臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第149號原 告 國立中央大學法定代理人 周景揚訴訟代理人 林清源律師被 告 鼎州事業股份有限公司
（原名鼎州營造股份有限公司）法定代理人 黃志豪訴訟代理人 陳建新
吳妤婕
參 加 人 華泰商業銀行股份有限公司法定代理人 林博義訴訟代理人 鄭志政律師
參 加 人 新三亞預拌混凝土廠股份有限公司法定代理人 陳易穰訴訟代理人 鄧湘全律師
王唯鳳律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。原告原起訴聲明第1 項請求被告應給付原告新臺幣（下同）33,513,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中將上開本金變更為28,511,692元（見本院卷二第150頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
二、次按，當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。原告以書狀表明被告於訴訟中主張抵銷之1,930 萬元履約保證金，訴外人華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）於另案102 年重訴字第386 號訴訟中請求原告返還，及訴外人新三亞預拌混凝土廠股份有限公司（下稱新三亞公司）亦於另案101 年度建字第14號訴訟中請求原告返還，均係與本件訴訟有法律上利害關係之第三人，故聲請對華泰銀行及新三亞公司告知訴訟（見本院卷二第104 、166 頁），嗣華泰銀行與新三亞公司於收受本件訴訟告知狀繕本後，分別於民國103 年2 月11日、103 年7 月1 日具狀聲請參加訴訟，輔助被告參加（見本院卷二第116 、184 頁），而兩造並未聲請駁回上開受告知人之訴訟參加，已為言詞辯論，是渠等參加訴訟，即無不合，合先說明。
三、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款規定之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造就原告「國立中央大學教學研究綜合大樓新建工程」於99年4 月27日訂立「工程採購契約」，約定被告應於99年3 月31日決標次日起60日內開工，並於開工之日起850個日曆天內完成全部工項，詎被告未能依約履行，而有下列違約情形：1 、被告自100 年11月中下旬開始進度落後，101 年1 月15日進度停滯，101 年3 月28日實際進度已落後預定進度20% ，已符合契約第21條第1 項第5 款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限之約定。2 、被告派駐工地之品管人員及勞工安全衛生人員於100 年12月1 日離職，經原告及監造單位多次函催，被告迄未補足，致工地無法施工，已符合契約第21條第1 項第11款廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正之約定。3 、原告陸續接到被告之債權人向法院聲請扣押命令，總金額約1700萬元，可見被告財務危機顯已嚴重而無力繼續履約，符合契約第21條第1 項第10款有破產或其他重大情事，致無法繼續履約之約定。被告有上開違約事由，故原告於101 年3 月31日依契約第21條第1 項第5 、8 、10、11款終止系爭契約。
（二）原告於終止契約後，尚未給付予被告之未計價及保留款為11,146,481元（計算式：被告已完成數量之金額214,443,
569 元－原告已給付金額203,297,088 元=11,146,481 元），依系爭契約21條第4 項約定，原告得扣除原告為完成契約之一切費用及所受損害後，如有餘額始發還被告。而原告為完成契約，先於101 年6 月及9 月支出教學研究綜合大樓地下室抽水馬達及抽水費用139,582 元；再於101年8 月間支出危險模板拆除費用96,233元；並委由臺灣省土木技師公會清算鑑定被告已完成及未完成之施工數量，於101 年10月支出鑑定費84萬元；及於102 年1 月8 日重新發包予訴外人盛連營造工程股份有限公司（下稱盛連公司），被告應負擔其中31,354,849元（重新發包金額扣除清算剩餘數量金額之差額）；另因系爭契約終止致系爭工程工期延長致支出101 年4 月至102 年1 月之工地保全費用1,032,091 元、101 年4 月至11月及預估後續工程之監造費用5,383,604 元、水電新建工程展延工期管理費用811,814 元，合計上開原告為完成契約之一切費用及所受損害為39,658,173元，扣除未計價及保留款後，被告尚應賠償原告28,511,692元（計算式：39,658,173元－11,146,
