臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第373號原 告 劉永珍訴訟代理人 陳清進律師被 告 林清傳
陳永昌（林清波之繼承人）陳慧弦（林清波之繼承人）林寶蘭（林清波之繼承人）林蒼柏（林清波之繼承人）林蒼松（林清波之繼承人）林文通（林清波之繼承人）林文魁（林清波之繼承人）林明美（林清波之繼承人）共 同訴訟代理人 湯應欽律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 王怡然
張光良許進松上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104 年8 月17日辯論終結，判決如下：
主 文本院一○一年度司執字第七八九三○號清償借款強制執行事件於民國一○二年八月二十日所製作之分配表，其中表一次序四所列執行費超過新臺幣參萬捌仟柒佰貳拾元、次序五所列被告林清傳、林清波超過新臺幣肆佰捌拾肆萬元部分，次序九、十所列被告合作金庫商業銀行股份有限公司清償債務普通債權新臺幣參佰萬元、次普通債權新臺幣貳仟壹佰貳拾陸萬貳仟零柒拾貳元部分，均應予以剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林清傳負擔百分之九、被告陳永昌、陳慧弦、林寶蘭、林蒼柏、林蒼松、林文通、林文魁、林明美連帶負擔百分之六、被告合作金庫商業銀行股份有限公司負擔百分之七十三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、本件被告合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）法定代理人原為沈臨龍，嗣由廖燦昌接任法定代理人，並於民國103 年8 月4 日具狀承受訴訟，有聲明承受訴訟狀乙紙在卷可稽，於法並無不合，應予准許。又被告林清波於本件起訴後之103 年12月27日死亡，其繼承人即被告陳永昌、陳慧弦、林寶蘭、林蒼柏、林蒼松、林文通、林文魁、林明美（下合稱陳永昌等8 人）業於104 年2 月25日具狀承受訴訟，有聲明承受訴訟狀乙紙附卷可按，於法並無不合，應予准許。
貳、原告主張：
一、本院101 年度司執字第78930 號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行程序），前於102 年8 月20日經做成分配表，惟關於被告之分配金額顯有不當，原告乃於分配期日一日前具狀聲明異議，並依強制執行法第41條規定於法定期間內提起本件訴訟。被告合庫銀行雖辯稱未曾收受執行法院通知原告提起聲明異議乙事，認其無從為反對異議之陳述，非屬反對陳述之債權人，故認原告所提本件分配表異議之訴難認合法云云，惟原告前係以實體法上理由聲明異議，並經本院執行處認為異議內容涉及實體爭議，執行法院不得調查認定，該異議並不正當，僅能通知異議人自分配期日起10日內起訴，有本院執行處102 年8 月26日桃院晴101 司執七字第78930號函在卷可查，自無依循強制執行法第40條、第40條之1 之必要，且被異議人之債權人均未於分配期日到場，亦應視為反對其異議，則該異議程序既未終結，異議人即原告依強制執行法第41條提起分配表異議之訴，並無不法。況原告具狀聲明異議後，本院執行處即於102 年9 月23日發函通知原告應依強制執行法第41條規定提出起訴之證明，而執行法院是否將聲明異議狀寄予被異議人，亦非異議人即原告所能掌握，倘執行法院未能依法寄予被異議人之不利益，亦不應由原告承擔。至被告合庫銀行另引臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事執行類提案第13號審查意見而主張原告提起本件訴訟並不合法，然該審查意見結果忽略執行法院審酌異議是否正當之要件，顯與強制執行法第40條第1 項規定不符，故臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第16號審查意見中即表明不再採用前揭審查意見，益徵被告合庫銀行所辯並不足採。
