臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第915號原 告 凃瑞堂訴訟代理人 謝尚修律師被 告 許進義上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102 年11月27日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾陸萬元，及自民國一○二年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣柒仟捌佰捌拾元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾貳萬供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款有明文。本件原告起訴時聲明：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）68萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。嗣變更為如後開之聲明，核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前開說明，其變更合法，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）兩造於民國101 年12月25日成立承攬契約，約定由被告為原告施作位於桃園縣桃園市○○路○○○○○ 號之鐵皮屋工程（所施作工程下稱系爭建物），工程總價71萬5,000 元，被告應於簽約後10日內即102 年1 月4 日前開工，並於3工作天內完成。然被告延至102 年2 月1 日始開工，為表示負責，而於契約書上書立備註：「按裝工程如不在五、
六、日（按：即102 年2 月1 日至同年月3 日）完成，被舉報被拆由乙方負責；如在五、六、日完工後，被舉報拆則由甲方負責」等語。惟被告仍未依限於102 年2 月3 日完工，桃園縣政府遂於102 年2 月6 日認定系爭建物為「興建中違章建築」，通知原告限期拆除，經原告於102 年
4 月3 日支出6 萬元，委託訴外人羅金波拆除完畢。
（二）兩造約定前開施工期限之意旨在於，依桃園縣政府之作法，興建中之違建係即報即拆，興建完成之違建則依序拆除，按目前執行情形，桃園縣政府欲拆除系爭建物時，該建物之使用年限亦將屆至，而102 年2 月1 日至同年月3日依序為週五、週六、週日，於該3 日施工完成，不會遭到舉報、拆除，始能達兩造間承攬契約之目的，是此期限之約定確屬契約要素；又此等避免遭到舉報、拆除之動機，並非兩造間承攬契約之一部分，是該契約應無違反公共秩序或善良風俗。另原告於102 年2 月3 日，確因員警到場查訪而指示被告停工1 個多小時，然系爭建物未能依限完成，乃因被告未事先備妥房屋中脊及玻璃等材料所致，確可歸責於被告，與警察到場查訪進而停工乙節，並無關聯。爰依債務不履行之法律關係並民法第502 條之規定，解除兩造間之承攬契約，而請求被告返還其已收受之工程款60萬元，及賠償拆屋費用6 萬元等語。
（三）聲明：⑴被告應給付原告66萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告曾告知原告系爭建築倘增高加寬，將屬違章，然因原告表示依其指示施工，被告遂依原告之指示繼續施作；又被告於102 年2 月3 日施工時，因員警到場查訪，而依原告指示停工1 個多小時。系爭建物未依限完成，實不可歸責於被告等語，以資抗辯。
（二）聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）兩造於101 年12月25日成立承攬契約，約定由被告為原告施作系爭建物之鐵皮屋工程，工程總價71萬5,000 元，被告應於簽約後10日內即102 年1 月4 日前開工，並於3工作天內完成。
（二）被告延至102 年2 月1 日始開工，為表示負責，而於契約書上書立備註：「按裝工程如不在五、六、日完成，被舉報被拆由乙方負責；如在五、六、日完工後，被舉報拆則由甲方負責」。惟被告未於102 年2 月3 日如期完工。
（三）被告曾告知原告系爭建築倘增高加寬，將屬違章，然因原告表示依其指示施工，被告遂依原告之指示繼續施作；又被告於102 年2 月3 日施工時，因員警到場查訪，而依原告指示停工1 個多小時。
（四）桃園縣政府於102 年2 月6 日認定系爭建物為「興建中違章建築」，通知原告限期拆除，經原告於102 年4 月3 日支出6 萬元自行僱工拆除完畢。
四、本件主要爭點：
（一）被告至遲應於102 年2 月3 日完工之約定，是否為兩造間承攬契約之契約要素？
（二）系爭建物未如期完工，得否歸責於被告？
五、得心證之理由：
（一）兩造間關於被告至遲應於102 年2 月3 日完工之約定，確屬承攬契約之契約要素：