481 元= 28,511,692元），爰依系爭契約21條第4 項約定提起本件訴訟等語。
（三）並聲明：1.被告應給付原告28,511,692元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程進度緩慢係因原告遲延給付第17期估驗計價款餘額6,951,420 元，致被告之協力廠商不願繼續施工，不可歸責於被告。而原告工程款付款遲延，被告本得於原告付款前停止施工，原告主張被告施工進度落後而終止契約不合法。且系爭契約之完工日期尚未屆至，被告已提出趕工計劃，非不能如期完工，亦無因勞安或品管人員離職而未能施工，並無不能履約之情形，且被告雖遭債權人扣押，然未致破產程度，原告終止契約實屬無據。
（二）縱認原告終止契約合法，原告請求之損害賠償項目，除鑑定系爭工程數量之鑑定費用84萬元、重新發包系爭工程之差額31,354,849元，鼎州公司不爭執應由鼎州公司負擔外，其餘請求與被告施工並無關聯：1 、教學研究綜合大樓地下室設置馬達及抽水工程支出139,582 元之部分與被告施工範圍有何關聯，未據原告舉證。2 、危險模板拆除費96,233元，此部分於101 年8 月23日施作，距原告終止契約已近半年，與被告施工範圍有何關聯，何時通知被告修補，原告均未說明。3 、101 年4 月至102 年1 月之保全費用，係原告終止契約後自行支出之費用，與本件工程並無關聯，且原告執行校警勤務，本就有保全人員之聘僱，竟將此部分費用列計損害，自屬無理。4 、監造費用5,383,604 元，其中101 年4 月至11月為中途清算及重新發包作業費2,876,274 元，然原告既已委請臺灣省土木技師公會進行清算鑑定且已請款，為何又支出監造費用，未據說明；其餘延長監造費用2,507,330 元係終止契約後監造展期工程之費用，與被告並無關聯。5 、水電新建工程展延工期管理費用811,814 元，查原告與訴外人極發水電工程股份有限公司（下稱極發公司）之契約中並無展延工期應賠償之約定，原告本不應展延工期而賠償極發公司，況原告迄今也未賠償極發公司，何來損害之有，不應要求被告負擔。再者，原告尚應返還被告履約保證金1930萬元，被告爰主張抵銷等語資為抗辯。
（三）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人：
（一）華泰銀行：系爭工程履約保證金3,860 萬元，其中由被告提供1,930 萬元現金擔保、華泰銀行則出具履約保證書擔保1,930 萬元，故華泰銀行為系爭工程履約保證金1,930萬元之連帶保證人。依系爭契約之約定，履約保證金應依工程進度及驗收合格後依比例發還，嗣因被告已完成工程50% ，原告業已返還被告1,930 萬元現金，另向華泰銀行請求其餘1,930 萬元之履約保證金，華泰銀行雖已如數給付，惟系爭契約既約定履約保證金應依完工比例發還，則華泰銀行所負擔之保證金額亦應隨之遞減，即華泰銀行僅負擔其中965 萬元，餘965 萬元應由被告負擔，詎原告竟要求華泰銀行負擔全額1,930 萬元，而將其餘1,930 萬元返還被告。華泰銀行已另訴請求原告返還965 萬元，經鈞院102 年度重訴字第386 號判決華泰銀行勝訴，原告不服提起上訴，現繫屬於臺灣高等法院。如被告主張抵銷履約保證金1,930 萬元，將與另案102 年度重訴字第386 號判決矛盾，故被告不能主張抵銷等語。
（二）新三亞公司：新三亞公司為被告之債權人，被告前將對原告請求返還965 萬元履約保證金之債權，讓與新三亞公司，故被告不得再向原告主張抵銷履約保證金965 萬元。新三亞公司前依債權讓與之法律關係向原告請求給付965 萬元，雖經鈞院101 年度建字第14號判決新三亞公司敗訴，但新三亞公司已提起上訴，現繫屬於臺灣高等法院，尚未確定。又原告應給付予被告之工程款，業經新三亞公司向執行法院聲請在32,247,236元之範圍內予以扣押，當時原告表示尚無法確定被告可取得之工程款數額，故鈞院於10