二、系爭分配表表1 次序4 、5 所列被告林清傳、林清波之債權非抵押權擔保之範圍，又縱屬抵押權擔保之範圍，原告主張時效抗辯，其請求權亦已罹於時效；及逾行使抵押權之除斥期間，抵押權應已消滅而不存在，自不應列入分配表中參與分配：
㈠被告林清傳、林清波提出參與分配之884 萬元債權，非屬系
爭普通抵押權擔保之範疇，且其債權請求權已罹於時效，原告爰主張時效抗辯。
㈡被告林清傳、林清波前於79年9 月19日設定普通抵押權新臺
幣（下同）1,000 萬元（下稱系爭抵押權）於系爭拍賣標的土地，嗣於系爭執行程序中之102 年6 月19日陳報債權乃提出系爭8 張支票、面額共計884 萬元債權參與分配，後因執行法院表示上開支票之發票日均在系爭抵押權存續期間屆滿後，被告林清傳、林清波即於102 年8 月9 日提出由訴外人台袖貿易股份有限公司（下稱台袖公司）及張忠弘於82年10月22日出具予被告林清傳個人之同意書，主張有票據債權88
4 萬元可參與分配，惟前該支票所載發票日除均晚於系爭抵押權之登記日期，且均逾抵押權之存續期間，而上開同意書簽立之82年10月22日亦晚於抵押權設立之時點，自無從證明抵押權設定當時已有擔保之債權存在。此外，依上開同意書文義記載係出具予林清傳，亦與林清波無關；抑且，被告林清傳、林清波設定抵押權債權金額為1,000 萬元，擔保債權額比例各2 分之1 即各500 萬元，與同意書所載林清傳對台袖公司有債權金額1,084 萬元之記載相互矛盾，自不得遽以同意書之記載即推論系爭8 張支票票據債權為渠等抵押權所擔保之債權。退步言，縱認上開支票票據債權為抵押權擔保之範圍，惟依支票發票日係介於83年5 月30日至84年7 月30日間，其票據債權請求權時效應於84年5 月30日至85年7 月30日間分別屆滿，顯然債權已罹於時效，又渠等未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，渠等抵押權亦歸於消滅。至於，被告林清傳、林清波嗣雖改稱系爭抵押權所擔保之債權為違約金債權而可參與分配，惟被告林清傳、林清波既未就其所稱之違約金債權於系爭執行程序中聲明參與分配，即非屬系爭分配表上所載之債權，而非本件分配表異議之訴所應判斷之事項。又縱認違約金債權為系爭抵押權所擔保之債權，被告林清傳、林清波亦應舉證該違約金債權確實存在及其債權額、發生時點，惟被告林清傳、林清波迄未能明確舉證以實其說。再退步言，縱認違約金債權為系爭抵押權所擔保之債權，然被告林清傳、林清波已於本件審理中就超過484 萬元之違約金債權（即400 萬元）不存在為認諾，此部分依法自應為被告林清傳、林清波敗訴之判決。
三、系爭分配表表1 次序9 、10被告合庫銀行之債權請求權已因時效完成而消滅，原告爰主張時效抗辯，自不應列入分配表中參與分配：
㈠被告合庫銀行主張其分配表所列之債權，曾於87年間聲請強
制執行故有中斷時效之效力等語。惟依據臺灣士林地方法院87年度執字第6692號清償票款執行卷宗可知，被告合庫銀行合併前之中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）係以臺灣台北地方法院83年度票字第151000號本票裁定作為上開債權之執行名義聲請拍賣抵押物，然農民銀行自始均未曾主張以借款債權請求，並以借款債權人之地位實行抵押權或行使消費借貸返還請求權，抑且，該執行事件係針對債務人張忠宏之抵押物聲請強制執行，顯與原告無關，原告並非該事件執行債務人，而該執行事件亦非請求履行借款債權之執行行為，是以，被告合庫銀行對於原告之借款返還請求權未曾執行，應不發生中斷時效之效力。
㈡又縱認依據票據債權之本票裁定實行抵押權可中斷借款債權