1.承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。換言之，民法第502 條第2 項所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院89年度台上字第2506號判決意旨參照；同院87年度台上字第893 號判決同此意旨）。本件兩造有前揭承攬契約關係，依約被告應於102 年2 月3 日前完成工作等情，為兩造所不爭執，已述如前，又兩造約定以該日為完工日之目的，乃因依桃園縣政府之作法，興建中之違建係即報即拆，興建完成之違建則依序拆除，按目前執行情形，桃園縣政府欲拆除系爭建物時，該建物之使用年限亦將屆至，而102 年2 月1 日至同年月3 日依序為週五、週六、週日，於該3 日施工不會遭到舉報拆除等情，亦為兩造所不爭執（見102 年10月16日言詞辯論筆錄，本院卷第60頁背面），堪可採認，則依兩造之約定，被告倘非於102年2 月3 日完工，即難達前揭承攬契約興建鐵皮屋以供原告使用之目的，此完工期限之約定，確屬民法第502 條第
2 項所謂契約之要素。
2.法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第71、72條定有明文。又民法第72條規定法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律行為之標的而言。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響（最高法院79年度台上字第1712號判決意旨參照）。另建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條第1 項本文定有明文。本件兩造間之承攬契約，以違章建築之興建為契約標的，其期限之約定並出於規避稽查之動機，且此動機業經渠等表現於外而成為該契約之一部分。惟系爭建物雖屬違章建築，然得補行申請建築執照等情，有桃園縣政府102 年2 月6 日處理興建中違章建築稽查通知單、102 年11月1 日府工建字第0000000000號函各
1 份存卷可查（見本院卷第17、68頁），足見該建物之為違建，乃因違反建築法上前引禁止無照建築之取締規定，從而，兩造間之承攬契約，應無違反強制或禁止規定，或背於公共秩序或善良風俗，進而影響契約效力之情事。
（二）系爭建物未如期完工，確得歸責於被告，原告得解除契約，並請求回復原狀及損害賠償：：
1.負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第213 條第1 項、第216 條第1 項、第259 條第2 款定有明文。本件被告所承攬之工作即系爭建物之興建，未於約定之期限內完成等情，為兩造所不爭執，已述如前；然原告主張其未完成可歸責於被告，並依民法第502 條第2 項、第259 條之規定，解除契約及請求回復原狀與損害賠償，被告則以其無可歸責等語否認之，則此部分應審酌者，乃系爭建物未如期完工，是否可歸責於被告。
2.被告以：系爭建物乃經原告指示增高加寬，而屬違章；且施工過程因有警察到場關切，經原告要求停工，系爭建物始未完成云云，以資抗辯，惟查：
⑴關於102 年2 月3 日施工之情形，被告自認：系爭建物
屋頂中脊與門的玻璃上尚安裝，因為周六、日買不到玻璃，且當天屋頂中脊沒有到場等語（見102 年7 月24日言詞辯論筆錄、102 年10月16日言詞辯論筆錄，本院卷第29頁背面至30、60頁），然兩造早於101 年12月25日簽訂系爭契約書，依約被告應於102 年1 月4 日前開工，被告延至102 年2 月1 日始開工，竟仍未備齊建材而無法依限施作，則系爭建物未能依約完成，顯可歸責於被告。
⑵證人即被告所僱用之工人吳浚溢雖到庭證稱：102 年2
月3 日施工到下午6 時許，玻璃與屋頂中脊尚未完工；屋頂中脊材料已經帶去，加裝只要半小時就可以完工，是原告說有別人抗議施工有噪音，要求先不要安裝云云（見102 年8 月19日言詞辯論筆錄本院卷第40頁正背面），然被告既自認當日屋頂中脊並未到場在先，證人復證稱已將屋頂中脊帶到現場在後，顯有矛盾；況依兩造間之約定，系爭建物須於102 年2 月3 日完工，始能達該承攬契約之目的，已述如前，而加裝中脊倘僅需半小時，原告斷無甘冒遭到舉發、拆除之風險，要求被告停工之理，證人吳浚溢前揭證述並無可採。
⑶原告因於102 年2 月3 日上午8 時許，有員警到場表示
系爭建物之施工發生噪音，請被告延後1 小時左右再行施工等情，為兩造所不爭執，堪可採認，然如前所述，系爭建物屋頂中脊之安裝，僅需半小時即可完工，又其玻璃未安裝，乃因被告未事先購置玻璃備用；另該建物之為違建，乃因違反建築法第25條第1 項本文禁止無照建築之取締規定，已述如前，顯見員警到場關切或原告所為指示，與被告未依限完工之間，並無關聯。被告抗辯均無所據，而不可採。
3.本件被告因可歸責於自己之事由，未依限完成其自原告承攬之工作，且兩造約定之期限為契約要素，已述如前，則原告依民法第502 條之規定，解除兩造間承攬契約，並請求回復原狀及損害賠償，即屬有據。查原告主張其給付60萬元之工程款、並因遭舉報而支出6 萬元之拆屋費用等情，為被告所不爭執，則原告請求被告返還工程款並賠償拆屋費用，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告本於債務不履行之法律關係，請求被告給付66萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第 87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用7,880 元（包括第一審裁判費7,380 元、證人旅費500 元），應由被告負擔，爰判決如
主文第2 項。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 楊美慧