2 年6 月19日桃院晴102 司執珩字第2902號函發予附條件之扣押命令，該扣押命令尚未撤銷，原告與被告自不得處分該工程款。況按債權經扣押後，債務人對債權人取得之債權；或債務人對於債權人之債權於扣押後始屆清償期，且其清償期後於扣押之債權者，於經扣押時尚未成立，或未適於抵銷之狀態，債務人自不得以之為抵銷。是原告依法應先取得執行名義，再與其他債權人一併參與分配被告之工程款及履約保證金，方屬適法，而非於本件訴訟中主張抵銷，損害被告之其他債權人權益等語。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告承攬原告「國立中央大學教學研究綜合大樓新建工程」，約定由被告興建二棟建築物，並於99年4 月27日訂立工程採購契約，工程總價385,868,000 元，嗣變更追加為390,565,000 元，被告應於99年3 月31日決標次日起60日內開工，開工之日起850 個日曆天內完全全部工程。
（二）被告於100 年12月間向原告請領第17期工程款（100 年11月工程款），原告尚有6,951,420 元未給付。
（三）原告前於100 年12月間收受禁止給付工程款予被告之扣押命令，即本院100 年12月18日桃院永100 年度司執全珩助字第657 號函扣押2,962,716 元、100 年12月18日桃院永
100 年度司執全珩助字第371 號扣押4,532,000 元，嗣被告於101 年1 月間收受上開執行案號撤銷執行通知；另被告收受禁止給付工程款予被告之扣押命令即100 年12月22日桃院永100 年度司執天字第96357 號扣押2,016,000 元、101 年1 月16日桃院永101 年度司執全珩字第27號扣押403,420 元，亦分別經執行法院在103 年6 月13日、同年
8 月4 日發函撤銷（見本院卷二第34、36、38、40、42、
44、207、224頁）。
（四）被告於101 年1 月9 日提出趕工計畫，自承於100 年12月31日工程進度落後5.02% ，及於101 年2 月17日提出修正後之趕工計畫書。另被告不爭執其於101 年1 月18日工程進度落後8.72% 、101 年1 月19日落後10.46%、101 年2月20日落後14.0984%、101 年3 月29日落後20% （見本院卷二第51、60、159 頁背面）。
（五）原告於101 年2 月2 日催告被告於文到10日內補足出缺之品管及勞工安全衛生人員、於101 年2 月6 日限期催告被告於101 年2 月17日前完工，嗣於101 年3 月31日發函向被告表示終止系爭契約，並於101 年4 月6 日函請被告辦理結算事宜，被告均已收受上開函文，且被告不爭執系爭契約已終止（見本院卷一第29頁、卷二第94、160 、201頁）。
（六）系爭工程被告已完成數量之金額為214,443,569 元，原告已給付196,345,668 元，尚有未計價款及保留款11,146,481元、第17期款6,951,420 元未給付，另原告終止契約後委請第三人鑑定系爭工程數量鑑定費用84萬元及重新發包系爭工程之差額31,354,849元，被告不爭執應由被告負擔（見本院卷二第159 頁）。
（七）原告原收取被告3,860 萬元履約保證金，其中1,930 萬元為現金，其餘1,930 萬元由華泰銀行出具連帶保證書。嗣因被告已完成工程50% ，故原告返還被告1,930 萬元現金，惟向華泰銀行請求其餘1,930 萬元。華泰銀行如數給付後，另訴請求原告返還965 萬元，經本院102 年度重訴字第386 號判決華泰銀行勝訴，原告不服提起上訴，現繫屬於臺灣高等法院。訴外人新三亞公司另主張受讓被告對原告請求返還965 萬元履約保證金之債權，前對原告提起訴訟，經本院101 年度建字第14號判決敗訴，新三亞公司不服提起上訴，現繫屬於臺灣高等法院（見本院卷二第143、169 至182 頁）。
五、兩造爭執事項：（一）原告請求被告賠償保全費用1,032,09
1 元、模板拆除費用96,233元、地下室抽水馬達及抽水費用139,582 元、監造費用5,383,604 元、水電新建工程展延工期管理費用811,814 元，有無理由？（二）被告主張以其對原告之剩餘工程款18,097,901元及履約保證金1,930 萬元之債權與原告之本件損害賠償債權抵銷，有無理由？茲分述如下：
（一）原告得請求被告賠償之項目及金額：
1.原告主張其業於101 年3 月31日向被告表示終止系爭契約，依系爭契約21條第4 項：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」之約定，原告得請求被告賠償鑑定費用84萬元、重新發包差額31,354,849元、保全費用1,032,09
