臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重勞訴字第3號原 告 王懋森訴訟代理人 賴錫卿律師被 告 振穩交通有限公司兼法定代理人 林振容共 同訴訟代理人 蕭俊龍律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國102年7月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告與被告振穩交通有限公司間僱傭關係存在。
被告振穩交通有限公司應給付原告新臺幣柒拾玖萬柒仟玖佰捌拾肆元，及自民國一Ｏ二年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告振穩交通有限公司負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾陸萬陸仟元為被告振穩交通有限公司供擔保後，得假執行。但被告振穩交通有限公司如以新臺幣柒拾玖萬柒仟玖佰捌拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張與被告振穩交通有限公司（下稱振穩公司）間之僱傭關係存在等情，為被告所否認，堪認原告與被告振穩公司間僱傭關係存否並不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據，應予允許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實通一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告起訴時原聲明為：「（一）確認原告與被告間之僱傭關係存在。（二）被告振穩公司應給付原告新臺幣（下同）1,617,195 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被告振穩公司、林振容應連帶給付原告9,418,086 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計 算之利息。
（四）被告振穩公司應自101 年8 月3 日以後按月給付原告75,307元。」，嗣原告於民國102 年6 月18日具狀將其上開請求變更改列為先位聲明及增列備位聲明請求（詳參後述聲明所示），核此所為訴之變更，其請求之基礎事實均屬同一，於法並無不合，應准許之。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告自99年6 月23日起受僱於被告振穩公司從事運送化學原料（即漂白水、乙鹼、鹽酸等）工作，於99年8 月3 日下午送料至新店直潭自來水廠時，為執行取樣之工作，於爬上約3 至4 公尺高的槽口進行取樣時，不慎跌落，經送往財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）急救，醫師診斷為腰椎骨折併神經損傷，且經勞工保險局（下稱勞保局）核定屬職業傷病事故並發給傷病給付金在案。原告受僱被告振穩公司，並依其指示至前開場所工作，被告振穩公司對於原告在工作中之一切可能發生危險之情事，負有積極保護義務及積極防免所有可能對原告造成之危害，惟未見被告振穩公司在前開槽口作任何防護設施，亦無安全帶、安全網，使原告置身於危險之工作環境中，以致原告跌落地面身受重傷，被告振穩公司明顯未盡勞工安全衛生法第5 條、第7 條、第9 條、第10條、第25條及勞工安全衛生設施規則第25條所定之義務，亦未對原告服勞務時，生命、身體、健康有受危險之虞時為必要之預防，未實施安全衛生教育訓練，未於有危害之虞時提出危害告知及危險預防和因應對策，未告知無提供適當之安全防護措施，是被告振穩公司自應負債務不履行之損害賠償責任。又上開勞工安全衛生法及民法第483 條之1 規定，均係保護受僱人之法律，被告振穩公司違反保護他人之法律，依民法第184 條第2 項規定，亦應負賠償責任。再被告林振容為被告振穩公司之負責人，其對於被告振穩公司違反勞工安全衛生法及勞動基準法，致原告受有損害而有過失，依公司法第23條第2 項規定，自應與被告振穩公司負連帶賠償之責。另被告二人於客觀上均屬共同侵權行為人，渠等應依民法第185 條之規定同負連帶損害賠償責任。此外，原告自受傷至今仍持續接受醫治與療養，依照行政院勞工委員會（下稱勞委會）78年8 月11日（78）台勞動三字第124245號函認定，屬勞動基準法第57條所定之醫療期間，依同法第13條規定雇主不得終止契約，惟被告振穩公司卻悖該法令規定，逕於101 年8 月7 日以桃園中路郵局第921號存證信函單方面終止與原告之勞動契約，其終止契約之行為顯然違反法律強制規定，依民法第71條規定應屬無效，原告與被告振穩公司間之僱傭關係仍然存在，兩造曾於
