臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第160號原 告 峰源製漆股份有限公司法定代理人 張綺珊訴訟代理人 陳曉祺律師被 告 張秋媛
張嘉晉上 列 2 人訴訟代理人 黃蕙芬律師被 告 張馨文訴訟代理人 藍弘仁律師被 告 張綺珊
張榮芳上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國103 年10月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應就被繼承人張瑋容以桃園縣中壢地政事務所民國八十二年中字第二二八七八號收件字號，就坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地及其上同段四八六二建號建物，於民國八十二年五月八日所設定之本金最高限額新台幣伍仟萬元之抵押權（債權額比例百分之十），辦理繼承登記。
確認原告所有上開不動產，以桃園縣中壢地政事務所民國八十二年中字第二二八七八號收件字號，由被告之被繼承人張瑋容、被告張秋媛、張嘉晉、張馨文為權利人（債權額比例分別為百分之
十、百分之十、百分之三十五、百分之四十），於民國八十二年五月八日所設定之本金最高限額新台幣伍仟萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告張秋媛、張綺珊、張榮芳、張嘉晉、張馨文連帶負擔十分之一，由被告張秋媛、張嘉晉、張馨文另各負擔十分之三。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（見最高法院52年台上字第1240號判例要旨）。本件原告主張其於民國82年5 月8 日將所有坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○ ○號土地，及其上同段4862建號建物（下合稱系爭不動產）共同設定本金最高限額新台幣（下同）5000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告之被繼承人張瑋容（於98年間過世），及被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉及張馨文，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且已無續存之必要，是兩造間是否尚存有系爭抵押債權及抵押權即屬不明確，造成原告在法律上地位有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，是依上開判例要旨，本件原告有即受確認判決之法律上利益，自得依前開條文提起本件確認之訴，合先敘明。
二、另按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但：⑵請求之基礎事實同一者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1 項第2 款定有明文。原告原起訴請求：「㈠確認兩造間就原告所有系爭不動產，設定以原告為債務人，擔保權利價值共5000萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷」（見本院卷一第5 、6 頁）。嗣於102 年11月19日變更聲明為如現聲明所示（見本院卷一第257 、258 頁），核原告所為係基於同一基礎事實之請求，依前揭規定，應予准許。
三、被告張綺珊、張榮芳均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為被告之先父張良成於69年所創立，為一家族企業，並
由張良成擔任法定代理人，於82年間因原告與當時合資之日本油脂株式會社間有民事糾紛，恐該公司會對原告名下之財產強制執行，是張良成與妻子即張瑋容及被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文約定，由其5 人共同設定5000萬元之本金最高限額抵押權予原告所有之系爭不動產上，存續期間為82年4 月8 日至83年5 月7 日止。由於系爭抵押權登記僅係為避免第三人強制執行所設定，訴外人張瑋容及被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文對原告並無任何債權存在，他項權利證明書原本長期以來皆為原告所保管。嗣張良成於93年間過世，由被告張綺珊繼任為原告之法定代理人，因系爭不動產上由債權人合作金庫商業銀行所設定之第一順位抵押權將於102 年5 月20日到期，原告欲更換貸款之銀行，惟因存有被告之高額抵押權而難以貸款，故原告曾於101 年12月20日及同年月26日發函通知被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉及張馨文，希望其等塗銷系爭抵押權，被告張榮芳已於101 年12月28日辦理塗銷登記，原告於102 年2 月7 日再次發函通知被告張秋媛、張嘉晉及張馨文完成塗銷登記事宜，惟未獲置理。
㈡按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（見最高法院83年度台上字第1055號判例要旨）。本件係依張良成之要求而設定系爭抵押權，設定時雙方皆知悉係為避免第三人強制執行原告之財產所為，依民法第87條第1 項規定，系爭抵押權之設定當然無效。況系爭抵押權設定時，除被告張綺珊外之被告皆居住於國外，從未有交付借款予原告之事實，全為張良成處理，被告未參與設定抵押權之過程，亦未取得設定抵押權時使用之印章、抵押權設定契約書、他項權利證明書原本，該等文件物品至今仍為原告保管，兩造間之抵押權設定為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，是依抵押權之從屬性，於系爭抵押權擔保期間，並無任何擔保債權存在，系爭抵押權已失所附麗，原告自得請求被告塗銷抵押權設定登記。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈本件確認債權不存在部分為消極確認之訴，舉證責任在於被告，應由被告舉證其債權存在：
⑴按民法第474 條第1 項明定：「稱消費借貸者，謂當事人一
方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，是消費借貸契約為要物契約，必須實際交付、移轉物之所有權後，消費借貸契約始為成立。又按「金錢借貸契約為要物契約，以貸與人『金錢之交付』為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之」，「金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責」，「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗」（見最高法院88年台上字第1858號判決、81年台上字第2749號判決、98年台上字第1265號判決要旨）。
⑵本件被告應證明其有交付借款本金之事實，始能證明兩造間
