臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第26號原 告即反訴被告 徐明男訴訟代理人 黃呈熹律師複 代理 人 唐德華律師被 告 台灣房屋仲介股份有限公司法定代理人 李碧華訴訟代理人 邱秀珠律師複 代理 人 張鈐洋律師被 告 許金鍊即反訴原告訴訟代理人 王彩又律師
李林盛律師複 代理 人 許美麗律師上列當事人間請求給付違約金事件，於民國104 年3 月3 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟萬元，及自民國一○二年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴判決於反訴原告以新臺幣參佰參拾參萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹仟萬元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告原依侵權行為之法律關係請求被告台灣房屋仲介股份有限公司（下稱台灣房仲）、許金鍊給付新臺幣（下同）800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於民國103 年8 月15日對台灣房仲追加委任之法律關係為請求權基礎（見卷第145-146頁），核原告所為訴之追加，屬請求權基礎之追加，係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或有關聯性，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，核與首揭規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告前於99年7 月19日，專任委託被告台灣房仲銷售其所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號、權利範圍100000分之30332 之土地持分（下稱系爭土地持分），並簽訂附件
1 專任委託銷售契約書（下稱專任委託書）。專任委託書第4 條約定：「委託銷售價格：甲方（即原告）委託出售…每坪肆拾伍萬元整…」、第10條約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方授權乙方（即被告台灣房仲）無須再行通知即得全權代理收受定金…如因可歸責於買方之事由，致無法完成簽約者，甲方得沒收買方已支付之定金…」。
（二）被告許金鍊於99年7 月20日，委託被告台灣房仲向原告購買系爭土地持分，被告許金鍊及被告台灣房仲並簽訂附件
2 之買賣議價委託書（下稱議價委託書）。依附件2 議價委託書第1 條約定：「甲方（即被告許金鍊）經慎重考量，欲以…每坪肆拾伍萬元整，購買坐落於中壢市○○段○○○ ○號徐明男所有權部100000分之30332 」、第2 條約定：「甲方於簽署本契約書之同時，交付乙方（即被告台灣房仲）協調金支票（票號AA0000000 ）壹仟萬元整（下稱系爭支票），作為委託乙方協調議價之用…」、第2 條約定：「甲方出價已達賣方委託價格時，買賣契約立即成立，該協調金即轉為購屋定金之一部分，甲方應於99年7 月22日18時前補足房地總價10％之價款做為定金…如未於期限內補足定金，應負違約之責任，甲方同意將該協調金做為賣方得沒收違約金之一部分」。
（三）互核附件1 專任委託書、附件2 議價委託書之上開約定，可徵原告與被告許金鍊間就系爭土地持分之買賣契約已經成立（下稱系爭買賣契約），依約系爭支票即轉為購買系爭土地持分定金之一部，惟被告許金鍊卻未依約於99年7月22日18時前補足總價10％之價款（即0000000 元）作為定金，依議價委託書第3 條約定，系爭支票即變更為供契約不履行之損害賠償，應予沒收。且原告依民法第255 條之規定，得不經催告解除上開買賣契約，並以此起訴狀作為解除契約之意思表示。