1 元、模板拆除費用96,233元、地下室抽水馬達及抽水費用139,582 元、監造費用5,383,604 元、水電新建工程展延工期管理費用811,814 元，合計39,658,173元等語；被告前雖爭執原告終止契約不合法，惟嗣於審理中則自認施工進度確實於101 年1 月19日落後10.46%、101 年2 月20日落後14.0984%、101 年3 月29日落後20% ，並已收受原告終止契約之函文，亦不爭執系爭契約已終止等語（見兩造不爭執事項四、五），是原告主張系爭契約已合法終止，應堪採信。
2.關於原告請求之損害賠償項目，其中原告終止契約後委請第三人鑑定系爭工程數量鑑定費用84萬元及重新發包系爭工程之差額31,354,849元，被告不爭執應由被告負擔（見兩造不爭執事項六），其餘被告則爭執與被告並無關聯，自應由原告就其所請求之損害賠償係因被告未完成系爭工程所造成之損害乙情，負舉證責任。
(1)地下室抽水馬達及抽水費用139,582 元：原告主張因被告施工後，有地下水滲入教學研究綜合大樓地下室，為避免地下室淹水，而有支出本項費用之必要，並提出訴外人京融水電工程有限公司出具之於101年6 月及9 月統一發票為據（見本院卷一第46、47頁），然系爭契約業於101 年3 月31日終止，原告復未舉證地下室淹水係發生於被告施工期間，其請求被告負擔此項費用，即屬無據。
(2)模板拆除費用96,233元：原告主張因被告施工使用之模板有不穩定情形，為避免發生意外，故原告於契約終止後、重新發包前委請其他廠商先行拆除，並提出訴外人信儒工程行於101 年8 月10日出具之統一發票為證（見本院卷一第45頁）。然原告委請訴外人於101 年8 月拆除模板，距101 年3 月31日終止契約已有數月，而系爭契約終止時，系爭工程本未完成，是否有拆除模板之必要，未據原告舉證以實其說，此部分請求自不准許。
(3)工地保全費用1,032,091 元：原告主張依系爭契約第9 條之約定，被告應負責工地安全責任，系爭契約終止後，為避免工料遺失或被竊，引發兩造責任爭議，有聘請保全人員維持安全之必要，並提出訴外人聯安保全股份有限公司出具之101 年4 月至
102 年1 月統一發票，證明上開保全費用之支出（見本院卷一第35至44頁），惟查，原告既於101 年3 月31日終止系爭契約，終止後被告即無依契約維護工地安全之必要，原告於終止契約後支出上開保全費用，不得請求被告負擔。
(4)監造費用5,383,604 元：原告主張因系爭契約終止，為中途清算及重新發包作業，於101 年4 月至11月間增加監造費用2,876,274 元，又評估系爭契約終止後之後續工程工程450 日，扣除監造尚未執行212 日後，監造單位服務時間延長238 日，乘以監造單日服務費10,535元，費用為2,507,330 元，合計5,383,604 元，並提出訴外人潘冀聯合建築師事務所102 年3 月26日102 冀字第032618號函及其附件三計算明細表為證（見本院卷一第48、195 頁），然原告既已委請臺灣省土木技師公會進行清算鑑定且已請款，是否有支出監造費用之必要，未據說明，而觀諸上開函文附件三之計算明細表，就101 年4 月至11月間增加監造費用2,876,274 元，僅列出相關人員之薪資計算明細，無法說明該費用支出之必要性；其餘延長監造費用2,507,330 元，為終止系爭契約後之後續工程監造費用，本不應由被告負擔，原告雖主張延長監造時間238 日云云，惟依原告與訴外人盛連公司間契約之工程項目，可知盛連公司除施作被告原工程未完成項目外，尚承包新增加之工程項目（見本院卷一第154 頁），自難遽認延長監造時間238 日係可歸責於被告，是原告請求此部分費用，亦無理由。
(5)水電新建工程展延工期管理費用811,814 元：原告主張因水電工程須搭配建築工程進行，因系爭契約終止及重新發包致水電工程之承包商有人力損失，而原告與訴外人極發公司雖無展延工期應賠償之約定，惟參考臺北市政府之工程契約約定預估本項費用，並提出訴外人極發公司102 年3 月28日極興字第000000000 號函為證（見本院卷一第49頁），然查，原告自承與極發公司之契約並無展延工期應賠償極發公司之約定，則原告自願賠償極發公司本項費用，不能要求被告負擔。
3.是原告僅得請求被告賠償鑑定費用84萬元及重新發包系爭工程之差額31,354,849元，合計32,194,849元。
（二）被告主張抵銷有無理由：
1.按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力。民事訴訟法第61條定有明文。是從參加人所為之訴訟行為，縱對其所輔助之當事人有利，仍不能與其所輔助之當事人之行為相互牴觸，否則不生效力。