101 年10月22日至桃園縣政府勞資爭議調解，結果為調解不成立，故有提起本件確認之訴之必要，並請求被告振穩公司自101 年8 月7 日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資77,316元。
（二）按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決意旨可資參照）。職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施，職業災害勞工保護法第27條定有明文。而職業災害勞工保護法為勞動基準法之特別法，職災勞工應優先適用本法。準此，職業災害勞工保護法第27條為法律上強制規定，雇主必須安置適當之工作，倘若無適當之工作時，雇主才可依同法第23條行使終止雙方勞動契約，並依勞動基準法規定給付資遣費。而參耕莘醫院102 年3 月29日之回函及勞工保險局公文可知，原告確定2 年內無法回復原來駕駛之工作，但應尚可從事輕便之工作。惟被告未提出振穩公司所有部門結構及工作內容，又未與原告協商安置適當之工作，即單方面認定原告己達無法勝任工作，斷然終止雙方之勞動契約，明顯違反解僱最後手段性原則及職業災害勞工保護法第27條法律強制規定，而有違法之處。
（三）原告尚得請求被告給付之項目及金額，詳如下述：
1、原領工資補償：依勞動基準法第59條第2 款及勞動基準法施行細則第31條第1項規定，原告於本件職業災害發生前1個月薪資為77,316元，每日平均薪資為2,577元（77,31630日＝2,577），原告因職災醫療期間有2年不能工作，得請求被告給付該期間原領工資補償1,881,210元（2,577365 天2 年＝1,881,210 ），扣除原告已受領勞保局發給之補償工資604,800 元及被告支付之工資288,000 元，被告尚應給付差額988,410 元（1,881,210 －604,800－288,000 ＝988,410 ）。
2、殘廢補償：依勞動基準法第59條第3 款及同法第2 條第4款中段規定，原告因本件職業災害致一下肢殘廢，以原告於99年6 月份至8 月份之工作總日數42天，工資總額88,219元（即6 月份8 天計8,000 元、7 月份31天計77,316元、8 月份3 天計2,903 元），每日平均工資為2,100 元（88,21942日＝2,100 ）計算，得請求被告給付殘廢補償1,386,000 元（2,100 660 日＝1,386,000 ），扣除原告已受領勞工保險局發給之924,000 元，被告尚應給付差額462,000 元（1,386,000 －924,000 ＝462,000 ）。
3、精神慰撫金：原告因受前述嚴重傷害，自99年8月3日住院開刀至同年10月2日出院為止，共住院30 天，且終身只能從事輕便工作無法久站、久走、負重及激烈運動，無法如往昔正常工作獲得較高薪資，以改善家庭生活，身體及精神上感受極大痛苦，故請求被告賠償精神慰撫金100 萬元。
4、綜上合計，被告振穩公司應給付原告1,450,410元（988,410＋462,000 ＝1,450,410 ）；另被告振穩公司、林振容應連帶給付原告100 萬元。
（四）倘認原告上開確認僱傭關係存在之請求為無理由，則原告備位請求被告給付下列金額：
1、原領工資補償、殘廢補償、精神慰撫金：如前所述。
2、減少勞動能力損害：原告因職業災害致一下肢殘廢符合勞工保險失能給付第7 級，受有減少69.21%勞動能力減損之損害。原告（出生年月日：60年5 月27日）於101 年7 月20日經診斷失能時年齡為41歲，距法定強制退休年齡65歲為止，尚可工作24年，以原告每月薪資77,316元計算，依霍夫曼計算式，得一次請求勞動力減損之損害額為8,584,
871 元。
3、綜上合計，被告振穩公司應給付原告1,450,410元（988,410＋462,000＝1,450,410），被告振穩公司、林振容應連帶給付原告9,584,871元（1,000,000＋8,584,871＝9,584,871）。
（五）對於被告抗辯所為之陳述：
1、原告依勞工保險條例相關規定向勞保局申請勞工保險失能給付，與依據勞動基準法向被告請求原領工資補償及殘廢補償，兩者法律關係非屬同一，被告辯稱原告申請勞工保險失能給付後即無原領工資補償請求權，應屬無據。況且，認定治療終止並非以勞保局認定殘廢為唯一依據，應以醫院醫師認定較客觀公正。換言之，勞動基準法第59條第
1 、2 、3 款分屬不同請求權，當可分別請求，不生競合問題，非謂勞工領取勞工保險失能給付後就喪失領取原領工資補償之權利，亦與勞動基準法59條保障職災勞工立法宗旨相悖。