之請求權時效，惟民法第138 條規定，中斷時效效力範圍僅限於中斷時效行為之當事人及相對人間，故被告合庫銀行對抵押人張忠弘實行抵押權，對原告不生中斷時效之效力。再退步言，縱使實行抵押權其中斷時效之效力可及於借款請求權，且中斷時效效力可及於原告，惟上開87年民執雙字第6692號清償票款強制執行事件既已於89年4 月1 日終結強制執行程序，其請求履行之狀態即已完成，被告合庫銀行應於強制執行程序終結後6 個月內即89年10月1 日起訴，然被告合庫銀行早於83年12月1 日及85年8 月30日取得支付命令及民事確定判決，屬已取得執行名義之債務，依民法第130 條規定，自應另行聲請強制執行，惟被告合庫銀行並未於請求後
6 個月內聲請強制執行，其債權請求權時效視為不中斷，借款債權請求權之消滅時效應自該借款債權之清償日即83年5月15日之翌日起算15年之時效屆滿日即98年5 月16日為時效期間之完成日，故其借款債權請求權已罹於時效。雖被告合庫銀行另依據臺灣高等法院97年重上字第549 號判決要旨，主張以本票裁定聲請強制執行以實行抵押權，其中斷時效之效力應及於借款請求權云云，惟其適用法律違誤，且該案件事實亦與本件訴訟不同，自不得比附援用。
㈢本件被告合庫銀行於102 年6 月3 日以其對原告持有臺灣士
林地方法院士院仁執字第8521號債權憑證（下稱系爭債權憑證）、臺灣台中地方法院83年度促字第15753 號支付命令（下稱系爭支付命令）、臺灣台北地方法院84年重訴字第289號民事確定判決（下稱系爭確定判決）等三件執行名義，此三件執行名義所表彰之債權同一，向執行法院聲請強制執行併入系爭執行程序。惟查：①系爭債權憑證之執行名義乃臺灣台北地院83年度票字第151000號本票裁定，且經持之聲請強制執行（即臺灣士林地方法院87年民執雙字第6692號清償票款執行事件），然該執行事件係以本票裁定針對債務人張忠弘執行，故對原告及借款債權均不生中斷時效效力，已如前述，自應以核發債權憑證時點重行起算本票債權時效，則本票債權請求權已於90年7 月16日因時效完成而消滅，被告合庫銀行即不得再於102 年6 月3 日以前開執行名義參與分配。②另就系爭支付命令執行名義部分，該支付命令業於83年12月1 日確定在案，則其借款返還請求權應已於98年12月
1 日時效完成而消滅，被告合庫銀行亦不得於102 年6 月3日以上開執行名義參與分配。③再就系爭確定判決執行名義部分，被告合庫銀行既已於83年間取得不原告借款債權之支付命令，則其於84年再原告提起清償借款訴訟，顯然違背一事不再理原則，自不得以判決確定日（即85年8 月30日）起算時效，主張其仍有借款返還請求權。又縱依判決確定日起算時效，其請求權亦於100 年8 月30日時效完成而消滅。準此，被告合庫銀行系爭分配表所列之債權請求權均已因時效完成而效滅，系爭分配表自應剔除其債權。
㈣被告合庫銀行又辯稱縱令本金債權罹於時效，然於300 萬元
假扣押債權範圍內，依最高法院101 年台再字第42號判決意旨，必須待假扣押執行行為全部終了時，始得稱中斷之事由終止而重行起算，初非以假扣押執行查封完成時為準，故應自假扣押標的拍定時之102 年5 月8 日始重新起算，是以該假扣押債權300 萬元部分並未罹於時效云云。然民法第12 9條第1 項第5 款所規定之「開始執行行為或聲請強制行」係專指具有請求履行特定債權之終局強制執行，並不包含保全程序，是假扣押執行並不具中斷時效之效力。又縱認假扣押執行程序可中斷時效，然依民法第137 條第1 項規定，於查封程序完成時，自應重行起算時效，被告合庫銀行主張應自假扣押標的脫離假扣押之處置後方可重行起算時效云云，並無理由。又縱認假扣押執行程序可中斷時效，被告合庫銀行既已取得本案終局執行之執行名義，則假扣押執行之時效中斷效力應自上開㈢所述三件執行名義所吸收，故其請求權應自83年12月1 日支付命令確定日起重行起算，亦於98年12月