（四）又依專任委託書第10條約定：「…如因可歸責於買方之事由，致無法完成簽約者，甲方（即原告）得沒收買方已支付之訂金，此時甲方同意支付該沒收定金二分之一予乙方（即被告台灣房仲），以作為該次委託銷售服務之支出費用」，及其附記記載：「…同意給付服務費成交價0.5 ％」等語，足見原告與被告台灣房仲間之委任契約係約定有報酬，則被告台灣房仲就委任事務，即應依原告之指示，盡善良管理人之注意義務。然依議價委託書後方備註欄所載：「茲因…賣方（即原告）不同意以買方條件出售，受託人（即被告台灣房仲）業已無息如數返還斡旋金，並經買方（即被告許金鍊）確認無誤」等語，可知被告台灣房仲之員工，未經原告指示，即逕將系爭支票返還予被告許金鍊。惟兩造間已成立買賣契約業如前述，原告從未知悉，甚或不曾表示不同意買方條件。是被告台灣房仲任由其員工為此部分記載，未替原告沒收系爭支票作為違約金，致原告未獲賠償，自應按民法第188 、184 條規定，負損害賠償責任。爰依議價委託書之約定，及民法委任與侵權行為之法律關係，提起本訴。並聲明：①被告台灣房仲應給付原告800 萬元，及自起訴狀繕本送達被告台灣房仲翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②被告許金鍊應給付原告800 萬元，及自起訴狀繕本送達被告許金鍊翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；③前二項聲明如有任一被告已為給付者，他被告於其給付範圍內，同免給付義務；④願供擔保，請准宣告假執行。
（五）對被告抗辯之陳述：
1、被告許金鍊辯稱本件係原告一地二賣，拒不簽約，並非伊違約未於99年7 月22日18時以前補足定金云云。惟原告與被告台灣房仲之員工即證人王桂圓於99年7 月20日晚間約定，被告台灣房仲同意原告可將系爭土地持分出賣他人並解除系爭買賣契約，然不論出賣何人，該仲介費均由被告台灣房仲收取，且斯時王桂圓並未告知被告許金鍊出價已達每坪45萬元，足認原告於同年月21日上午11時與訴外人宋月香簽約時，主觀上並無一地二賣之意，客觀上亦無違反雙方契約之可歸責情事。又被告台灣房仲於99年7 月21日下午7 點寄發中壢建國路郵局第922 號存證信函內容略以：「台端（即原告）於99年7 月21日下午4 時來本公司聲稱欲解除委託契約，然本公司於當日下午2 時即為台端收取欲售之價格訂金支票壹仟萬元整，票號：AA0000 000，實無法解除委託契約，請台端依約履行」等語，乃被告台灣房仲事後杜撰，核不足採。
2、被告許金鍊依約有先為給付上開協調金1000萬元之義務，而原告所應為之對待給付，則係簽約後辦理系爭土地持分移轉之特定債務，系爭買賣契約不因原告於收受被告許金鍊交付系爭支票後，另與宋月香簽訂買賣契約，而使原告之財產於訂立系爭買賣契約後顯形減少之情形，顯與民法第265 條「不安抗辯」之要件不合。
3、被告台灣房仲辯稱：被告許金鍊同意原告出價條件後，經伊多次通知，原告一再拒絕出面簽立書面買賣契約，並委託律師發函表示專任委託書業經撤銷已自始不存在，致被告許金鍊與原告未完成系爭買賣契約之簽訂，伊因此迄今未收到買賣雙方之仲介服務報酬，伊為受害人，其員工更無侵權行為可言云云。細繹忠誠國際法律事務所99年7 月23日（99）忠權字第1026號函內容，可知出賣系爭土地持分價格高低，對於原告而言係重要之事實，至於系爭土地之其他共有人是否以同一價格出售系爭土地應有部分，則非重要之事實，亦不影響原告出賣系爭土地持分之意思決定。足見上開被詐欺之事實，對於原告出賣系爭土地持分之決定，難認係重要且足以影響之不真實事實，亦難認有因果關係。是原告以被詐欺簽訂為由，以系爭律師函向被告台灣房仲為撤銷買賣之意思表示，自不生使系爭買賣契約無效之法律效果。
三、被告台灣房仲則以：
（一）系爭買賣契約於99年7 月20日被告許金鍊委託被告台灣房仲以每坪45萬元向原告購買系爭土地持分，並簽立議價委託書及交付系爭支票後成立。被告台灣房仲旋通知原告於99年7 月21日上午11時至原告指定之新北市○○區○○路○○號簽立買賣契約書，惟被告台灣房仲之員工孫湧泉、王桂圓與被告許金鍊、訴外人沈福勝到場後，原告卻避不見面，並於同日、同地點與宋月香就系爭土地持分另簽立買賣契約書。是以本件係原告惡意違約，原告所為之解除或撤銷均不合法，不生解除或撤銷之效力，且依專任委託書第10條之約定，本件未簽訂系爭買賣契約係可歸責於原告，原告依約應給付仲介服務報酬予被告台灣房仲。而由原告99年以律師函所為解除及撤銷意思表示之行為可知，原告當時並不承認與被告台灣房仲簽立之專任委託銷售契約仍有效存在，原告既不承認專任委託銷售契約之效力，事隔數年後又依該契約主張被告台灣房仲違約，嚴重違反誠信及禁反言原則，且被告台灣房仲並未違約，原告之主張顯不足採。