2、被告辯稱其得主張以原告受領之部分南山人壽團體保險金抵充應給付之工資補償及殘廢補償云云。惟參被告所提團體保險保費明細表所示，被告振穩公司之員工所繳納之保險費金額不一致，甚至有負數，明顯有違常理，故該明細表只能證明被告振穩公司需繳交保險費用，尚不能證明被告為原告所投保團體保險費用為12,351元，並據此作為對原告之危險承擔之對價金額，被告應提出完整保險單據以證其說，否則不得主張抵充。又原告所受領南山人壽團體保險金812,932元，其中80 萬元為殘廢保險金，餘為醫療保險金，原告之醫療補償己獲得填補，於本件訴訟並未請求，故此部分不應抵充。是縱認被告得主張以南山人壽團體保險金抵充，亦僅得以80萬元乘上一定比例為是。
3、被告再辯稱原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云。惟按民法第197條第1項所謂，請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人所為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年度台上字34號判例及同院85年度台上字第1927號判決意旨參照）。而原告於本件職業災害發生時只有勞動基準法第59條補償權，並無侵權行為請求權。倘若被告無違反勞工安全衛生法及其他勞工法律，原告當無民法第184 條之請求權，故遲至本件起訴時，因原告尚無法確知被告有無侵權行為，時效即無從進行，既然時效無從進行，被告為時效抗辯，非有理由。
（六）並聲明：1 、先位部分：確認原告與被告振穩公司間之僱傭關係存在；被告振穩公司應自101 年8 月7 日以後按月給付原告77,316元；被告振穩公司應給付原告1,450,410元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告振穩公司、林振容應連帶給付原告
100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。2、備位部分：被告振穩公司應給付原告1,450,410 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告振穩公司、林振容應連帶給付原告9,584,
871 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告振穩公司終止與原告之勞動契約，當合法有效：
1、按職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，雇主得預告終止與職業災害勞工之勞動契約，職業災害勞工保護法第23條第2 款定有明文。按勞動基準法第59條第3 款所稱之治療終止，參酌勞工保險條例第54條第1 項之規定，當係指勞工之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果之狀態，而非以勞工形式上有無赴醫院追蹤診療為斷（最高行政法院91年度判字第1845號、最高法院98年度台上字第2377號及高等法院101 年度勞上字第
7 號、99年度保險上字第27號判決意旨可資參照）。而參耕莘醫院102 年5 月8 日回函說明二表示：「病患王先生（即原告）於99年11月9 日至復健科就診，開始接受物理治療」等語可知，原告至遲自99年11月9 日即已治療終止，後續門診僅係接受物理之復健，復參耕莘醫院另於102年3 月29日之回函內容亦可知，原告之傷勢於急診就醫手術治療後，追蹤1 年即已確定其症狀，故原告目前之狀況，實已符合職業災害勞工保護法第23條第2 款所定不堪勝任工作之情形。且原告嗣於101 年7 月20日業經勞保局依勞工保險條例第54條第1 項規定，判定原告經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，而依失能給付標準發給一次性職業傷病失能給付，應足認原告之治療終止。故被告於101 年8 月7 日預告原告20日後（即101 年8 月28日）終止雙方之勞動契約，當屬適法。
2、雖原告主張被告振穩公司終止勞動契約，不符解僱最後手段原則云云。然參高等法院96年度重勞上字第5 號判決意旨所示，已揭明所謂解僱最後手段原則，係指懲戒時應以解僱為最後手段，亦即該原則適用於公司懲戒員工時。惟本件原告並非受被告振穩公司之懲戒，被告振穩公司亦非以解僱作為懲戒之手段。況且於原告受傷前，係於被告振穩公司內擔任司機一職，工作之內容為駕駛曳引車至各個客戶處，並為貨品上下貨之處理，可謂為重度勞力之工作。但原告目前之狀況，依照耕莘醫院102年3月29日回函說明二記載：「左下肢大腿部萎縮，尤其四頭肌極度萎縮致使左下肢無法使力工作，勉強步行，生活亦屬殘障，可預期2 年內均達不能回復原有工作能力之程度。」可知，原告實已無法勝任原有之司機工作。因此縱使依照原告所主張最高法院96年台上字第2630號判決之標準，原告現本身之身體狀況，亦確實無法達成被告振穩公司僱用司機所欲達成客觀合理之經濟目的。復被告振穩公司之員工除司機外，另有內勤人員5 名，係擔任會計及業務工作，但因原告並無相關會計專業或業務經驗，又被告振穩公司現亦無職缺，故如刻意保留僱傭關係並給付工資，反而違反雇主客觀上經濟之目的。從而被告依照勞動基準法及職業災害勞工保護法於原告治療終止後，終止與原告之勞動契約，不僅於法有據，亦與上開之原則無違。