1 日時效完成而消滅。再者，被告合庫銀行利用假扣押名義延長消滅時效之時間，顯已違反誠信原則並違反時效制度之目的，基於權利失效之法理，自應由被告合庫銀行承擔時效制度之不利益，不得允許其主張時效中斷。末以，被告合庫銀行之主債權既已罹於時效，已屆期之利息及違約金債權請求權亦應隨同消滅，此觀最高法院99年第5 次民事庭會議決議即明。退步言，縱認違約金債權請求權並未隨同主債權消滅，然其時效期間亦應依民法第126 條規定為5 年，適用短期時效規定，且原告尚得依民法第252 條請求酌減違約金數額。
四、聲明：㈠本院101 年司執字第78930 號強制執行事件，於10
2 年8 月20日製作，分配期日為102 年9 月25日之分配表，就分配表1 次序5 林清傳、林清波（各1/2 ）債權金額884萬元，暨分配表1 次序4 國庫（林清傳、林清波）代扣執行費7 萬720 元，均應予剔除；並將891 萬720 元改分配發還予原告。㈡本院101 年司執字第78930 號強制執行事件，於
102 年8 月20日製作，分配期日為102 年9 月25日之分配表，就分配表1 次序9 合庫銀行債權金額300 萬元，暨分配表
1 次序10合庫銀行債權金額2,126 萬2,072 元，均應予剔除；並將1,203萬4,041 元改分配發還予原告。
參、被告方面：
一、被告林清傳、陳永昌等8人則以：㈠原告劉永珍自始即為原債務人台袖公司之股東兼職員，與台
袖公司負責人張忠弘之關係密切，而台袖公司前於79年8 月
7 日與被告林清傳、林清波立有協議書，由林清傳、林清波提供所有土地予台袖公司合建房屋，台袖公司則提供其所有系爭拍賣標的土地及物保人王素女之土地設定抵押權供作履約保証，嗣因台袖公司未能履約交屋，遭林清傳、林清波民、刑事追索，台袖公司、張忠弘始於82年10月22日簽立同意書予林清傳，並簽發10張支票作賠償，惟其中8 張支票事後並未兌現。原告係張忠弘之助理，就上開事情自始知之甚詳。嗣台袖公司清償部分款項，林清傳、林清波為免訟累乃同意原告本件債權主張，承認林清傳之損害賠償債權現剩餘18
4 萬元，被告林清波現剩餘300 萬元。而被告聲請參與分配所提出之8 張支票，乃即台袖公司、張忠弘交付被告林清傳作為未履約交屋之損害賠償給付，自與票據時效無涉，原告臨訟故為割裂曲解，與事實不符。
㈡被告林清傳、林清波前於79年9 月12日與系爭拍賣標的土地
之所有權人台袖公司設定抵押權後，原告於82年10月28日始買受系爭抵押土地之持分，嗣因債務未清償，遭其他債權人聲請拍賣土地，林清傳、林清波於102 年1 月11日以陳報狀聲請參與分配以實行抵押權，除提供抵押權證明文件外，尚提出債權證明即系爭8 張支票，並於102 年8 月8 日提出同意書證明票據係擔保抵押權之支付。又本件違約金損害賠償債權係發生於00年0 月間，有臺灣板橋（現改制為新北）地方法院檢察署84年偵續字第59號案件可參。另參諸最高法院72年台上字第1749號、64年台上字第2350號判決可知，原告雖事後因買賣取得系爭抵押物，然對原抵押債務人台袖公司與被告間之債權債務殊無影響，此與債務承擔之情形有間，不生債之移轉問題。系爭抵押權擔保債權債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人即原告，其債務仍由原債務人台袖公司負擔，故原告僅係單純事後買受抵押物之第三人。原告實行抵押權，理論上應以原債務人台袖公司為相對人，實務作業乃將受讓該不動產之他人即原告列為相對人較為便利而已，是以原告主張其係物上保証人身分，依最高法院98年度台上字第1044號判決：物上保証人可類推適用民法第742條保證人得主張主債務人所有抗辯之意旨，進而主張主債務人始得主張之時效抗辯，主張被告林清傳、林清波請求權已罹於時消滅云云，不無誤會。又本案事實與原告所援引之最高法院98年台上字第1044號判決內容不符，自不得主張時效抗辯，因物上保證人在法律上並無明文規定得主張主債務人所有抗辯以對抗債權人，此與民法第742 條保證人之抗辯權有所不同。