臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第867號原 告 林庭寬被 告 葉秀娥兼 上一人訴訟代理人 黃葉秀齡上 一 人訴訟代理人 黃成龍上列當事人間請求拆除基地台等事件，本院於民國102 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條亦有明文。查原告歷次聲明主張如下：
㈠原告起訴時聲明為：被告台灣大哥大股份有限公司（下稱台
灣大哥大公司，業經原告撤回，詳後述）應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○段000 號及5-31號土地，門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○號之6 建物七樓屋頂平台所建之基地台拆除；被告黃葉秀齡、葉秀娥自台灣大哥大公司以搭建基地台之方式違法占用建物屋頂平台起，以渠等實際租賃契約所訂租金為不當得利之金額，依原告之區分所有權比例即21分之
1 ，返還不當得利新臺幣（下同）388,571 元，並自起訴日起至返還上述屋頂平台之日止，按月給付3,810 元（見本院
102 年度桃簡字第508 號卷第5 頁）。㈡嗣原告於民國102 年7 月29日言詞辯論期日以言詞變更上開
聲明第1 項為：被告葉秀娥、黃葉秀齡應將桃園縣桃園市○○路○ 段○○號、28號之1 、○○路00號建物頂樓平台之磚造鐵皮建物拆除（見本院卷第21頁）。
㈢嗣原告於102 年8 月15日以書狀變更上開聲明為：被告台灣
大哥大公司應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○段000 號及5-31號土地、門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○號之6 頂樓建物屋頂平台所建之行動電話基地台設備（含強波放射器、電纜線，及相關附屬設備，如冷卻空調系統設施）拆除；被告葉秀娥、黃葉秀齡應將其位於上開建物頂樓建物屋頂平台所建之鐵皮屋拆除；被告葉秀娥、黃葉秀齡應將各該違法占有之上開頂樓建物屋頂平台返還予全體共有人；被告葉秀娥、黃葉秀齡應自渠等違法出租日起至起訴日止之期間內，或自起訴日回溯15年間，以渠等實際租賃契約所訂租金為計算不當得利金額之標準，依原告之區分所有權比例21分之1 ，返還不當得利，該等以實際租金為計算標準之不當得利並應按月給付至被告返還上述屋頂平台之日止，及自翌月1 日起至返還上開屋頂平台之日止，按年息5%計算之法定遲延利息（見本院卷第37頁）。
㈣嗣原告於102 年11月13日以書狀撤回對被告台灣大哥大公司
之起訴（見本院卷第119 頁）。而原告撤回起訴之書狀，業於102 年11月22日送達予被告台灣大哥大公司，迄今均未表示異議，依法自生撤回該部分起訴之效力。
㈤嗣原告於102 年11月25日言詞辯論期日以言詞變更上開聲明
為：被告應將坐落桃園市○○段○○○段000 00000地號「富貴大廈」建築物屋頂平台之如桃園縣桃園地政事務所102年10月16日桃地所測字第0000000000號土地複丈成果圖所示編號Ａ部分、面積67平方公尺之磚造鐵皮建物及編號Ｂ部分、面積52平方公尺之磚造鐵皮建物及編號Ｃ部分、面積17平方公尺之木造塑膠浪板棚子（以下合稱系爭建物）拆除，並將系爭建物坐落之頂樓平台返還予全體共有人；被告應自93年10月1 日起至每月按80,000元乘以21分之1 給付不當得利，至系爭建物拆除並將占用部分頂樓平台返還為止（見本院卷第158 頁）。
㈥經核原告上開聲明之變更，或屬擴張或減縮應受判決事項之
聲明，或為撤回起訴，且其請求基礎事實始終同一，按諸前揭規定要無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠兩造均為門牌號碼桃園縣桃園市○○路○ 段○○號、○○路00
