形式、實質均予爭執。
（2） 原告主張：由原告出資，「以孫文彬名義」於相同年月日
，與被告等7 人簽訂原證2 之合作契約書。請求鈞院行使闡明權，究原告本件主張之訴訟標的為何?是否為借名登記抑或其他以利法院整理爭點及被告答辯。
（3） 另原證2 之合約書亦無法看出原告主張：由原告出資，「
以孫文彬名義」於相同年月日，與被告等7 人簽訂原證2之合作契約書。原證2 係由被告等7 人與孫文彬所簽訂。
原告主張：由原告出資，『以孫文彬名義』於相同年月日，與被告等7 人簽訂原證2 之合作契約書。『原告』於簽訂契約當日『交付』300 萬元『予被告等』7 人，由被告等7 人以陳勝男為代表簽收亦有疑問。蓋被告等7 人均係與孫文彬接觸簽約，原告有無與孫文彬簽約，抑或由原告對孫文彬出資均為原告片面之詞。被告等7 人與原告並無簽訂合約，何來原告所謂：由原告出資，『以孫文彬名義』於相同年月日，與被告等7 人簽訂原證2 之合作契約書之情? 被告等7 人既未與原告接觸簽約，何來原告主張：
『原告』於簽訂契約當日『交付』300 萬元『予被告等』
7 人之情（原證3-說明如后）? 被告等7 人係與孫文彬簽約，與原告既無簽訂合約，為何須由原告於簽約當日出資，交付300 萬予被告等7 人? 且退步言，設若原證1 為真者，依原告所提之原證1 ，原告給付孫文彬係為500 萬，為何向被告等7 人主張300 萬元? 此即再再可明證，原告主張：原告於簽訂契約當日交付300 萬元予被告等7 人，並非事實。原證3 之文書係被告等7 人於與孫文彬簽約時收受，簽發記載收受面額150 萬元支票乙紙，與現金150萬元，與原告無涉。原告援引原證3 以為原告交付300 萬元予被告，除與代位規定未符外，亦非事實。
（六）再退步言，依原證二第（四）條規定，被告有提供權狀等文件做設定，倘若原告主張有理由，契約終止時，被告應可以請求孫文彬應返還權狀，原告既主張行使孫文彬之代位權，依法被告得以對抗孫文彬之事由對抗原告。職是，被告就設定之文件，即系爭土地121 、123 兩筆土地權狀、被告2-8 七人之印鑑證明、身分證影本均已交付孫文彬，惟至今仍未返還，被告得準用或類推適用民法第261 條規定，以此對原告行使為同時履行抗辯。
（七）本件並無保全必要。按代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限……應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則，即無代位行使之餘地（最高法院88台上字第
650 判決參照- 被證2 ）。換言之，民法第242 條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者…如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則，即無代位行使之餘地。原告本件雖主張金錢債權行使代位，惟就代位權要件之一即債務人究有無怠於行使其權利，以及債務人因此致陷於無資力等要件並未舉證。職是，原告主張行使代位權與法即有未符，應以駁回。
爰聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
肆、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，已據其提出「生態休閒農場、集合式農村住宅股東合作合約書」影本乙份。「土地合作契約書」影本乙份、「支票暨收據」影本乙份為證，被告則以原告提起確認之訴不合法、原告主張代位，與民法代位權要件不符等為辯。
（二）茲被告陳勝男、陳清彥、陳文雄、陳中興、陳清標、陳清文、陳文飛等7 人抗辯原告提起確認之訴不合法、原告主張代位，與民法代位權要件不符等分述如下：
（1）按民法第242 條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院101 年度台上字第1157號判決參照）。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102 年度台上字第341 號判決參照）。茲查原告主張被告孫文彬與其餘被告陳勝男、陳清彥、陳文雄、陳中興、陳清標、陳清文、陳文飛等7人間之「合作契約書」，已因被告孫文彬「所申請休閒農場執照未能在簽約日起三個月期限，即101 年03月01日核准發照，雙方即當然終止契約。甲方應將前述抵押保證金300 萬元，於契約當然終止之日，無息退還乙方即被告孫文彬，原告依此約定而主張代位被告孫文彬行使代位權，主張被告陳勝男等7 人應返還被告孫文彬300萬元，並由原告代位受領等語，惟依上開法條規定說明，其必以被告孫文彬陷於無資力或資力不足為要件，非原告與被告孫文彬間之「生態休閒農場、集合式農村住宅股東合作契約書」雙方間有金錢債務糾紛，原告即得當然行使代位權自明。
（2）原告迄今未舉證證明被告孫文彬有如何陷於無資力或資力不足狀況，故依上開規定說明，原告主張代位權，與法不合，其無從主張，故其此部份主張為不可採取。
（三）原告代位權之主張既不可採取，則其主張依代位權之作用而主張代位被告孫文彬受領被告陳勝男等七人之300 萬元等款項是否有理，即毋庸再予審酌
（四）原告訴之聲明第一項部份，依上開說明，原告不得主張代位權，其主張確認被告孫文彬與被告陳勝男等七人間之土地合作契約關係終止部份，即欠缺權利保護要件，應一併予以駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
（六）假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行之宣告。茲原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 史萱萱