（二）就原告請求之上開金額答辯如下：
1、原領工資補償部分：參最高法院95年度台上字第1913號及本院95年度勞簡上字第13號判決意旨所示，已揭明如勞工經治療終止，已符合勞動基準法第59條第3 款規定之殘廢給付標準，而得依該款規定請求殘廢補償時，即不能再依同條第2 款前段之規定，繼續請求於醫療中不能工作之工資補償或嗣後之必要醫療費用。而今原告既經勞保局認定殘廢，且已發給失能給付，表示原告之治療已經終止，即不得再行請求原領工資之補償。原告僅得請求補償之工資為1,777,241 元（75,307元23月＋2,510 18日＝1,777,241 ），超過2 年不能工作期間之工資，則為無理由。
是以，扣除原告已受領勞工保險局發給之補償工資604,80
0 元及被告振穩公司支付之工資288,000 元，被告振穩公司僅須補償差額884,441 元（1,777,241 －604,800 －288,000＝884,441 ）。
2、殘廢補償部分：原告自99年6月23日任職，6月份工作8 天工資為8,000元，7月份工作31天工資為75,307 元，8月份無工作無工資，故原告至本件職業災害發生時工作總日數為41天，每日平均薪資為2,032元（8,000＋75,30741日＝2,032 ，小數點以下4 捨5 入）。按此，原告得請求之殘廢補償為1,341,120 元（2,032 660 日＝1,341,120），扣除勞保局已發給原告之924,000 元，被告僅須補償差額417,120 元（1,341,120 －924,000 ＝417,120 ）。
3、精神慰撫金、減少勞動能力損害部分：原告雖受僱於被告振穩公司，然本件職業災害之發生，係原告駕駛油罐車至新店直潭自來水廠內進行取樣工作時，因自己疏忽而摔落，該處又非被告振穩公司之營業或工作處所，而與被告無關，是被告並未對原告構成侵權之行為。況原告於99年8月3日急診時，耕莘醫院曾抽取其血液中進行化驗，檢驗結果發現原告當天之Ethylalc（乙醚）值為2.1mg/d ，表示原告當天血液有酒精之反應，故原告受傷是否係因其自行飲酒後，精神恍惚所致，顯有疑義，則原告請求被告負損害賠償之責，為無理由。退萬步言，縱認原告得向被告請求侵權行為損害賠償，惟依最高法院49年度台上字第2652號判例及同院99年度台上字第1055號、98年度台上字第2377號判決意旨，原告於99年8 月3 日即知其受有前述傷害，卻遲自101 年12月始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效而消滅。雖原告謂稱其不知被告有無侵權行為，故無從計算時效云云，實為狡辯。蓋原告於99年8 月3 日即知其係為執行取樣工作，而爬上曳引車跌落受傷，且原告於當日亦知其受僱於被告振穩公司，受傷之原因係因其爬上曳引車時，未有任何之保護措施而跌落受傷，因此本件時效應自該日開始起算。至原告之上開主張，嚴格而言，頂多僅係不知法律之規定，但不知法律之規定並無法中斷時效之進行。
4、按由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，以勞動基準法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合。是以雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法目的相合（最高法院95年度台上字第85
4 號判決意旨參照）。原告於本件職業災害受傷已受領南山人壽團體保險金812,932元，南山人壽團體保險1年保險費為12,351元，平均每月1,029元，原告每月自行負擔284元，其餘745 元由被告支付，故被告得主張以該南山人壽團體保險金中之588,566元（812,932745/1029＝588,56
6 ）抵充其應給付之工資補償及殘廢補償。
5、綜上所述，原告得請求被告振穩公司給付之職業災害補償為713,995 元（884,441 ＋417,120 －588,566 ＝712,995，被告振穩公司誤載為713,995 ）。
（三）並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告自99年6 月23日起受僱於被告振穩公司從事運送化學原料，於99年8 月3 日下午經被告振穩公司指派，送料到新店直潭自來水廠時，為執行取樣之工作，爬上約3 至4公尺高的槽口進行取樣，不慎跌落，經送往耕莘醫院急救治療，醫師診斷為腰椎骨折併神經損傷，該損害係屬職業災害。