（二）又原告及其他共有人與宋月香簽約後，被告許金鍊及沈福勝行使優先承買權，並於99年8 月13日與原告簽立買賣契約書，因系爭土地持分已經出售，且非本於被告台灣房仲之仲介而簽訂買賣契約書，專任委託銷售契約因原告給付不能，而無履行之可能，被告台灣房仲雖未違約，亦僅得將系爭支票返還被告許金鍊，並無侵權行為可言。退步言之，如認被告台灣房仲構成侵權行為，然被告台灣房仲係於99年10月4 日將系爭支票返還被告許金鍊，原告於101年12月14日始為本件起訴，已逾2 年之時效，爰併為時效抗辯。
（三）原告稱被告台灣房仲提出被證1 存證信函記載被告台灣房仲係於99年7 月21日下午2 時方收取定金支票云云，然依專任委託書第10條之約定，只要被告許金鍊願意以原告所委託之每坪45萬元購買系爭土地，系爭買賣契約即為成立，與買方是否交付定金或何時交付定金均無關，而被告台灣房仲既已於99年7 月20日與被告許金鍊簽立議價委託書，則系爭買賣契約已於99年7 月20日成立，原告爭執何時收受許金鍊交付之定金，與本案之判斷無涉。
（四）原告主張被告台灣房仲未將被告許金鍊願以每坪45萬元購買系爭土地一事通知原告，以及王桂圓對於有答應原告解約一事不予否認等情，均與事實不合等語置辯。並聲明：①原告之訴及其假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、被告許金鍊則以：
（一）被告許金鍊於99年7 月20日同意以每坪45萬元買受系爭土地持分後，被告台灣房仲即通知原告前來簽約，但為原告所拒絕。嗣原告與其他共有人林易麟、鍾陳來好，依土地法第34條之1 之規定，將系爭土地所有權全部，同樣以每坪45萬元之價格出售予宋月香。嗣經被告許金鍊與另一共有人沈福勝表示行使優先購買權，原告與林易麟、鍾陳來好3 人乃於99年8 月13日與被告許金鍊、沈福勝就系爭土地簽訂土地買賣契約書，足證本件係原告先行違約，一地二賣。
（二）原告雖辯稱一地二賣並不當然構成違約，其並無不同意出賣系爭土地持分云云。惟依被證1 、2 之存證信函及律師函可知，系爭買賣契約成立後，原告即一再推託，並無依約履行之意。原告既已決定將系爭土地持分出賣予宋月香，而不願與被告許金鍊簽約，並於99年7 月21日向被告台灣房仲主張解除專任委託銷售契約，甚至於律師函中辯稱受詐欺故撤銷意思表示云云，是原告事隔兩年後辯稱並無不同意出賣系爭土地持分，其於99年7 月23日委請忠誠國際法律事務所寄發律師函所為撤銷買賣之意思表示，即非有據云云，其主張前後矛盾，顯屬狡辯。
（三）綜上，本件係原告違約拒絕簽訂系爭買賣契約，亦拒絕履行出賣人之義務，則原告依被告許金鍊與被告台灣房仲所簽訂之議價委託書第3 條之約定，訴請被告許金鍊給付80
0 萬元，依法即屬無據等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院依兩造陳述整理爭點如下：
（一）不爭執事項
1、原告於99年7 月19日委託被告台灣房仲銷售系爭土地持分，委託銷售價格每坪45萬元，雙方並簽訂有卷第9-10頁所示之專任委託書。
2、被告許金鍊與被告台灣房仲於99年7 月20日，簽訂如卷第11頁所示之議價委託書，同意以每坪45萬元之價格，買受系爭土地持分，當日並簽發系爭支票予被告台灣房仲作為協調金，約定協調金轉為定金之一部。
3、被告台灣房仲於99年7 月21日以卷第27-29 頁所示之中壢建國路郵局第922 號存證信函通知原告於99年7 月25日晚上6 點30分至被告台灣房仲青埔領航店與被告許金鍊簽立買賣契約書。
4、原告與系爭土地共有人林易麟、鍾陳來好於99年7 月21日與宋月香就系爭土地另簽立買賣契約書。
5、原告於99年7 月23日委託忠誠國際法律事務所張權律師，以如卷第30-32 頁所示之律師函代原告主張以詐欺為由撤銷與被告台灣房仲簽立之專任委託銷售契約，並主張專任委託書視為自始無效。
6、兩造對上開中壢建國路郵局存證信函及原告律師函之形式上真正不爭執（見卷第85頁背面）。
（二）爭執事項
1、被告台灣房仲部分：