有借貸契約之成立。被告張嘉晉、張秋媛、張馨文稱系爭抵押權登記係原告對渠等有借款而設定云云，惟就債權何時成立、債權金額為何、被告如何支付、是否有約定利息，及何以設定如此高額抵押權等情，均未舉證說明，可見兩造間並無借貸契約。被告稱張良成曾口頭表示欲贈與每人各2000萬元，僅因被告尚年輕而由張良成先代為保管，並因原告有資金需求而先向被告借用云云，均非事實。
⑶退步言之，縱認張良成曾口頭表示欲贈與被告每人2000萬元
，然依民法第408 條第1 項之規定，在未交付贈與物前，張良成本得任意撤銷，被告在法律上無任何權利得請求交付贈與物。被告既已自認該款項係張良成代為保管，表示被告從未實際取得任何所有權或處分權，甚至連法律上之請求權皆無，顯然無權將款項借貸予原告。準此，被告主張其等係將張良成口頭表示欲贈與之款項借貸予原告云云，為不實在。⑷另以被告名義開立之帳戶均為張良成管理使用，系爭抵押權
設定亦由張良成主導完成，故相關帳戶印鑑、存摺及他項權利證明書自始即由張良成保管，張良成之後再轉交予何人保管，均不影響該財產確屬張良成所有，及系爭抵押權設定非真之事實。被告提出父母親晚年遭矇蔽而誤會原告現任法定代理人張綺珊之事，係刻意混淆。
⑸張良成於82年於紙條上手寫之金額，係當初張良成針對各人
頭帳戶資金之調動，並非被告張嘉晉所稱因設定系爭抵押權故增加借貸金額，否則當時被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文及訴外人張瑋容均有設定抵押權，何以僅有被告張嘉晉及張馨文之債權金額有增加，且係在何時、何地、如何交付此增加部分之借款。又倘系爭抵押權設定登記為真，則存續期間僅有1 年，於83年5 月7 日存續期間屆滿時被告何以從未催討，任憑原告積欠款項並設定抵押權長達20年之久。
⒉被告所提出之文件無法證明兩造間有借貸關係：
⑴張良成因原告資金調度需要及節稅考量，曾以配偶張瑋容及
5 名女兒之名義開立銀行帳戶，而該等帳戶內之資金均係由張良成一人決定應如何調配，此亦為社會上家族企業慣用之經營模式。被告張嘉晉及張馨文提出以渠等名義開立之帳戶中，曾有下列多筆款項匯入張良成及被告張秋媛之個人帳戶中，足證該帳戶內之資金係張良成所有，由張良成個人為調度使用，非被告張嘉晉及張馨文所有：
①以被告張嘉晉名義開立之帳戶中（見被告張嘉晉所提被證2
），於82年5 月8 日匯款200 萬元至張良成於合作金庫銀行，帳號為424930之帳戶。
②以被告張馨文名義開立之帳戶中（見被告張馨文所提被證1
）於82年3 月24日匯款10萬元至張良成於合作金庫銀行，帳號為424930之帳戶；於82年4 月19日匯款20萬元至被告張秋媛於合作金庫銀行，帳號為417089之帳戶；於82年5 月8 日匯款35萬元至張良成於合作金庫銀行，帳號為424930之帳戶；於82年6 月30日匯款30萬元至張良成於合作金庫銀行，帳號為424930之帳戶。
⑵張良成支配及運用資金之方式，有以股東往來名義將原告公
司款項匯入訴外人張瑋容及被告之帳戶內，亦有以薪資及利息之名目匯入，惟不論以何種名目匯入，該等款項均非被告所有：
①張良成為節稅考量而將被告帳戶內之款項以公司股東往來之
方式處理，是原告自會依法設定為股東往來之款項，所生之利息匯入被告之帳戶中，亦會依法開立扣繳憑單予被告，如此始符常理。事實上，該利息雖匯入被告之帳戶中，惟並非支付予被告，原告所支付之利息金額仍為當時負責人張良成運用，兩造間實際上確無借貸契約存在。
②原告另以支付薪資及利息之名義匯款至張良成所掌管之被告
名義帳戶中，一方面可增加支出以節省公司所得稅，另一方面又可增加張良成個人所有之可支配資金，並透過被告名義之帳戶分散存款，以節省張良成個人所得稅。觀諸被告張嘉晉、張馨文所提存摺明細影本，其上有諸多張良成進行資金調度之手寫註記，更有許多與張良成、訴外人張瑋容或被告張秋媛帳戶間資金流通之情況，顯見該帳戶當時皆為張良成一人掌管支配，其內之資金亦非被告所有。
⑶張良成通常以手寫紙條及摘記之方式調度訴外人張瑋容及被
告帳戶內之資金，不論係註明借款或利息，均係張良成運用資金之指示，並非真有債務存在：
①查張良成調動資金之方式通常係以手寫紙條及摘記指示，再
交由原告員工及當時任職原告之被告張綺珊予以執行，故被告帳戶存摺上之註記皆為當時原告出納人員之筆跡。若該帳戶內之資金為訴外人張瑋容及被告所有，何以會由原告之出納人員代為處理註記。
②被告張秋媛、張嘉晉所提出之被證5 中雖有使用借款之用語
，亦僅是因原告在帳目上係以借款利息之名義匯款至被告名義之帳戶內而已，不能僅因其上記載有借款之字眼即片面認定兩造間有借貸關係存在。若兩造間確有借貸關係，豈有債務人得自行片面決定將利率自7.5%降為4%之理？又被證5 第
2 頁中亦提及被告之股東薪資全部停支部分，其上明確記載：「如果有必要做帳轉為B 帳，應用時個人所得稅如要繳納時由公司負責支付」等語，顯見原告帳目上之借款利息及薪資之支付皆為張良成所為之財務規劃而已，並非被告對原告有債權或有任職於原告公司。
③若張良成手寫摘記上之數字為被告之借款利息，借款金額為
何？被告係如何交付借款？原告是否已清償？若無，借款金額剩餘多少？該等文件均未記載，被告並未盡舉證責任。又由張良成手寫之公司經營方案中可知，張良成可任意調整利息、債權金額，甚至可任意將股東往來轉成增資，益證所謂對被告之借款及股東往來等情並非真實，僅係張良成對原告公司形式上之帳目安排。
④再依「馨文第10次計算單」為例，被告張馨文僅收入部分即
有11,617,683元，該財產若非由張良成配置並管理，被告張馨文不可能有如此之資力，而張良成既可在其帳戶內配置並管理如此鉅額之資金，又何需向其借貸，足證系爭抵押權設定僅係兩造為避免第三人強制執行所通謀設定，並非真實。⑷被告張馨文不斷變更其債權金額及利息，顯然其對於所謂之
借貸金額及詳情根本一無所悉，全係事後拼湊而成，全不足採：
①於102 年7 月9 日提出82年至84年底之存款明細，稱其債權總額為950 萬元。
②於102 年8 月26日提出張良成不知何年11月之利息計算表，稱其債權總額為1150萬元，並稱利息係以年息4%計算。
③於102 年10月7 日提出張良成手寫之第5 次計算表，稱其債
權總額為950 萬元，而該計算表內之利息係以年息7.5%計算，卻仍稱利息係以年息4%計算。
④於102 年11月18日提出張良成手寫之第10次計算表，稱其債權總額為850 萬元，而改稱利息係以年息5%計算。
⑸承上，被告稱上開文件可證明兩造間有借貸關係，故被告已盡舉證責任云云實為無據。
⒊張良成生前苦心經營原告公司，更無條件提供被告金錢花用
，未料身後卻遭誣陷尚積欠被告高額借款而拒絕塗銷虛偽設定之抵押權，欲使原告因被告之行為而陷入財務困難之境：⑴被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文與家族企業間之關係
，由其等親自撰寫於「張良成及張瑋容金婚集」之文章中，亦可窺知一二，被告皆自承從小到大均接受父母親無條件之資助，且除被告張綺珊外，被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉及張馨文均長期不在國內，家中事業均由張良成及被告張綺珊一手打理，長期以來均是由張良成資助讓渠等被告過著無憂無慮之生活，被告從未亦無可能借錢給原告。