再者，被告林清傳、林清波本件債權曾於84年間聲請強制執行即本院84年執字第6905號執行事件，自有中斷時效之效力。末以，系爭抵押權設定契約書雖無約定遲延利息，然被告林清傳、林清波仍有請求遲延利息之權利，此參諸最高法院100 年度台上字第2198號判決、臺灣高等法院99年度重上字第163 號判決意旨：遲延利息無須為抵押權之登記，縱抵押權設定契約就遲延利息記載為無，仍無礙抵押權擔保之範圍及於以法定利率計算之遲延利息，法定遲延利息並不以登記為必要，且抵押權登記遲延利息記載為無，應認係兩造未就遲延利息另為約定利率，尚難逕認當事人有明示免除遲延利息之意，則被告依民法第203 條所規定之5%計算法定遲延利息，自屬有據。
㈢聲明：原告之訴駁回。
二、被告合庫銀行則以：㈠被告合庫銀行前於95年5 月1 日與農民銀行合併，並更名為
合作金庫商業銀行股份有限公司。本院民事執行處101 年司執字第69837 號強制執行事件執行債務人即原告所有系爭不動產拍賣所得價金3,754 萬元，於102 年8 月20日製作分配，分配期日為102 年9 月25日，惟被告至分配期日一日前即
102 年9 月23日前，並無收到執行法院通知原告對分配表聲明異議，故被告自無從就原告所聲明之異議內容表示任何意見，參諸最高法院88年度台上字第596 號、96年度台上字第1801號裁判要旨，原告提起本件分配表異議之訴於法未合，不應准許。又無論執行法院就異議認定正當與否，均須通知被異議之他方，使其有陳述意見之機會，倘若僅由執行法院認為異議非正當，而無庸將異議內容通知被異議之他方，逕由異議之一方於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，豈不等同異議人無須對分配表聲明異議，可直接對被異議之一方提起分配表異議之訴，此舉非但與現行強制執行法關於分配表聲明異議之程序不符，亦使強制執行法關於分配表「聲明異議」之程序規定形同虛設。
㈡被告合庫銀行依消費借貸法律關係之返還借款請求權，對原
告取得臺灣台北地方法院84年重訴字第289 號、臺灣高等法院84年重上字第391 號、最高法院85年度台上字第1786號等確定民事判決，及臺灣台中地方法院83年促字第15753 號確定支付命令為執行名義，與被告合庫銀行依本票票款請求權所取得之臺灣士林地方法院87年7 月16日士院仁執字第8521號債權憑證，其等請求權之原因事實同一並無二致，依學理上之「請求權競合理論」，債權人行使其中一個請求權未獲滿足時，仍可繼續行使其他請求權，惟行使其中一個請求權已獲得滿足時，其他請求權當即隨之消滅，否則即有不當得利之嫌。亦即無論被告係執上開何種執行名義聲請法院執行原告之財產，均係以請求返還同一借款之意思為之。況金融機構債權人對於多數債務人如僅有單一筆債權，卻分別或共同取得多種執行名義時，嗣聲請法院執行處併同執行，並釋明係同一債權，以節省執行費用支出者，於強制執行實務上所在多有，故原告主張被告合庫銀行參與分配程序不合法云云，顯有誤解。又被告合庫銀行於臺灣士林地方法院87年度執字第6692號清償票款之執行程序中，係同時聲明行使抵押權，既上開最高限額抵押權並非僅有本票債權之擔保，而係包含借款債權，因此被告合庫銀行聲請強制執行擔保品時，所行使者除本票債權之請求外，應兼及於借款返還請求，故有中斷借款返還請求權時效之效力。
㈢被告合庫銀行對原告所主張之借款債權，經臺灣士林地方法
院87年度執字第6692號強制執行事件於89年4 月1 日執行終結，故該債權之時效應自89年4 月1 日重行起算，至104 年
4 月1 日時效才告完成，從而原告主張被告合庫銀行之借款返還請求權已罹於時效，所受分配之金額應自系爭分配表中剔除，並非有理。又被告合庫銀行前以本院83年度全一字第