（二）原告於99年7月份至被告振穩公司處受領薪資為76,516 元及補貼800元。
（三）原告已受領南山人壽團體保險金共計812,932元。
（四）被告振穩公司於原告為期2年之治療期間共支付工資288,000元（每月為12,000元、共計24個月）以為工資補償。另原告已受領勞保局所撥付之補償工資604,800 元，故被告應支付之原領工資補償為884,441 元（未扣除原告已受領之團體保險金部分）。
（五）原告業已受領勞保局撥付之殘廢給付924,000元。
四、得心證之理由：按原告有自99年6 月23日起受僱於被告振穩公司從事運送化學原料（即漂白水、乙鹼、鹽酸等）工作，99年8 月3 日下午，原告送料至新店直潭自來水廠時，為執行取樣工作，而爬上約3 至4 公尺高的槽口進行取樣時，不慎跌落，而受有腰椎骨折併神經損傷（包括胸椎十二節、腰椎第一節骨折脫位、脊髓馬尾神經損傷等）職業傷害等情，此為兩造所不爭，並有耕莘醫院診斷證明書、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄等在卷可稽（見本院卷第13、21～22頁第95頁反面），則上開事實，應堪認定。就原告受有前揭職業災害，原告主張被告振穩公司以其不能勝任工作而終止兩造間僱傭契約，係屬不法，故請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被告振穩公司給付尚欠之薪資；復依勞動基準法第59條第2 、3 款規定，請求被告振穩公司給付原領薪資補償、殘廢補償；又原告受有上揭傷害，係因被告振穩公司違反勞工安全相關法規所致，被告振穩公司、林振容應連帶負債務不履行及侵權行為之損害賠償之責等語。惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。
是就本件爭點論究如下：
（一）就原告受有上開職業傷害，被告振穩公司嗣於101 年8 月
7 日有以桃園中路郵局000921號存證信函通知原告：因臺端於99年6 月24日到職擔任本公司司機乙職，惟臺端自99年8 月3 日受傷後，已失能無法勝任所擔任之工作，為保障臺端之權益，本公司爰依勞動基準法第11條第5 款、第16條規定，函告臺端本公司於文達後翌日起算20日終止雙方之勞動契約，祈能見諒等語（見本院卷第15頁），而與原告終止勞動契約。則就該終止勞動契約究否合法乙節。按「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」。勞動基準法第13條前段定有明文。該條所謂「醫療期間」，係指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。又該醫療包含「醫治」及「療養」。一般所稱「復健」則屬後續之醫治行為。查原告於99年8 月
3 日受有上開傷害後，有陸續於耕莘醫院接受手術治療並進行復健等情，此有原告之病歷資料、診斷證明書等在卷可稽（見本院卷第66～91頁、第120 ～128 頁、第95頁反面、第99頁反面、第102 頁反面、第106 頁反面、第108頁反面、第110 頁反面、第113 反面、第115 頁反面、第
118 頁反面、第131 頁、第133 頁反面、135 頁反面），而參上開101 年7 月30日之診斷證明書載有：於99年8 月
3 日急診就醫，目前左下肢萎縮無力，於101 年7 月30日門診複診，仍持續門診復健治療中等語（該診斷證明書由魏志鵬醫師所開立，見本院卷第135 頁反面），及依上開病歷其中101 年9 月4 日之病歷貼單仍註明原告該次診療係針對上開職業災害等語（科別：神經外科、醫師：魏志鵬，見本院卷第84頁）、101 年10月30日有進行放射診斷、聽力檢查，及於102 年2 月25日尚經神經外科魏志鵬醫師進行診治以觀（見本院卷第84、88、91、86頁），可見被告振穩公司於上揭時間與原告終止勞動契約之時，原告尚仍持續醫療中，且就原告受有上揭傷害經治療後，業否回復原有工作能力一事，本院亦經函詢耕莘醫院，而經該院以102 年3 月29日、耕醫病歷字第0000000000號函覆：
「二、病患王先生於00年0 月0 日於本院急診就醫，腰胸椎骨折、馬尾神經損傷，下肢癱瘓，於同年8 月5 日手術中可見馬尾神經根多條斷裂，無法縫合，雖經椎骨修補、融合、內固定，但神經缺損為必然後遺症，超過乙年之追蹤可確定左下肢大腿部萎縮，由其四頭肌極度萎縮使左下肢無法使力工作，勉強步行，生活亦屬殘障，可預期2 年內均達不能回復原有工作能力之程度。由於左下肢無力、跛行、背痛、左膝疼痛，故予以藥物及復健療養，改善症狀，惟傷害之後遺症已確定，無法復原改善。」等語（見本院卷第154 頁），益徵原告尚未回復原勞動契約所約定之工作能力，而被告振穩公司又未嘗試將原告調動至其他職務，此為被告振穩公司所不爭，則認被告振穩公司與原告終止勞動契約之時，尚屬勞動基準法第59條規定之醫療期間，而有違勞動基準法第13條前段規定，而依民法第71條規定，該終止自屬無效。