⑵被告不可能有資金借給原告乙事，此觀被告張嘉晉提出之綜合所得稅申報書內，其於82年度之所得共有：
①薪資所得（原告公司）：13萬元。
②利息所得（原告公司、台灣省合作金庫、華僑信託投資股份有限公司及台北市第九信用合作社）：1,262,441 元。
③營利所得（中日金屬化工股份有限公司）：230,720元。
④租賃所得：64,000元。
⑤承上可知，被告張嘉晉於82年時為31歲，已婚，定居洛杉磯
，為家庭主婦，若非張良成之財務安排，其名下如何有房產得以出租？又如何有鉅額存款而能有高達100 餘萬元之利息收入？及如何於原告任職而可領取薪資等情，均足證被告名下之財產均係由張良成全權支配，自行決定應以何種名目調度並分配予各女兒名下。待其百年之後，該等存於女兒名下之財產即直接歸各人所有，亦可節省遺產稅。
⑶另查，被告張馨文曾另案對被告張綺珊、張榮芳、張嘉晉提
出變更共有物管理方法及損害賠償之訴訟（台灣台北地方法院100 年度訴字第115 號、台灣高等法院100 年度上字第1118號），要求原告遷出其等共同繼承之台北市○○街○ 段○○號建物，並要求被告張綺珊、張榮芳、張嘉晉需按月連帶給付被告張馨文相當於租金之收入2 萬元。惟該建物係原告公司發跡之地，原告為了守成並維繫家族企業而遷回原址，被告張綺珊、張榮芳、張嘉晉及張秋媛均無異議，然被告張馨文竟因此提出上開訴訟，更要求須支付租金，可證被告張馨文為了每月區區2 萬元之租金利益，不惜將張良成一手創立之原告公司趕出創業地，若本件所主張之鉅額債權額為真實存在，依其行事作風應早已興訟追討，豈可能在張良成過世多年後均未主張權利。
⒋證人陳藍淑惠為當初辦理系爭抵押權設定登記之地政士，其
已證實系爭抵押權設定登記並非真實。另被告張榮芳亦明確證述系爭抵押權登記係為保護原告所設立，兩造間無任何借貸關係存在，至其私人信件及張良成之收支紀錄等文件與系爭抵押權設定無關。
㈣並聲明：如主文所示。
二、被告張綺珊、張榮芳之部分：被告張綺珊、張榮芳未於最後言詞辯論期日到場，據其等之前所提出之書狀（見本院卷一第52、53頁），及被告張榮芳曾到庭表示：其等均同意原告主張之抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在，被告應將該項抵押權登記予以塗銷之法律關係及訴訟標的，願意依原告請求之內容為履行，即認諾原告之請求。
三、被告張秋媛、張嘉晉則抗辯：㈠張良成係於79年間將出售新莊土地之部分買賣款項分別贈與
配偶張瑋容及被告姊妹5 人，此6 人每人約分得2000萬元，因被告當時尚年輕，該等款項即由張良成代為管理，而因妻女均為原告之股東，當時原告有資金需求，張良成遂陸續將所管理之款項貸與原告，82年間即設定系爭抵押權。又與原告合資之日本油脂株式會社已於83年撤資，故撤資前若有爭執，於撤資完成時應已解決，實則原告不僅沒有要求被告塗銷抵押權，且因經營困難而由張良成提議被告等股東降低利率幫助原告減少開支，卻仍得繼續支付股東往來款利息，且持續給付利息予被告近10年至91、92年。又設定抵押確係為保障被告之債權，此舉或許能達到避免第三人強制執行之效用，惟與兩造係共謀虛偽設定之情有別，原告主張並非事實。
㈡依張良成自行製作之文書及原告陸續支付被告利息之扣繳憑單及存摺等文件，均足以證明被告對原告之債權係存在：
⒈按「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢
之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任」（見最高法院101 年台上字第566 號判決要旨）。
⒉又最高法院51年台上字第1216號判例要旨謂：「消滅時效因
請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」。
⒊被告已提出張良成親筆書寫之借款本金及利息之文書，原告
並不爭執其形式上真正，其上記載原告將系爭不動產設定抵押予被告前後，每人借款金額及每月應支付被告之利息，且原告於82年後陸續開立利息扣繳憑單及利息匯入銀行之明細，足證原告確有支付被告利息之客觀事實。依前揭最高法院見解，張良成身為借貸當時之原告負責人，其親筆製作之文書足以證明兩造間之借貸關係存在，被告就交付金錢予原告之事實已盡舉證之責。又原告其後每年給付被告利息之舉，亦有向債權人默示承認債權並有中斷時效之效力，自應認被告對原告之債權存在。
㈢原告所製作之資產負債表上有被告股東往來款（列為長期負
債）之帳載，亦足以證明股東往來款之存在，且此帳冊及往來傳票留存於原告公司，應由原告負舉證責任：
⒈原告之資產負債表有股東往來款37,250,000元之帳載，必有製作往來傳票及保留憑證：
⑴按「會計事項之發生，均應取得、給予或自行編製足以證明
之會計憑證」，「商業應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入會計帳簿」，「對外會計事項應有外來或對外憑證；內部會計事項應有內部憑證以資證明。原始憑證因事實上限制無法取得，或因意外事故毀損、缺少或滅失者，除依法令規定程序辦理外，應根據事實及金額作成憑證，由商業負責人或其指定人員簽名或蓋章，憑以記帳」，「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄」，「記帳憑證及會計帳簿，應由代表商業之負責人、經理人、主辦及經辦會計人員簽名或蓋章負責」，商業會計法第14條、18條第1 項前段、第19條第1 、2 項、第33條、第35條前段分別定有明文。
⑵原告之資產負債表有列入被告之股東往來款共37,250,000元
，此數目與原告對形式真正不爭執之被告張馨文所計算之股東借款數目37,250,000元相符。既然原告之資產負債表長期負債欄列有該筆帳款，依前述商業會計法之規定，原告確實收到被告之股東往來款，有憑証才能將該款列帳，且應經原告負責人、經理人、經辦會計簽名蓋章以確認，而被告張綺珊斯時即為公司經理人。換言之，該會計帳冊或資產負債表即為原告收受被告股東往來款之憑證。
⒉另按「聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命
他造提出」，「下列各款文書，當事人有提出之義務：⑷商業帳簿」，民事訴訟法第342 條第1 項、第344 條第1 項第
4 款分別定有明文。又「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5 年」，商業會計法第38條第1 項亦有規定。被告之股東往來款債權，明列於公司之相關商業帳簿上，公司之商業帳簿乃各公司所執有，為釐清確認股東往來款債權，原告依上開規定應提出各公司之商業帳簿，且既未清償抵押債權，該會計事項尚未了結，會計帳簿及憑證應予保存。故原告依法有提出商業帳簿之義務，舉證責任應在原告。
㈣兩造間之股東往來款，實際上有借款事實，並非僅是帳列名
目，張良成係為被告管理財務並按期出具報告，並無原因製作虛偽股東往來，被告並非張良成之人頭：
⒈原告認被告張嘉晉之台北市第九信用合作社存摺帳戶內款項
非被告所有而歸張良成云云。然張良成前述合作金庫之存摺於82年5 月8 日確有存入款235 萬元，其上註記「九信9423（註：被告張嘉晉九信帳戶末4 碼）200 萬，9439（註：被告張馨文九信帳戶末4 碼）35萬」，此即原告所聲稱被告帳戶金錢匯予張良成，錢為張良成所用之事證，然該2 筆轉帳予張良成之金錢，根據張良成之存摺於82年5 月10日提款35