95 3號假扣押裁定向本院聲請假扣押執行原告所有即執行標的之不動產，經執行法院以83年度執全字第704 號執行事件受理在案，並於83年7 月15日完成假扣押查封登記，而上述假扣押標的迄於102 年5 月8 日始拍定，則依最高法院101年台再字第42號民事判決要旨，該筆假扣押債權時效應自10
2 年5 月8 日重新起算，故執行標的之假扣押債權並未罹於時效。再者，實務上咸以假扣押執行係強制執行程序，且肯認假扣押執行中有中斷時效進行之效力，且債權人雖久未聲請終局執行，並無罹於時效問題，縱嗣後再行使權利時，亦無違反誠信原則，況民事訴訟法定有假扣押相關請求、釋明、供擔保、撤銷等規定，對債務人之權益已有相當保障，倘再容許債務人任意排除或限縮民法第129 條適用之法律解釋，勢必造成債權人與債務人間權益失衡，是原告將消滅時效與保全程序此二種不同制度混為一談云云，自非可採。又縱使前開本金債權已罹於時效，然在假扣押範圍內之債權，消滅時效仍未完成。從而原告主張被告合庫銀行之借款返還請求權已罹於時效，所受分配之金額應自系爭分配表中剔除，並無理由。再退步言，縱使被告合庫銀行之假扣押債權已經罹於時效，惟原告係於假扣押標的物經法院拍定後始提出時效抗辯，則其抗辯權之行使並非依誠實信用方法，應不許其主張。
㈣再退萬步言，縱認被告合庫銀行所主張之借款、本票之請求
權均已罹於時效，惟已屆期之利息債權及違約金請求權，應獨立計算其時效，蓋已屆期之利息債權、違約金債權，並非民法第146 條所規定之從權利，原告所引最高法院99年度第
5 次民事庭會議決議意旨，欠缺正當理由，結論亦非妥適。已屆期之利息債權具有獨立性，與未屆期之利息債權係從屬於主權利不同，兩者不容混淆，而最高法院99年第5 次民事庭會議決議，先肯認利息債權5 年請求權時效期間之適用，其後又認主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，故已屆期之利息債權請求權，時效亦應隨同主權利消滅，此種見解顯然混淆利息債權之從屬性與獨立性。再就違約金債權部分，我國實務與通說均認為懲罰性違約金，以強制促使債權實現為其唯一之目的，於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。故上開性質之違約金係債務人不履行債務時應付之懲罰金，不在民法所規定之利息債權範疇內，已屆清償期之違約金債權，縱依最高法院99年度第5 次民事庭會議決議觀之，亦非屬從權利，且已屆清償期之違約金債權，依實務多數見解，除咸認非屬本金債權之從權利外，亦一再重申其性質與民法第126 條規定不同，其時效期間應為15年而非5 年。是被告合庫銀行憑以強制執行之臺灣台北地方法院84年重訴字第289 號、臺灣高等法院84年重上字第391 號、最高法院85年度台上字第1786號民事判決等執行名義，業於85年8 月30日確定，則以借款請求權時效15年計算，設上開執行名義自取得後，時效未從中斷過，則該債權之請求權消滅時效應於100 年8 月30日完成，至於本金罹於時效前，已發生之各筆利息及違約金，其個別之請求權消滅時效仍應各自獨立，並以5 年或15年之期間分別計算，今原告於102 年10月1 日具狀起訴時，始提出時效抗辯，則被告合庫銀行主張自97年10月1 日起所屆期之利息債權，及88年9 月17日起所發生違約金，依法應不得剔除，仍得列入參與分配等語資為抗辯。
㈤聲明：原告之訴關於剔除本院101 年度司執字第78930 號強
制執行事件，於102 年8 月20日製作，分配期日為102 年9月25日之分配表，其中表1 、表2 所載被告合庫銀行之全部債權金額部分駁回。
肆、得心證之理由：
一、原告之債權人臺中商業銀行前於101 年10月1 日以確定判決為執行名義對原告所有之系爭標的聲請強制執行，系爭標的於102 年2 月19日拍定，執行法院於102 年8 月20日製作分配表訂於102 年9 月25日分配，原告於102 年9 月14日具狀就分配表聲明異議，經執行法院以102 年9 月23日桃院晴10