號「富貴大廈」（下稱系爭大樓）區分所有權人之一。系爭大樓係7 層建物，每層區分為3 戶，全棟建物共21戶，而原告之區分所有權人比例即占建物21分之1 。又系爭大樓頂樓平台依公寓大廈管理條例第3 條第4 款規定，應為區分所有權人所共有。詎被告竟未經其他區分所有權人同意，擅自在系爭大樓頂樓平台搭建系爭建物，並於93年10月起將系爭建物出租予台灣大哥大公司裝置行動電話基地台而收取租金牟利，即每月取租金80,000元，顯然侵害其餘區分所有權人之權益。為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條及第179條規定提起本件訴訟。
㈡聲明：被告應將坐落桃園市○○段○○○段000 00000地號
「富貴大廈」建築物屋頂平台之系爭建物拆除，並將系爭建物坐落之頂樓平台返還予全體共有人。被告應自93年10月1日起至每月按80,000元乘以21分之1 給付不當得利，至系爭建物拆除並將占用部分頂樓平台返還為止。
二、被告則以：㈠系爭大樓建築完工取得使用執照後，全體住戶即一致同意由
訴外人葉陳庚妹及詹金村進行二次施工，即在系爭大樓七樓頂樓平台增建八樓，並將原有逃生天井全部填平以增加各樓層使用面積，是系爭建物之增建係基於當時原始起造人葉陳庚妹等12人之分管契約之約定。而葉陳庚妹即為被告之母，葉陳庚妹死亡後即由被告繼承取得系爭大樓頂樓及系爭建物。況富貴大樓管理委員會早已認可系爭建物存在，並因此向被告收取系爭建物之管理費，即約定系爭大樓頂樓平台係頂樓住戶專用部分，而被告既為頂樓住戶，自應對頂樓平台有專用使用權利。
㈡系爭建物經桃園縣桃園地政事務所測量結果，其附圖所示編
號Ａ、Ｂ、Ｃ等建物，均坐落桃園市○○段○○○段000 00000地號之土地上，惟原告既非系爭建物坐落土地之所有權人，自無所有權遭侵害可言，從而原告本於物上請求權而為請求，顯屬無據。
㈢系爭大樓頂樓平台既係被告約定專用部分，則被告就坐落頂
樓平台之系爭建物出租行為即屬合於規定之管理行為，故原告訴請被告返還不當得利等情，應屬無理。又原告既以共有人之身分而主張民法第821 條規定，則其請求返還不當得利部分，亦僅能為共有人全體之利益為之，殊無為自己請求之餘地，是其請求被告返還利益予原告，顯然於法不合。又被告與台灣大哥大公司間就系爭建物之租金為每月37,000元，並非原告所稱之80,000元。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項㈠系爭大樓為7 層樓建物，每層均分為A 戶、B 戶、C 戶，共
用1 電梯及樓梯，原始起造人為原告及訴外人林文燦、林禹錫、林庭輝、林耿弘及林宏謀等6 人，與訴外人林益興、林群超及林建勳等3 人，及訴外人葉陳庚妹、詹金村、廖正治等3 人，共計12人，並於69年4 月2 日辦理第一次建物登記。原告目前為C 棟1 至5 樓建物之共有人，C 棟建物坐落土地為桃園段武陵小段5 之5 地號、5 之26地號、5 之30地號。
㈡系爭建物（位於A 戶、B 戶頂樓平台）為系爭大樓第一次建
物登記後始施作，未辦建物登記，施作完成後即由A 戶7 樓、B 戶7 樓之區分所有權人葉陳庚妹使用。
㈢被告為葉陳庚妹之繼承人，於葉陳庚妹死亡後共同繼承取得
系爭大樓A 戶7 樓、B 戶7 樓之區分所有權（應有部分各為1/2 ）及系爭建物之事實上處分權。
㈣被告自93年10月至102 年10月31日止，與台灣大哥大公司訂
立租賃契約，將系爭建物出租予台哥大公司裝置行動電話基地台而收取租金。
四、本件之爭點：原告主張被告未經區分所有權人同意而擅自在系爭大樓頂樓平台增建系爭建物，並將系爭建物出租而收取租金，即屬無權占用及受有不當得利等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：
㈠原告非系爭建物坐落基地之土地所有權人，得否本於物上請
求權就系爭大樓之頂樓平台主張權利？㈡被告辯稱伊使用系爭大樓頂樓平台係基於住戶間之默示分管
契約，是否有理由？
五、本院之判斷㈠原告非系爭建物坐落基地之土地所有權人，得否本於物上請
求權就系爭大樓之頂樓平台主張權利？⒈按「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定」民法第799 條第
1、2、4項定有明文。⒉經查，系爭大樓為7 層建物，每層區分為A 、B 、C 3 戶，