0 萬元轉帳予原告公司，並明白註記「借峰源」，此與張良成82年書寫「公司借款利息入金記錄」張嘉晉「5/ 10 ＋25
0 」張馨文「5/10＋100 」紅字註記相對照相符，該2 筆由被告張嘉晉與張馨文轉帳予張良成之金額，最後流向是借給原告，原告之銀行帳戶中必有此筆金錢入帳，可見張良成為被告管理財務，由各來源匯整款項後，再一併為被告借款予原告公司，同時在「公司借款利息入金記錄」中分別註明每人之各別借款金額，由此可證明張良成所書寫借款予原告之紀錄，係有支付金錢之事實，並非原告所稱係張良成資金調度之作帳，可見被告乃實際借款人。
⒉張良成為被告理財之收入都歸各被告所有，此由張良成給被
告張嘉晉之書面報告，羅列各項利息及股息收入後，總結「至十月底未給嘉晉的利息、股息收入共計為NT$334,636」，顯見各項銀行存款利息、股息收入（包括股東往來款之利息收入）都屬被告張嘉晉個人所有，不屬於張良成。
⒊張良成為家人管理財務，因每位女兒狀況及花費多寡不同，
將贈與每位女兒之2000萬元，按女兒意願，若未取走留由父親管理者，張良成每半年均會以書面向每個人提出各自財務現況之概要計算。而財務報告書中列出銀行定期存款利息之本金為1340萬元，對照被告張嘉晉82年扣繳憑單上之利息所得主要有二，一為原告公司694,856 元，另一為華僑信託551,794 元，此二筆利息約120 餘萬元，以當年年息7.35%~8.5%回推本金，大約相當財務報告書中之銀行定存本金，若只計算公民營銀行部分之利息去回推本金，不可能有1340萬元，而是把對原告借款而按銀行利率支付利息之股東往來款也列入計算，顯見原告有向被告張嘉晉陸續借貸款項，且張良成把對原告之借款利息等同是銀行利息，一併於財務報告書中向被告張嘉晉說明財務管理之概況，若借給原告之款項為張良成個人所有，被告帳戶僅為張良成調度之用，張良成又何需每年2 次向遠在國外女兒用書面為財務報告，顯見張良成僅是為被告管理財務，並非以被告作為人頭運用。
⒋關於原告之股東往來款，其現任負責人張綺珊曾於93年3 月
23日對父母之信函中提及：「有關『張榮芳股東名義之股東往來金額450 萬元正』為83年中日撤資後，經父親指示減增資後的『股東往來名冊』內容之一，陸續因家用取回迄92年底之金額。有關『92年4 月及92年8 月張榮芳股東名義之股東往來壹佰陸萬元正』，經查詢係為該年該月由母親2 次親自以『張榮芳定存票』私下交給公司財務主管，口頭交待『為個人之私房錢，放入公司孳生利息』」等語。若無實際金錢借貸，被告張榮芳之股東往來款何以能陸續取回，又若非母親實際交付金錢予原告，何來孳生利息。因此由信中可見原告之股東往來款絕非帳上名目，而係實際有金錢進出。
⒌倘如原告所稱銀行帳戶均為張良成個人所有供其調度使用，
被告僅為人頭，大可將原告借貸週轉金額平均給每位家人，每人每月之利息均相同，原告每月匯入每人銀行帳戶之金額相同，更可避免錯誤減少麻煩，何需大費周章分別列出家中每人借貸不同金額，個別計算利息，況且若是要用人頭分攤利息所得，人頭自然是越多越好，每年度每人利息所得亦可均攤，避免累計所得減少稅金，然張良成於82年並未將家中所有成員均列為債權人，5 名子女中，原告現任負責人張綺珊同為子女，並未被列為借貸對象，若為使用人頭，張良成無由不用張綺珊帳戶，將其列為借貸對象。又每人借貸金額差距極大，多則上千萬元，少則200 餘萬元，借貸利息所得亦無法均攤，顯見被告並非張良成之人頭，而係張良成按被告分別對原告實際借貸情形列帳。
⒍由張良成所書資方提議幫助公司經營方案中，提出降低股東
往來款之利率，以減少股東借款之利息支出來幫助公司，可知股東往來為公司負擔並須實際支付金錢，若原告並未向股東借款，根本無需付借款利息，何必提出降低股東往來款之利率，直接帳上刪除股東往來項下之金額即可。
⒎為在帳面減少股東往來借款，美化帳面，因此原告在被告張
綺珊之建議下，才會在86年陸續將股東借款轉入B 帳（內帳），此可由原告製作之84至92年資產負債表中可見，原告之長期負債由84年之3725萬元、86年之2600萬元、90年之535萬元陸續減少，而原告製作之經營分析表中表示：「86年度起陸續將股東借款轉入#B，目的：a 改善公司財報負債之表達。b 減少股東利息稅負（不對外申報）」。顯然原告於86年之前帳上列股東往來款乃真實存在，但對公司並無利益，被告張綺珊才會建議公司帳面減列股東往來款，此減列之帳面才是虛偽之事。
㈤張良成之金錢贈與契約已生效，且未曾有撤銷之意，該贈與
契約雖仍由張良成占有金錢並代被告管理，惟金錢所有權已移轉被告：
⒈按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約」，「贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之」，「讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付」，民法第406 條、第419 條第1 項、第
761 條第2 項分別定有明文。⒉張良成與被告間之贈與契約因兩造合意生效，張良成去世前
從未有撤銷贈與之意思表示，且張良成為被告代為管理，表示兩造合意金錢以占有改定之方式代替金錢之交付，金錢之所有權已經移轉，此由張良成每半年辛苦書寫被告之財產報告書可知，其以管理財產之主觀意思而占有系爭贈與之財產，並非以所有權人之意思而占有。原告所稱被告未實際取得該款項之所有權或處分權，連請求權皆無，無權將該款項借貸予原告公司云云，於法顯有違誤。
⒊原告要求被告舉證2000萬元贈與關係存在，其立論無非係被
告沒有資力可以借款，故對原告不可能有股東往來款存在，然由張良成為被告管理財產，每年2 次所製作之財產報告，可看出被告名下銀行存款及股票等財產甚多，且尚有數筆不動產，不論系爭贈與關係是否存在，被告有足夠資力借款予原告。
㈥原告雖以他項權利證明書長期皆由其保管，且兩造設定之抵
押權長達20年，被告從未催討債務，故兩造並無債權債務關係云云。惟：
⒈家中個人名下之不動產、股票等財產文件原係由張良成保管
，並以被告張綺珊之名義開立保管箱供張良成使用，詎93年間，保險箱之物品遭被告張綺珊取走，家人向其索回卻遭其於93年7 月2 日寄發律師函，由該函內容可知被告張綺珊將家人各人名下之不動產、股票等各項財產文件取走而由其一人持有，父母先後寫信向被告張綺珊要求返還，除被告張綺珊已交還之部分外，相關抵押權設定文件至今仍在其手中，而非原告所稱抵押權文件一直都由原告公司保管。
⒉至被告對原告多年來之股東往來款債權，並非從未向原告主
張，實則係原告負責人張綺珊不肯與被告處理。原告多年來經營不善，連年虧損，畢竟為兩造父親所創，被告不樂見公司倒閉關廠，才未對原告採取法律手段行使債權，並不表示債權不存在。
㈦被告借貸予原告之款項，係由父母賣地所得贈與而來，並非無資力借款予原告：
⒈被告父母於79年將坐落台北縣○○鎮○○段西盛小段149-4
、149-17、149-18、149-19地號4 筆土地出賣予第三人劉炳華，買賣總價金超過1 億5 千萬元，足以分配給5 名子女每人2000萬元。其中149-17與149-19地號土地原雖登記為被告張秋媛、張綺珊所有，然該2 人取得土地時間係在59年間，均尚未滿20歲，仍在學就讀，並無工作收入，自無財力買賣取得該土地，因此實際上係父母出資購買，只是形式上登記在2 人名下。