2.被告主張以其對原告之剩餘工程款18,097,901元及履約保證金1,930 萬元之債權與原告之本件損害賠償債權抵銷，原告亦主張依系爭契約21條第4 項約定，原告得將上開工程款及履約保證金扣除（抵銷）原告為完成契約之一切費用及所受損害後，如有餘額始發還被告。然參加人華泰銀行認為履約保證書擔保之責任，應依被告系爭工程進度比例遞減，而被告既已完工達50% ，則華泰銀行僅就965 萬元負擔保責任，則原告受領華泰銀行給付之履約保證金1,
930 萬元，其中965 萬元為不當得利，應返還予華泰銀行，故兩造不得就此部分主張抵銷；參加人新三亞公司亦認為被告已將對原告請求返還履約保證金其中965 萬元之債權讓與新三亞公司，且原告收受法院扣押命令尚未撤銷，不得就被告前開工程款債權及履約保證金債權主張抵銷。是參加人均不同意被告就對原告之剩餘工程款18,097,901元及履約保證金1,930 萬元之債權與原告之本件損害賠償債權抵銷，核與其所輔助之被告於本件主張抵銷之抗辯牴觸，依民事訴訟法第61條但書之規定，參加人之上開不得抵銷之抗辯即不生效力，本院不得審酌。
3.次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340 條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷。無論是一般債權或繼續性給付之債權，縱執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至，若合於抵銷適狀，均得主張抵銷（最高法院97年度台上第1665號、97年度台上第5 號判決意旨參照）。
4.原告前於100 年12月間收受禁止給付工程款予被告之扣押命令，即本院100 年12月18日桃院永100 年度司執全珩助字第657 號函扣押2,962,716 元、100 年12月18日桃院永
100 年度司執全珩助字第371 號扣押4,532,000 元，嗣被告於101 年1 月間收受上開執行案號撤銷執行通知；另被告收受禁止給付工程款予被告之扣押命令即100 年12月22日桃院永100 年度司執天字第96357 號扣押2,016,000 元、101 年1 月16日桃院永101 年度司執全珩字第27號扣押403,420 元，亦分別經執行法院在103 年6 月13日、同年
8 月4 日發函撤銷，為兩造所不爭執，亦有上開函文附卷可參（見兩造不爭執事項三），是上開扣押命令均已撤銷。
5.另本院於102 年6 月19日桃院晴102 司執珩字第2902號函所發附條件之扣押命令，雖將原告應給付被告之工程款等債權在32,247,236元之範圍內予以扣押，惟查，依系爭契約21條第4 項：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。…，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商…。」，即兩造間已有抵銷之約定，而系爭契約已於101 年3 月31日終止，原告於收受102 年6 月19日扣押命令前，已委由第三公證單位清算鑑定被告已完成及未完成之施工數量，於101 年10月支出鑑定費84萬元；及於102 年1 月8 日重新發包予訴外人盛連公司，受有重新發包差額之損失31,354,849元，合計32,194,849元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項六），並有原告提出之收據、清算數量明細及重新發包予盛連公司之工程明細在卷可稽（見本院卷一第34、132 ，卷二第144 、154 頁），是本件原告得請求被告給付之損害賠償債權32,194,849元，係於扣押前已發生之債權，非於執行法院發禁止命令後，所創設新債權，自不受限制民法第334 條之限制。
6.是依系爭契約21條第4 項之約定，因被告違約，原告於終止系爭契約後，得以原告對被告請求之損害賠償債權32,194,849 元，與被告之剩餘工程款18,097,901元及履約保證金1,930 萬元主張抵銷，抵銷後，原告之損害賠償債權即已完全受償，被告自無須再賠償原告【計算式：（工程款18,097,901元+ 履約保證金1,930 萬元）－損害賠償32,194,849元=5,203,052元】。
五、綜上所述，原告之損害賠償債權已因抵銷而受償，從而，原告依系爭契約21條第4 項之約定，請求被告給付原告28,511,692元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 袁雪華法 官 吳佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
書記官 楊淳如