共計21戶，全體住戶均使用同一樓梯及電梯出入，為兩造所不爭執，足認系爭大樓為單一之區分所有建築物。又系爭大樓頂樓平台雖無登記獨立之建號，而無法於建物登記謄本中辨識是否為區分所有權人之共有部分，然審酌該頂樓平台以單一電梯及樓梯出入，其原始功能應為全體住戶共同避難、逃生之通路，且屋頂平台係建築物之共同構成部分，依上開民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，參以系爭大樓之地下室與頂樓平台之性質相仿，經登記屬全體區分所有權人所共有，有此為兩造所不爭執（見本院卷第15
0 頁正面及背面），綜上各節，系爭大樓頂樓平台應屬於全體區分所有權人共有。而原告為系爭大樓之區分所有權人，既如前述，則原告主張其為系爭建物所在之頂樓平台所有權人之一，尚無不合。
㈡被告辯稱伊使用系爭大樓頂樓平台係基於住戶間之默示分管
契約，是否有理由？⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年台上字第1377號判例意旨參照）。次按所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例參照）。
⒉經查：證人詹金村於本院審理時具結證稱：伊為系爭大樓營
造商，完工後C 棟6 樓及7 樓由伊取得所有權抵充工程款，系爭大樓取得使用執照後隨即進行頂樓加蓋之二次施工，約69年底完工即為現狀，其工程費是由7 樓住戶自行支出，且可自行管理，當時二次施工是經由大家同意，沒有文件資料，大家都是默認，伊在頂樓也有增建，有繳管理費，是一般住戶的一半，金額是大家開會決定的等語（見本院卷第231頁背面至第232 頁），核與證人即被告之兄弟葉盈池於本院審理中證稱：伊當時有陪同父親處理二次施工事情，二次施工是有經過全體住戶同意，約在69年底完工，而增建系爭建物之工程費是由其父親所支出，自90或92年開始繳頂樓管理費，當時是全體住戶開會同意，因為有使用頂樓，所以要繳管理費等語相符（見本院卷第232 頁），參以證人即系爭大樓前後任管理委員會主任委員林宏謀、林益興於本院審理時亦證稱：向被告收取頂樓管理費是經過全體住戶同意，頂樓管理費僅收取一般住戶之一半等語（見本院卷第228 至第23
1 頁），原告亦承認至少自92年起被告已開始繳納頂樓管理費（見本院卷第159 頁背面），並提出系爭大樓92年起之繳費明細為證（見本院卷第137 頁以下），依據上開事證，系爭建物於69年間建築並由被告之被繼承人葉陳庚妹使用之時起，即未遭其他區分所有權人反對，直至90年間，系爭大樓全體區分所有權人復開會決議向被告收取頂樓管理費用至今，由上開事實已足推知系爭大樓之其他區分所有權人至遲自92年間已有默許被告以系爭建物使用頂樓平台之意思表示，並非單純之沉默，是被告辯稱其基於默示分管契約之約定，而以系爭建物使用系爭大樓頂樓平台，應屬可採。另查系爭大樓係於69年間建築完成取得使用執照，依公寓大廈管理條例第55條之規定，不受同法第7 條規定之拘束，故系爭大樓之頂樓平台自得約定專用，附此敘明。
六、綜上所述，被告辯稱其基於與全體區分所有權人間之分管契約關係使用系爭大樓之頂樓平台，核屬有據，原告主張被告無權占有系爭大樓之頂樓平台，自非有理；另被告將頂樓平台上系爭建物出租予台灣大哥大公司而收取租金，核屬基於分管契約所為之管理行為，被告獲益自屬具有法律上之原因，是原告主張被告向臺灣大哥大公司所收取之租金為不當得利，亦非可採。從而，原告依民法第767 條第1 項及第82 1條規定，請求被告將系爭建物拆除，並將系爭建物所占用系爭大樓頂樓平台返還原告及其他共有人全體；並依民法第
179 條規定，請求被告應自93年10月1 日起至每月按80,000元乘以21分之1 給付不當得利，至上開建物拆除並將基地返還為止，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 1 月 20 日
民事第二庭 法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
書記官 吳仁心