⒉被告父母將賣地所得價款分贈與子女各2000萬元，被告未為
取用之部分，由父親張良成代為管理並收取孳息，張良成將代為管理之錢借予原告，收取與銀行存款相同利率之利息，認為並不損及被告之利益，又為自己掌管之公司省下向銀行借款之利差，而原告之負責人張綺珊已在管理公司，自己則已取用2000萬元款項。
㈧證人陳藍淑惠及被告張榮芳均為虛偽之陳述:
⒈被告張榮芳之陳述與其寫給父母之信件，及父親張良成寫給其之85至86年收支明細表不符，分述如下：
⑴被告張榮芳於89年4 月27日寫給父母之信件內容中有說明當
年賣新莊土地，父親贈與每個女兒2000萬元資金，每個女兒都有自己之花費和投資，被告張綺珊及張榮芳都已拿走了，而被告張嘉晉及張馨文之部分仍在父親保管下，被告張榮芳係明知張良成直到89年仍為被告張嘉晉、張馨文管理所贈與之款項。
⑵由張良成所提供之每年2 次之收支明細表可知，85至86年股
東往來款之變動，被告張榮芳知悉自己與原告有事實上之借貸關係及股東往來款債權：
①由張良成所寫「榮芳1996年（民85年）上半年度收支明細表
（1 月～6 月）」、「A . 收入部分…2.借公司300 萬（股東往來）6 個月利息NT$67,500 」可看出被告張榮芳對原告尚有300 萬元之股東往來款債權，及「C 收支對除…由家族基金100 萬及借公司300 萬中抽出75萬元（合計175 萬）繳納增資不足款$1,777,868」，由此可知，因被告張榮芳繳納原告增資款由股東往來款債權支付部分增資款75萬元，因此股東往來款剩225 萬元，若非有真正之實際股東往來款，如何給付公司增資款。
②由張良成所寫「榮芳1996年（民85年）下半年度收支明細表
（7 月～12月）」：「A 收入部份1.借公司（股東往來）22
5 萬2 個月利息$16880」；及「C 收支對除結果及說明…處理說明1.由借公司（股東往來）動用$225萬。2.爸爸贈與榮芳100 萬。3.對除不足款$688,663。暫定不足款由媽媽個人贈給榮芳NT$50 萬，殘款NT$188,663再次由爸爸贈給榮芳」，由此可知，被告張榮芳因新亞建設公司現金增資股款需支出3,965,175 元，因此由借給原告之股東往來款225 萬元支付其中一部分，其餘由父母親贈與現金，新亞建設股票乃上市上櫃之股票，股東往來款若非實質之金錢，如何購買上市公司股票。
③由張良成所寫「榮芳1997年（民86年）收支紀錄」沒有股東
往來款之利息收入，顯見張良成所寫之收支紀錄始終連貫一致，股東往來款乃確實之紀錄，也有實質資金往來，至85年下半年被告張榮芳之股東往來款已取回購買新亞股票，因此原告對被告張榮芳之股東往來款債權已經清償完畢。被告張榮芳之證述與被告所提之書證不符，其陳述不可採。
⒉證人陳藍淑惠以沒有資金交付之不正確知識，認定系爭抵押權之設定為假設定，顯然謬誤：
⑴按最高法院66年台上字第1097號判例要旨謂：「所謂最高限
額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利」。
⑵查兩造設定本金最高限額抵押權之日期為82年5 月8 日，張
良成之「公司借款利息入金紀錄」在抵押權設定前，於82年
3 月原告對各股東已發生之借款債權總計2390萬元，在抵押權設定後，又陸續向股東借款，82年4 月增加為2740萬元，82年5 月增加為3090萬元，本件確實沒有於82年5 月8 日抵押權設定當日有匯入借款，惟依據前開判例要旨，在約定限額之範圍內，現在已經存在及將來發生之債權，亦為抵押權效力所及，因此被告主張之股東往來借款債權在系爭抵押權擔保範圍內。
⑶證人陳藍淑惠雖為代書，然對本金最高限額抵押權毫無所悉
，以其不正確之知識，自行推斷沒有在設定時提出資金流程就是假設定。而張良成做事縝密，在抵押權設定前後不論在公司帳目及資產負債表上，或是私下對被告報告之收支明細表，都有股東往來款之紀錄，與證人陳藍淑惠所認知之事實不符，其證言不可採。
⑷況張良成出售新莊土地之價格高達1 億5 千萬元以上，在20
多年前是巨額天價，議價過程買賣雙方有很大之爭執，均是在證人陳藍淑惠之事務所商議，然陳藍淑惠卻連是否有此筆買賣都幾乎不復記憶，其證言是否可信實為可疑。
㈨並聲明：請求駁回原告之訴。
四、被告張馨文則抗辯：㈠父親張良成於79年間將出售不動產所獲部分款項均分予配偶
張瑋容及被告姊妹，每人約分得2000萬元，因被告當時仍就學中，並無資金之需求，該等款項即由張良成代為保管，而因張良成當時所經營之原告公司有資金需求，遂陸續將所保管之款項貸予原告，82年間為保障被告之債權，並於系爭不動產設定系爭抵押權。
㈡被告於設定系爭抵押權時貸予原告之款項約為700 萬元，至
82年5 月間則陸續增加至950 萬元，此有原告於82年1 至5月將借款利息44,756元、40,425元、44,756元、46,406元及58,678元匯入被告於台北市第九信用合作社0000000000000號帳戶可稽。
㈢按「民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人
與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立」（見最高法院86年台上字第3865號判決要旨）。原告指兩造為通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說，顯屬無據。
㈣系爭抵押權設定時及抵押權存續期間，兩造間之股東往來款債權確實存在：
⒈依張良成於82年10月23日所書系爭股東往來款之本金及利息
紀錄載明：「11/1公司利息可入（按9 月計算）：文115071,156」，足見被告對於原告之債權總額為1150萬元。
⒉張良成贈與金錢除因被告長幼不同，各處於相異之人生階段
外，對於金錢之需求及計畫亦不相同，被告對於張良成所贈與之金錢如有各自之使用計畫，即由該被告取走需用款項，餘款則由張良成代為管理，張良成則每半年將代為管理之金錢分別就收入、支出及代為管理之資產等部分書寫計算表給被告參考，且除代為管理已經贈與之金錢外，更可能另再加贈額外款項予被告，並一併記載於其所書寫之「馨文第5 次計算」文件中。
⒊而張良成代被告張馨文管理財務之「馨文第5 次計算」文件
載明，該半年度之收入包括出售股票所得、利息收入；支出部分則有綜合所得稅及上年度不足款等，並將所代為管理之所有資產逐一條列。其中所載銀行定期存款950 萬元即為被告張馨文當時貸予原告公司之款項950 萬元，對照張良成將本筆借款列載於「馨文第5 次計算」文件中之「C 爸爸保管財務…2.香港太和證券公司複利式定期存款（爸之名義）」，張良成代被告管理資產所得收入扣除支出（包含被告個人綜合所得稅）後結餘再列入爸爸保管財務項中，更可知該文件所記載爸爸保管財務中之所有資產均屬被告張馨文所有。⒋倘本件債權相關之資金乃張良成個人所有，且出於節稅考量
而支配運用，張良成即無就其代保管財務之內容，定期就各被告分別書寫計算書說明之理，且每個被告之內容均不相同，更顯見計算書中之資產已經贈與各被告，並非張良成所有。再細觀前開「馨文第5 次計算」文件內容所記載之「請看第4 次計算」、「請查對第4 次計算」等文字，亦可知張良成書寫之前開文件乃前後接續，更足見其確實持續代被告張馨文保管資產。