（1）被告台灣房仲將被告許金鍊交付之系爭支票返還與被告許金鍊，有無違反委任契約，或應依侵權行為之法律關係，負損害賠償責任？
（2）原告請求被告台灣房仲給付800 萬元，有無理由？
2、被告許金鍊部分：
（1）被告許金鍊未補足定金，有無違約？
（2）原告請求被告許金鍊給付800萬元，有無理由？
六、系爭買賣契約係因可歸責於原告之事由，致無法完成簽約，並非因可歸責於被告許金鍊之事由所致：
專任委託書約定委託期間為99年7 月19日至8 月19日（第2條），甲方（原告）保證委託期間不得再以任何理由終止本契約，並應停止自行出售、或委託其他仲介公司出售，如因故違反，甲方願按委託價4 ％賠償乙方（被告台灣房仲）做為違約金（第3 條），委銷價格為每坪45萬元（第4 條），若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方授權乙方無須再行通知即得全權代理收受定金、通知買方成交並代為臨時保管定金，如因可歸責於甲方之事由，致無法完成簽約者，甲方應加倍返還買方已付之定金，並按約定報酬即成交價4 ％繳付乙方，作為懲罰性違約金，如因可歸責於買方之事由，致無法完成簽約者，甲方得沒收買方已支付之定金，此時甲方同意支付該沒收定金2 分之1 予乙方，作為該次委託銷售服務之支出費用（第10條），乙方如在委託期間內依甲方之出售條件及價格覓得買方時，甲方同意本契約到期日，順延至買賣雙方正式簽訂買賣契約日止，期間甲方不得以任何理由藉故不賣或中途違約（第13條），此有專任委託書在卷可稽。而被告臺灣房仲於上開專任委託期間，確已覓得買方即被告許金鍊於99年7月20日簽訂議價委託書願以每坪45萬元價購系爭土地持分，同時交付系爭支票做為協調斡旋之用，亦有議價委託書在卷可稽。揆諸兩造專任委託書之約定，系爭買賣契約視為成立，被告台灣房仲有權代理收受定金，原告並因此負有與被告許金鍊簽訂書面買賣契約之義務。
原告主張本件係因可歸責於被告許金鍊之事由，致無法完成簽約云云。然所謂斡旋金，係由買方支付居間人一定數額之金錢，使居間人代向賣方議價，若賣方同意買方之出價，依交易慣例，該斡旋金即轉作定金，以擔保並證明買方有購買之意願及確保契約之繼續履行，倘居間人收受斡旋金後，在斡旋期限內，賣方不願出售時，居間人應無息退還之。對照議價委託書約定甲方（被告許金鍊）委託乙方（被告台灣房仲）協調期限自99年7 月20日至99年7 月22日止，期限屆滿後，如賣方不同意以甲方之價格出售時，乙方應將協調金原數退還，若賣方同意以該價格出售或甲方出價已達賣方委售價格時，買賣契約立即成立，該協調金即轉為定金之一部分（第3 條），可明被告間約定之協調金即屬斡旋金，並因被告許金鍊之出價達到原告之委託價格，致使買賣契約重要之點即買賣標的及買賣價金已達成合意，系爭買賣契約自斯時起成立，此亦為原告自認（見卷第215 頁背面），原告因此負有移轉買賣標的即系爭土地持分之所有權於被告許金鍊之義務。詎原告於系爭買賣契約成立後之99年7 月21日上午11時許就系爭土地持分另與宋月香簽訂買賣契約，此有被告許金鍊提出之「不動產成屋買賣契約書」在卷（見卷第41-44頁）可稽，並為證人徐文祥、曾淑珠證述屬實，復為原告所是認，顯見原告違反「停止自行出售、或委託其他仲介公司出售」而將系爭土地持分出賣予宋月香在先，斯時被告許金鍊尚在應補足定金（總價10％）之期限（99年7 月22日下午
6 時）內，顯係原告先有違約行為，且屬可歸責於原告之事由，原告實已該當專任委託書第13條所定藉故不賣與中途違約之情狀。況原告於99年7 月21日下午4 時許前往被告台灣房仲青埔店表明欲「撤銷」專任委託書之意思表示，亦足見其於與宋月香簽訂系爭土地持分之買賣契約後、被告許金鍊補足價金之期限屆至前，已有不欲履行出賣系爭土地持分與被告許金鍊之意甚明。
至原告主張被告台灣房仲之履行輔助人王桂圓曾於原告與宋月香簽訂買賣契約前一天同意解除系爭買賣契約云云，惟為被告所否認，原告除以證人徐文祥之證述（證人並未明確證稱證人王桂圓解除的是何契約，見卷第135 頁）外，並無其他舉證，衡情被告台灣房仲並非系爭買賣契約之當事人，本無權解除，況解除亦會違背被告許金鍊議價委託之本旨，顯不在被告許金鍊之授權範圍內，證人王桂圓縱有此意思表示，非經被告許金鍊承認，亦不生效力。若謂證人王桂圓已與原告達成解除專任委託書之合意，原告殊無翌日尚前往被告台灣房仲青埔店「撤銷」專任委託書之必要，況原告委託張權律師寄發予被告台灣房仲之律師函亦無一語提及證人王桂圓同意解除專任委託書或系爭買賣契約之情，僅主張係被詐欺而其撤銷意思表示。依專任委託書第3 條，被告台灣房仲於原告違約時，仍得收取居間報酬，反之一旦解除，卻不得向原告請求居間報酬，被告台灣房仲顯無違反自身經濟利益而與原告解除專任委託書之必要，證人徐文祥此部分所述無非臨訟杜撰，不可採信，原告此部分主張亦難憑採。