至被告雖爰引最高行政法院91年度判字第1845號、最高法院98年度台上字第2377號及臺灣高等法院101 年度勞上字第7 號、99年度保險上字第27號判決意旨而辯稱依耕莘醫院之函覆資料，可見原告至遲自99年11月9 日即已治療終止，後續之門診僅係接受物理之復健，故其終止勞動契約之時，已非勞動基準法第13條所指之醫療期間云云；惟查，承上所述，所謂「醫療期間」尚包含復健行為在內，且勞動基準法第13條所稱之「醫療期間」亦與勞動基準法第59條第3 款所指之「治療終止」於文字內容及定義上仍屬有別，而被告所爰引之上開判決見解，均非就勞動基準法第13條之醫療期間以為論究（其中最高行政法院91年度判字第1845號係針對勞工保險條例第53條第1 項及第54條第1 項所稱治療終止以為說明；最高法院98年度台上字第2377號並未論及勞動基準法第13條醫療期間之定義；臺灣高等法院101 年度勞上字第7 號、99年度保險上字第27號判決均係針對勞動基準法第59條第3 款所稱之治療終止以為說明），則被告逕予爰引上開判決以為辯述，自不足採。從而原告請求確認兩造間僱傭關係仍屬存在，應屬有據。另原告雖以兩造間僱傭關係仍屬存在，請求被告振穩公司應自101 年8 月7 日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資77,316元云云；惟按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文。
則雇主基於僱傭契約有對勞工為薪資給付之義務，實係本於勞工勞務提供之對價，故勞工與雇主間之僱傭關係縱屬存在，非謂雇主即均有支付薪資之義務，仍應視僱傭契約之內容、相關法律規定以為認定。而查被告於101 年8 月
7 日以存證信函通知原告於101 年8 月28日終止勞動契約，雖屬違法，但本件原告先於上揭時間受有上開職業傷害後，即因持續進行醫治，而無法至被告振穩公司任職以提供勞務等情，此為原告所不爭，則就原告於此段受職業災害而無法提供勞務期間，該工資給付之問題，自應由勞動基準法第59條有關職業災害補償之規定以為認定解決（就此部分詳下述），而非僅因兩造間僱傭關係係屬存在，即認被告振穩公司有按月給付薪資之義務。是原告請求被告振穩公司應自101 年8 月7 日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資77,316元云云，尚非足採。
（二）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合於第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞動基準法第59條第2 款定有明文。次按勞動基準法施行細則第31條規定，同法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資。又按勞動基準法第2 條第3 款規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件，以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之。查原告係於99年6 月23日起始受僱於被告振穩公司，而核原告薪資計算部分，其中99年6 月時原告係以每日薪資1,000 元之方式計算薪資（該月共工作8 日即8,000 元）、99年7 月起至本件職業災害前則採每日實際載運運費之20﹪以計算薪資，此有原告之薪資單、薪資明細表在卷可參（見本院卷第38、141 ～150 頁），而查原告自99年7 月起每日薪資均有不同（最高單日為4,961元，最低為0 元），且差距甚大，故認就原告原領工資之認定，應以遭遇職業災害前最近一個月之薪資作為計算依據為適當，而原告遭遇職業災害前最近一個月之薪資為76,5 16 元、補貼800 元，而就該補貼800 元之性質部分，經參以該薪資單僅載「高睦卸二地貼500/台X1」、「烏山頭貼300/台X1」等語，並未載明該補貼之目的，而原告就此亦未舉證以為說明，是難認該補貼800 元係屬原告原領工資之一部，則原告遭遇職業災害前最近一個月之薪資應為76,516元，即每日薪資為2,551 元（76,516÷30=2,551，小數點以下四捨五入）。又原告於99年8 月3 日受有上揭職業災害後，至被告振穩公司與原告終止勞動契約（即
101 年8 月28日）前均有持續至耕莘醫院進行治療、復健，已如前述，又依耕莘醫院前開102 年3 月29日、耕醫病歷字第0000000000號函覆，可見原告已因四頭肌極度萎縮使左下肢無法使力工作，勉強步行，生活亦屬殘障，而於受傷後2 年內均達不能回復原有工作能力之程度，並須繼續進行藥物及復健療養等情，則原告主張其受傷後有2年屬在醫療中不能工作之期間，應屬可採。故原告應得依上開規定請求被告振穩公司給付1,862,230 元（2,551 元X365天X2年=1,862,230元）。