⒌再者，張良成為減少原告借貸利息開支，於84年12月22日曾
書立「資方提議幫助公司經營方案」，其中第2 點載明：「降低借款利率，由現在的7.5%降為4%…每月可節少137.550元開支，即1996年股東借款利息可節省約165 萬元的支出」。實則該方案乃由原告人員提出簽呈予當時擔任董事長之張良成，並非張良成主動提出，肇因於降低利息支出可減低公司之負擔，即可知原告主張由張良成決定支配運用乙節，與事實不符。又系爭債權如係基於節稅考量所安排，即無降低利息之理，顯見被告對原告之債權確實存在，原告稱系爭債權僅係張良成基於節稅考量之資金調度，顯與經驗法則及論理法則有違，自不可採。
⒍按「原告就其主張清償之事實，所提出之證據，依經驗法則
及論理法則，已足使法院形成確信時，即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則」（見最高法院99年度台上字第1633號判決要旨）。被告就系爭借款所提出之張良成及張綺珊書寫之借款記錄、原告支付之利息及綜合所得稅核定通知書、張良成代被告管理財務書寫之計算文件等資料，可證明被告張馨文對原告之債權存在，依前開最高法院判決要旨，應由原告對於其所主張債權不存在之相反事實提出證據反駁，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益。
⒎再由前揭「馨文第5 次計算」對照張良成書寫之「馨文第10
次計算單」，其中「D . 爸爸代保管財物明細」第6 點載明「定期存款（公司股東往來）850 萬」，足見「馨文第5 次計算」計算表內所載之銀行定期存款即指被告張馨文借貸予原告之債權。又「馨文第10次計算單」之記載，至85年9 月15日止，被告張馨文對於原告之債權餘額為850 萬元，另依該計算表A 收入部分所載，被告貸予原告之借款利率為5%，並非4%，則被告張馨文對於原告之本金及利息餘額計算如下：
⑴被告張馨文借出本金餘額850 萬元，原告每年應給付之利息
為425,000 元（850 ×5%＝42.5），自88年起至102 年6 月底之利息為6,162,500 元（42.5萬元×14.5年＝616.25萬元）。
⑵原告自88年起至92年間，陸續給付被告之利息總計為1,196,
373 元。至102 年6 月底止，原告對被告應付而未付之利息差額為4,966,127 元（6,162,500 －1,196,373 ＝4,966,12
7 ）。⑶被告張馨文抵押權擔保之本息至102 年6 月底，金額總計為13,466,127元（8,500,000 ＋4,966,127 ＝13,466,127) 。
⒏再觀「馨文第5 次計算」計算表中「B 代支款」欄位記載有
「1.總合所得稅NT$8 7,562」及「2.上年( 81年度) 超支不足款（請看第4 次計算）NT$219,731」，並於「C 爸爸保管財務」欄位記載「預定近日中由美金存款內匯款US$2萬去美國馨文學費生活費用」，3 筆金額總計約為807,293 元（87,562＋219,731 ＋20,000×2 ＝807,293 ），對照被告張馨文該存摺中並無相應之支出，則自被告張馨文帳戶匯出款項至張良成帳戶，乃張良成代被告管理財務之必要行為。
⒐再對照「馨文第10次計算單」中「B 支出部分」欄位「2 美
金匯款（3 月10日榮芳轉匯）」之記載，可知張良成既代為管理被告之資產，基於財務管理或調度之需要，亦可能先自被告張馨文或其他被告之帳戶代墊，則張良成自被告張馨文帳戶內匯出款項至其他被告帳戶本屬合理。甚者，張良成對於所有其代管被告財務之收入、支出及財產明細，均詳細記載，每半年書寫計算表給被告，依文義即知文件內資產歸屬於被告所有。
⒑至於原告主張若兩造間確有借貸關係，豈有債務人得自行片
面決定將利率自7.5%降為4%之理乙節，蓋依前開「馨文第10次計算單」記載，被告貸予原告之借款利率固自7.5%下調，但係調整為5%，而非4%，亦即原告人員於84年固曾提簽呈予當時擔任董事長之張良成，提議將借款利率由7.5%降為4%，但嗣後僅調降至5%。
㈤並聲明：請求駁回原告之訴。
五、兩造不爭執之事項：㈠原告於82年5 月8 日，將所有坐落於桃園縣平鎮市○○○段
○○○○○ ○號土地及其上同段4862建號建物，設定本金最高限額5000萬元之抵押權予張瑋容及被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文。此抵押權每人之債權額比例分別為張瑋容10 %、被告張秋媛10% 、被告張榮芳5%、被告張嘉晉35% 、被告張馨文40% （見本院卷一第25至29頁之他項權利證明書、第30至33頁之土地及建物登記第二類謄本。設定當時係由桃園縣中壢地政事務所以82年中字第22878 號收件字號辦理，目前資料管轄機關為桃園縣平鎮地政事務所）。
㈡張瑋容於98年7 月31日去世，被告5 人為其繼承人，尚未就
張瑋容上開抵押權（債權額比例為10 %）辦理繼承登記。而被告張榮芳就其個人所有之上開抵押權（債權額比例為5%）已於101 年12月28日辦理塗銷登記。
㈢本院卷一第73頁之82年「公司借款利息入金記錄」為張良成所寫。
㈣原告給付張瑋容、被告張秋媛、張嘉晉之歷年利息金額、給付日期如本院卷一第129 至131 頁之附表1 、2 。
㈤原告自88年至92年間給付被告張馨文之利息金額為1,196,37
3 元（計算明細如本院卷一第173 頁）。㈥被告家族原與日本油脂株式會社合資成立原告公司，日本油
脂株式會社持有原告公司約一半之股份，原告公司股東有張良成、張瑋容、被告張秋媛、張綺珊、張榮芳、張嘉晉、張馨文等人（見本院卷一第204 頁原告公司股東名簿）。日本油脂株式會社已於83年撤資。
六、本件爭點如下：㈠系爭抵押債權是否存在？㈡原告依民法第87條第1 項、第767 條、第759 條、繼承等之
法律關係，請求被告辦理繼承登記及抵押權塗銷登記，有無理由？
七、得心證之理由：㈠系爭抵押債權是否存在？⒈原告主張：於82年間因原告與當時合資之日本油脂株式會社
間有民事糾紛，當時擔任法定代理人之張良成恐該日本公司會對原告名下之財產為強制執行，故虛偽設定系爭抵押權，以避免遭強制執行，張瑋容及被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文對原告並無該抵押債權，抵押權設定契約書及他項權利證明書原本長期以來並由原告持有，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，為被告張秋媛、張嘉晉、張馨文所否認，並以前詞置辯。
⒉按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責」（見最高法院48年台上字第29號判例要旨）。本件原告主張當時係由其法定代理人張良成與張瑋容及被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，則原告對此事實應負舉證之責。
⒊據原告聲請詢問證人即當時為張良成辦理系爭抵押權設定手