七、綜上所述，系爭買賣契約既因可歸責於原告自己之事由，致未完成簽約，原告即不得依專任委託書第10條向被告許金鍊主張沒收定金作為損害賠償，況原告另主張依議價委託書第
3 條沒收定金云云，但原告並非議價委託書之當事人，依契約之相對效力，洵屬無據。又被告台灣房仲因原告藉故不賣而退還系爭支票予被告許金鍊，自無侵害原告之權利。從而原告之訴均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本件反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，揆諸首揭規定，反訴原告提起反訴自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告起訴主張：依反訴被告與本訴被告台灣房仲簽訂之專任委託書第10條約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方（即反訴被告）授權乙方（即本訴被告台灣房仲）無須再行通知即得全權代理收受定金，通知買方成交並代為臨時保管定金，如因可歸責於甲方之事由，致無法完成簽約者，甲方應加倍返還買方已付之定金，並按約定報酬即成交價4 ％繳付乙方，做為懲罰性違約金」，而本訴被告台灣房仲於99年7 月20日確認反訴原告所出之買價已與反訴被告委售價格一致時，即於翌日（7 月21日）與反訴原告簽訂承買確認書（下稱確認書），依確認書第5條約定：「屆時買方不買，定金沒收；所有權人不賣，所有權人應加倍返還定金，做為違約賠償」。反訴被告既授權本訴被告台灣房仲收受反訴原告交付之系爭支票，則反訴被告反悔不願簽約，依前揭約定即屬違約，應賠償反訴原告懲罰性違約金1000萬元。爰以反訴起訴狀繕本之送達為催告反訴被告給付系爭違約金之意思表示，並依專任委託書、確認書之約定及民法第249 條第3 款之規定，提起反訴等語。並聲明：①反訴被告應給付反訴原告1000萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：系爭買賣契約已有效成立，系爭支票應即轉為定金之一部，而反訴原告應於約定期日前補足定金，惟其卻未依約補足，足見反訴原告已違約在先，反訴被告自毋庸依雙方約定時間、地點簽訂買賣契約。是反訴被告依據專任委託書10條約定，請求反訴被告應賠償懲罰性違約金1000萬元暨利息，為無理由等語置辯。並聲明：①反訴原告之訴駁回；②如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、反訴被告既已授權本訴被告台灣房仲代其收受定金，自當從反訴原告交付系爭支票予本訴被告台灣房仲之時起，生賣方收受定金之效力，而系爭買賣契約係因可歸責於原告之事由，致無法完成簽約，業經認定如前，反訴原告請求反訴被告加倍返還定金，即屬有據。又系爭支票既經本訴被告台灣房仲返還反訴原告，反訴被告之給付義務即僅限與系爭支票同額之剩餘1000萬元。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條、第233 條第1 項分別定有明文。反訴原告請求反訴被告應給付前揭損害賠償，及自反訴狀繕本送達之翌日即102 年3 月7 日起（見卷第33頁），計算法定遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，反訴原告依依專任委託書、確認書之約定及民法第249 條第3 款之規定，請求反訴被告應給付1000萬元及反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保求為假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
書記官 范升福