（三）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條第3 款定有明文。而該款所稱之治療終止，參酌勞工保險條例第54條第1 項之規定，當係指勞工之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果之狀態，而非以勞工形式上有無赴醫院追蹤診療為斷（最高行政法院91年度判字第1845號判決意旨參照）。查就原告所受上開職業傷害，業否治療終止一事，依耕莘醫院102 年3月29日、耕醫病歷字第0000000000號函覆：「二、病患王先生於00年0 月0 日於本院急診就醫，腰胸椎骨折、馬尾神經損傷，下肢癱瘓，於同年8 月5 日手術中可見馬尾神經根多條斷裂，無法縫合，雖經椎骨修補、融合、內固定，但神經缺損為必然後遺症，超過乙年之追蹤可確定左下肢大腿部萎縮，由其四頭肌極度萎縮使左下肢無法使力工作，勉強步行，生活亦屬殘障，可預期2 年內均達不能回復原有工作能力之程度。由於左下肢無力、跛行、背痛、左膝疼痛，故予以藥物及復健療養，改善症狀，惟傷害之後遺症已確定，無法復原改善。」等語（見本院卷第154頁），且本院就原告係於何時治療終止，並於何時開始復健一事經函詢耕莘醫院，亦經該院以102 年5 月8 日、耕醫病歷字第0000000000號函：「二、病患王先生於00年00月0 日至復健科就診，開始接受物理治療，至最後一次復健科門診紀錄（100 年7 月6 日），共有七次復健門診紀錄（99年11月9 日、99年12月7 日、100 年1 月18日、10
0 年2 月24日、100 年3 月24日、100 年4 月19日、100年7 月16日）。」等語（見本院卷第171 頁），可見原告受上揭職業傷害經治療後，其症狀業已固定，應認已屬治療終止，又原告就其所受上開職業傷害，亦有向勞保局申請失能給付，而經勞保局認定原告符合失能給付標準附表第7 等級，得請求失能給付薪資660 日，並因此給付原告失能給付924,000 元等情，有勞保局函文在卷可稽（見本院卷第19頁），基此，應認原告已符勞動基準法第59條第
3 款規定，應得請求被告振穩公司給付殘廢補償。次按依勞動基準法第2 條第4 款規定，所謂平均工資應以原告於系爭職災發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為其平均工資。然原告前於99年6 月23日甫至被告振穩公司任職，至本件職業災害發生時任職期間未達6 個月，已如前述，故參酌該規定意旨，應認原告之平均工資計算，應以原告自99年6 月23日起至99年8月3 日止，所領得之薪資除以該段期間之日數以計算平均工資。而查原告99年6 月份共得薪資8,000 元、7 月薪資76,516元、8 月份（至8 月3 日）薪資2,903 元，合計共42日、87,419元，平均每日薪資為2,081 元（87,419元÷42=2,081，小數點以下四捨五入），而原告應得請求660日失能給付，已如上述，故原告應得請求被告振穩公司給付1,373,460 元（2,081X660=1,373,460 ）。至原告於此部分僅請求1,341,120 元，尚低於上開金額，故此部分請求應予准許。再者，勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217 條過失相抵之適用（最高法院89年度第4 次民事庭會議決議參照）。是不論原告就上開職業災害之發生有無過失，被告振穩公司均不得依民法第
217 條規定主張過失相抵，附此敘明。
（四）綜上，原告依勞動基準法第59條第2 款、第3 款規定，應得請求被告振穩公司給付之補償為3,203,350 元（1,862,
230 元+1,341,120元=3,203,350元）。惟按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。勞動基準法第59條段有明文。又由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，以勞動基準法第五十九條職業災害補償制度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合。是以雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法目的相合（最高法院95年度台上字第854 號判決意旨參照）。