續之代書陳藍淑惠到庭證稱：「（問：提示原證1 ，82年間是否有為原告公司辦理本件設定抵押權之手續？）答：是的。案件內容都是我寫的，因為當時並不用代書本人去辦理，所以我就請我兒子陳鶴元去辦理。（問：請陳述辦理本件設定抵押權之緣由及經過？）答：當時是董事長張良成叫我去辦理，他說日本公司要撤資所以要設定抵押權給日本公司看。因為這個是假設定，我跟張良成說時間到要趕快塗銷，張良成說沒關係，因為那是他自己的女兒沒問題。我沒有看到資金流程，就是沒有看到抵押權人匯錢給公司，張良成說沒關係，公司會做帳。我本來是建議設定存續期間為1 年，董事長說要多1 個月，怕與日方談撤資的時間不夠，所以最後存續期間是設定1 年1 個月。在抵押權設定契約書內，如將利息記載為無，日本公司會懷疑，所以契約書內才有依照一般的利息約定，記載為按中央銀行基本放款利率調整，清償日就是按1 年1 個月去定出的，所以本件並沒有借款契約或借據、票據。當時張良成說要辦的時候，我就反對，我有勸張良成，因為沒有資金流程，張良成說沒關係，他自己會處理。又因為本件不是真的案件，所以我特別記得。我收到這次法院通知嚇了一跳，不知道都過了這麼久還沒有塗銷這筆設定。（問：設定抵押權時被告5 人及張瑋容有無在場？有無在你面前交付借款？）答：沒有在場，沒有交付借款。本件根本沒有交付借款之事，純粹是給撤資的日本公司看的。（問：提示原證1 ，在抵押權設定契約書最右邊欄位是記載本金最高限額，此是何意？這種抵押權在設定時為何要看資金流向？法律依據是什麼？）答：本件設定最高限額抵押權5000萬元，是表示最高可以要到5000萬元，但可能借多少錢我不知道，真正借多少錢我不知道，我有跟張良成講你回去帳要做清楚，因為是公司會被查帳，會計帳要做清楚。平常私人設定抵押權是要先設定才匯錢，不然設定了不匯錢怎麼辦，通常私人設定是約在地政事務所，同時設定同時交付借款，本金最限額如果是銀行設定，是設定好才對保，才撥款。本件沒有看到資金流程，所以才寫最高限額，那要回去看公司的帳，現在問我我沒有辦法回答」等情屬實（見本院卷二第35、36頁）。
⒋又查，據亦為系爭抵押權人之被告張榮芳到庭陳稱：「當年
原告公司要與日本油脂株式會社談撤資時被告5 人都有從國外回來一起開會，我知道那是我爸爸為了保護公司才做這個設定，從國外回來就開會，與原告公司之間沒有任何借款資金交付，新莊土地出售與此是兩回事。據我所知其他姊妹及母親也沒有與公司之間有借款資金之交付，純粹就是為了與日本公司談撤資所為之抵押權設定」等情無訛（見本院卷二第36頁反面）。是依證人陳藍淑惠及被告張榮芳所述，系爭抵押權之設定係原告當時之法定代理人張良成與張瑋容及被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文基於通謀虛偽意思表示所為。
⒌再查，被告張秋媛、張嘉晉係抗辯：張良成於79年間將出售
新莊土地之部分買賣款項分別贈與配偶張瑋容及被告姊妹5人，此6 人每人約分得2000萬元，因被告當時仍年輕或就學中，無資金之需求，該等款項即由張良成代為保管，而因妻女均為原告之股東，張良成遂陸續將所保管之款項貸與原告，82年間為保障被告之債權，即於系爭不動產設定系爭抵押權，系爭抵押權設定並非基於通謀虛偽意思表示所為等語，並提出張良成於82年所寫之公司借款利息入金記錄（見本院卷一第73頁）、原告於82年後開立予被告之利息所得扣繳憑單（見本院卷一第78至81頁、第136 至141 頁）等為憑。經查：
⑴原台北縣○○鎮○○段○○○段000 00 0000 000地號土
地原係張瑋容所有，同段149 之17、149 之19地號土地係分屬被告張秋媛、張綺珊所有，於79年間出售予第三人劉炳華等情，有被告所提之手抄土地登記簿謄本可稽（見本院卷一第232 至243 頁）。
⑵被告主張：此售地款由張良成分別贈與配偶張瑋容及被告姊
妹5 人，此6 人每人約分得2000萬元，張瑋容及被告張秋媛、張嘉晉受贈後，張瑋容部分係由張良成將原以張良成名義借與原告之440 萬元，由張良成以債權轉讓之方式改為由張瑋容借與原告440 萬元，此見張良成於82年所寫「公司借款利息入金記錄」之股東往來款上有「良成改瑋容」之文字為憑（見本院卷一第73頁）；另被告張秋媛之部分，其於82年
4 月對原告之借款載有400 萬元（見同上「公司借款利息入金記錄」）；另就被告張嘉晉部分，於82年4 、5 月間，其借予原告之金額則由原本之600 萬元增至1050萬元（見同上「公司借款利息入金記錄」），同年1 至5 月原告並將利息匯入被告張嘉晉之台北市第九信用合作社帳戶，同年6 月原告將利息匯入被告張嘉晉之合作金庫帳戶（見本院卷一第74至77頁存摺明細），該二帳戶之利息金額與張良成所寫之上開82年「公司借款利息入金記錄」之金額相符乙節，雖據被告提出原告不爭執形式真正之上開「公司借款利息入金記錄」、利息所得扣繳憑單及存摺明細為證，然原告否認此即為系爭抵押權憑以設定之抵押債權。
⑶經查，被告所指之新莊售地款收入係發生於00年間，於張良
成取得售地款後至系爭抵押權設定之82年5 月間，售地款之流向為何並不清楚。而如以張瑋容、被告張秋媛、張嘉晉所占系爭抵押權之債權額比例10% 、10% 、35% 計算之，其等之抵押債權額應分別為張瑋容500 萬元、被告張秋媛500 萬元、被告張嘉晉1750萬元，然依被告所提之上開憑證，張良成於82年4 月為其等以股東往來款列帳或增列之各債權金額分別為張瑋容440 萬元、被告張秋媛400 萬元、被告張嘉晉
450 萬元（1050萬元-600萬元），張良成列帳之此金額與抵押債權額並不相符。又系爭抵押權人有張瑋容、被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文5 人，然依張良成之紀錄僅有張瑋容及被告張嘉晉、張馨文之債權金額有增加，其餘抵押權人即被告張秋媛、張榮芳之債權金額卻未增加，又被告張綺珊應亦受分配而取得2000萬元售地款，卻未受登記為抵押權人。是張良成於上開「公司借款利息入金記錄」上所寫之金額，是否即為被告張秋媛、張嘉晉所稱：係因有以分配之售地款作為系爭抵押債權，故有此金額紀錄云云，或係張良成另就各帳戶間為資金之調動等情，即有疑義。綜上，被告是否有其所指各取得2000萬元之售地款，並於出售土地後數年之82年因將此售地款以成立消費借貸契約之方式交付予原告，再因此設定系爭抵押權用以擔保此等債權，而係與為避免日本油脂株式會社撤資後之強制執行無關乙節，依被告所提之上開證據並無法證明。
⒍另被告張馨文抗辯：其分配取得上開2000萬元售地款後，因
被告當時無資金之需求，該等款項由張良成代為保管，之後張良成陸續將所保管之款項貸與原告，82年間為保障被告之債權，即設定系爭抵押權，而張良成係將被告張馨文原貸與原告之款項700 萬元於82年5 月間增至950 萬元，於82年9月又增至1150萬元，系爭抵押權設定並非基於通謀虛偽意思表示所為乙節，雖據提出原告於82年1 至5 月將借款利息44,756元、40,425元、44,756元、46,406元及58,678元匯入被告張馨文於台北市第九信用合作社之0000000000000 號帳戶之存摺明細（見本院卷一第86至88頁），及張良成於82年10月23日所寫之本金及利息紀錄（見本院卷第175 頁）為憑。
查如以被告張馨文就系爭抵押權所占之債權額比例40% 計算，其抵押債權係2000萬元（以抵押權設定金額5000萬元x40%=2000 萬元），雖與被告張馨文所指：其係以分配取得之2000萬元售地款作為抵押債權等語相符，然觀張良成於82年為其紀錄之借貸債權金額原係700 萬元，於82年5 月增至950萬元，於同年9 月增至1150萬元，此即與上開抵押債權之金額不相符。而同張瑋容、被告張秋媛、張嘉晉之上述情形，被告張馨文是否有將其所指取得之2000萬元售地款，於土地出售後數年之82年因將此售地款以成立消費借貸契約之方式交付予原告，再因此設定系爭抵押權用以擔保此等債權，而係與為避免日本油脂株式會社撤資後之強制執行無關乙節，依被告所提之上開證據亦無法證明。
⒎本件證人陳藍淑惠係當時受張良成委託辦理系爭抵押權設定
之人，證人與原告之現法定代理人即被告張綺珊或被告張秋媛、張榮芳、張嘉晉、張馨文未見有特別情誼，應無故為不利被告張秋媛、張嘉晉、張馨文之動機而願為不實之陳述，其已證述：「當時因日本公司要撤資所以要設定抵押權給日本公司看，這個是假設定，伊跟張良成說時間到要趕快塗銷，張良成說沒關係，因為那是他自己的女兒沒問題，…張良成說公司會做帳」等情無誤。即使證人就本金最高限額抵押權之意義非甚清楚，故被告就此抗辯：本件是屬本金最高限額抵押權中先有債權發生，之後才辦理設定之情形，證人所述不可採云云。惟查，證人並非只證述：本件無資金流程等語，其已明白證述：「伊本來是建議設定存續期間為1 年，董事長說要多1 個月，怕與日方談撤資的時間不夠，…在抵押權設定契約書內如將利息記載為無，日本公司會懷疑，所以契約書內才有依照一般的利息約定，記載為按中央銀行基本放款利率調整，…本件不是真的案件」等語無訛。且觀系爭抵押權於設定時，除張瑋容與被告張綺珊外，其餘被告皆居住於國外，被告亦不否認係由張良成處理相關設定手續，並為上開之會計作帳，系爭抵押權設定完成後，即由原告持有抵押權設定契約書及他項權利證明書等文件，故被告就其等於設定當時是否係以本件訴訟所指之2000萬元售地款債權，而與原告因有意思表示合致成立系爭抵押債權契約，並因此設定系爭抵押權乙節既未能證明已如上述，是被告抗辯：本件係先有債權發生，之後才辦理抵押權設定云云並無可採。
⒏查被告以上所提由張良成於82年後所寫之各次股東往來款作
帳紀錄、原告所開立之利息所得扣繳憑單、被告名下之帳戶等雖均有被告領取利息之紀錄，且利息給付金額與相關資料金額雖相符，並有被告所指其等為因應原告公司政策而就各筆股東往來款之利率為調降之事，然依證人上開所述，應認此有部分係張良成為配合系爭抵押權設定乙事所為之記帳程序，並未能因此即認系爭抵押權之設定非屬虛偽，而認原告與張瑋容、被告張秋媛、張嘉晉、張馨文間有系爭抵押債權存在。
⒐至被告張秋媛、張嘉晉雖又抗辯：被告張榮芳已自張良成處
取得受贈之金額，故塗銷系爭抵押權設定，被告張榮芳所述系爭抵押權設定為虛偽並非真實云云，並提出被告張榮芳寫予張良成之信件1 封為證（見本院卷二第53至55頁）。經查，張良成有管理其女兒名下各帳戶之權限，不論該等帳戶係原告所指：實屬張良成所有，由張良成全權支配使用為原告公司調度資金或節稅等目的之情形；或係被告所指：帳戶內資產屬各女兒所有，僅係由張良成代為管理之情形；或另係於張良成生前屬張良成所有，但其性質含預為遺產分配，以省遺產稅或防止其去世後發生遺產應如何分配問題等情形，實均有可能，而依張良成生前所書寫之各項資料，可知其所管理之資產名目眾多，於各帳戶內除有張良成與其女兒間之匯入匯出情形外，就當時均居住於國外之被告之間，其等名下之國內帳戶亦有相互匯入匯出之情形，而帳戶及資產均由張良成掌管，因該等資產乃張良成夫妻所掙，故張良成手寫資料內容之實際意義為何已非他人所能全盤得悉，是單憑上開被告張榮芳之信件內容，自亦不足以認被告張秋媛、張嘉晉所抗辯：被告張榮芳因取得受贈金額始塗銷抵押權設定，故系爭抵押權之設定為真正云云得以採信。
⒑綜上，原告主張：系爭抵押權之設定係基於通謀虛偽意思表示所為，系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節洵屬有據。
㈡原告依民法第87條第1 項、第759 條、第767 條、繼承等之
法律關係，請求被告辦理繼承登記及抵押權塗銷登記，有無理由？⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第87條第1項定有明文。又「虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，其設定抵押權當然無效」（見最高法院52年度台上字第722 號判例要旨）。⒉經查，系爭抵押權之設定係基於通謀虛偽意思表示所為，依
上開條文及最高法院判例要旨所示，系爭抵押權之設定當然無效。再按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第759 條、第767 條第1 項中段亦有明文。
依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害，又依抵押權之從屬性，無擔保債權存在，即應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。查本件被告因繼承關係承受張瑋容之抵押權，而系爭抵押權所擔保之債權並不存在既經認定如前，是原告依上開條文請求被告應就張瑋容之抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法即有理由。
⒊末按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應
本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」，民事訴訟法第
384 條固有明文。然「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：⒈共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」，民事訴訟法第56條第1 項第1 款則有規定。故本件被告張綺珊、張榮芳雖已就原告之請求為訴訟標的之認諾，本院本應不再調查原告之主張，而應逕本於被告之認諾而為被告2 人敗訴之判決，然因被告張綺珊、張榮芳就原告訴之聲明有關被繼承人張瑋容部分之認諾係不利益於其他繼承人即共同訴訟人之行為，故對於全體即不生效力，附此敘明。
八、從而，原告依據民法第87條第1 項、第759 條、第767 條及繼承等之規定，請求：⑴被告應就被繼承人張瑋容以桃園縣中壢地政事務所82年中字第22878 號收件字號，就系爭不動產於82年5 月8 日所設定之本金最高限額5000萬元之抵押權（債權額比例10% ），辦理繼承登記。⑵確認原告所有上開不動產，以桃園縣中壢地政事務所82年中字第22878 號收件字號，由被告之被繼承人張瑋容、被告張秋媛、張嘉晉、張馨文為權利人（債權額比例分別為10% 、10% 、35% 、40%），於82年5 月8 日所設定之本金最高限額5000萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。⑶被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書、第2 項。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
書記官 陳玉芬