查原告因受有上開職業災害，其於治療期間已有自被告振穩公司領有288,000 元工資補償、自勞保局領有604,800 元工資補償、自勞保局領有失能給付924,000 元、自原告南山人壽領得團體保險金812,932 元等情，此為兩造所不爭，並有勞保局函文、南山人壽投保資料等附卷可參（見本院卷第19、95～119 、191 ～193 頁），而就原告受領之288,000 元、604,800 元、924,000 元部分，應得於原告上開請求中予以扣抵，此為原告所不爭，故認得予扣抵；然就原告受有南山人壽領得團體保險金812,932 元部分，原告雖主張被告振穩公司未能舉證證明其實際所繳納之保險費用，且該812,932 元應分作80萬元之殘廢保險金及12,932元之醫療費用保險金，而原告本件並未請求醫療費用，則縱可扣抵，亦僅得扣抵80萬元云云；惟查，被告振穩公司雖未舉證說明其實際所繳納之保險費用金額，然核所謂團體保險，該保險之成立本非個人所能達到，其必藉由多數人組成並各自分擔一定比例金額以分散風險方得設置，其性質上本非可作各成員之細分，此由該保險契約均係以一團體作為被保險人即可印證，而被告振穩公司就上開團體保險亦有分擔一定保險費用，此為原告所不爭，則揆諸上開判決意旨，應認原告因上開團體保險所獲之補償，得於原告前開請求中予以抵充，否則雇主將無投保團體保險之誘因、亦失團體保險分散風險之目的、意義。再者，參以該上開南山人壽保險契約，其名目上雖有分成各種不同類型保險，但均係針對勞工如受有職業災害時所為之保障，故認原告所受領之上開南山人壽保險金均得於本件原告請求中予以抵充。而被告振穩公司就其中588,566 元主張抵充，故認被告振穩公司此部分主張應屬有據。從而經抵充上開金額後，應認原告得請求被告振穩公司給付797,
984 元（3,203,350-288,000-604,800-924,000-588,566=797,984 元）。逾此範圍以外之請求，則認屬無據，應予駁回。
（五）就原告依債務不履行、侵權行為法律關係，先位聲明請求被告振穩公司、林振容應連帶賠償原告慰撫金100 萬元部分：
1、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第
197 條之規定，負損害賠償責任；受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防，民法第184 條第2 項前段、第185 條第1 項、第
227 條、第227 條之1 、第483 條之1 固分別定有明文。然按損害賠償之請求，係以債務人之故意或過失不法加害行為或債務不履行之行為，致他人受有損害，且該損害與不法之加害或債務不履行行為間有相當因果關係為要件，而所謂相當因果關係，乃指加害行為或債務不履行行為在一般情形下，依社會通念，皆能發生該等損害結果之連鎖關係。
2、查本件原告受有上開職業傷害，係受被告振穩公司指示，駕駛油罐車至新店直潭自來水廠內進行取樣工作時，因自高處摔落所致等情，雖為兩造所不爭，但查原告摔落當時，其所處情況究屬為何？其是否係因被告振穩公司未在車輛槽口作安全帶、安全網等防護設施，方致其會受有前開傷害云云？均未見原告舉證以實其說，則難僅因被告未設置有安全措施，即謂被告之行為有與原告之損害間具相當因果關係，是原告不論依債務不履行或侵權行為法律關係，請求被告振穩公司、林振容應負連帶損害賠償之責，均認屬無據。
（六）綜此，被告振穩公司於上揭時間與原告終止勞動契約既非合法，則原告請求確認與被告振穩公司間之僱傭關係仍屬存在，應屬有據。又原告因受有上開職業災害，依勞動基準法第59條第2 款、第3 款規定，經扣抵上開金額後，原告應得請求被告振穩公司給付797,984 元。至逾此範圍以外之請求，則認屬無據。末本件原告先位聲明主張確認原告與被告振穩公司間僱傭關係存在既屬有據，則依原告前開說明主張，本院自毋庸再就備位聲明部分以為論究，附此敘明。
五、綜上所述，被告振穩公司於上揭時間與原告終止勞動契約既非合法，則原告請求確認與被告振穩公司間之僱傭關係仍屬存在，暨依勞動基準法第59條第2 款、第3 款規定，請求被告振穩公司給付797,984 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即
102 年1 月15日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。末原告與被告振穩公司均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，故就原告勝訴部分，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；另其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
勞工法庭 法 官 華奕超上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書記官 洪啟偉