1 司執七字第78930 號函通知原告，以事涉實體法之爭執，應依強制執行法第41條規定於10日內提出起訴之證明，原告遂於102 年10月1 日向本院提起本件分配表異議之訴，並向執行法院提出起訴之證明。是原告已於法定期間內，就系爭分配表被告受分配部分，依法向執行法院聲明異議，並向本院提起分配表異議之訴，其程序無違，合先敘明。
二、原告起訴主張被告林清傳、林清波前於79年9 月19日設定普通抵押權1,000 萬元於系爭拍賣標的土地，嗣於系爭執行程序中以抵押權人地位行使抵押權陳報系爭8 張支票、面額共計884 萬元債權為抵押權擔保之債權參與分配，後因執行法院表示上開支票之發票日均在系爭抵押權存續期間屆滿後，被告林清傳、林清波復提出由台袖公司及張忠弘於82年10月22日出具予被告林清傳之同意書，證明系爭8 張支票與抵押權擔保之債權間之關連性，經執行法院列入分配；又被告合庫銀行主張對原告有借款債權2,426 萬2,072 元（其中本金為927 萬2,358 元、利息1,252 萬9,572 元、違約金246 萬
142 元），並持本票裁定、支付命令、民事確定判決為執行名義於拍定後之102 年6 月3 日聲請併案執行，經執行法院分別以假扣押普通債權300 萬元、次普通債權2,126 萬2,07
2 元列入分配，業據提出分配表為證，且均為被告所不否認，並經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，原告此部分主張堪信為真實。被告林清傳、林清波就其前於系爭執行程序中提出系爭8 紙支票共同向執行法院陳報債權金額為884 萬元，惟於本院審理中自認上開陳報之債權僅剩被告林清傳債權184 萬元、林清波債權300 萬元（見本院卷㈠第291 頁）。而原告主張被告林清傳、林清波所陳報之債權並非抵押權擔保範圍、且其請求權已罹於時效，並逾行使抵押權之除斥期間，抵押權業已消滅；被告合庫銀行債權請求權亦罹於時效，並為時效抗辯，渠等債權均應予剔除，不得列入分配等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點厥為：㈠被告林清傳、林清波債權部分：⒈被告林清傳主張之184 萬元債權、林清波主張之300 萬債權，是否為系爭抵押權擔保之範圍？⒉如是，原告主張上開債權已罹於時效消滅，不得行使抵押權有無理由？⒊原告（物上保證人）可否主張主債務人（即台袖公司）對債權人（即被告林清傳、林清波）之時效抗辯？⒋原告主張系爭分配表表1 、次序4 國庫代扣被告林清傳、林清波執行費7 萬720 元部分及次序5所列被告林清傳、林清波之第一順位抵押債權884 萬元應予剔除，有無理由？㈡被告合庫銀行擔保部分：⒈原告主張被告合庫銀行陳報之系爭債權2,426 萬2,072 元已罹於時效，有無理由？⒉原告主張系爭分配表表1 、次序9 被告合庫銀行債權金額300 萬元部分、次序10債權金額2,126 萬2,072元（含表2 、次序7 即表1 分配不足債權金額1,222 萬8,03
1 元）部分均應予剔除，有無理由？茲分別論述如下：㈠被告林清傳、林清波債權部分：
⒈被告林清傳主張之184 萬元債權、林清波主張之300 萬債權
，是否為系爭抵押權擔保之範圍？①被告林清傳、林清波抗辯上開債權乃渠等與債務人台袖公司
於79年8 月7 日簽立協議書，約定由渠等提供坐落新北市○○○段○○○段0000地號土地由台袖公司興建7 層樓房，完成後由渠等各自任選一戶為對價，並由台袖公司及第三人王素女提供不動產設定抵押權以為履約之保證，台袖公司遂以系爭拍賣標的土地共同設定抵押權債權額1,000 萬元予被告林清傳、林清波（林清傳、林清波債權各2 分之1 ），抵押權存續期間自79年9 月12日至82年9 月11日，王素女提供之不動產則設定抵押權1,400 萬元予被告林清傳、林清波，並約定台袖公司如有違約情事，同意以2,400 萬元為損害賠償總額。嗣台袖公司給付不能而違約，被告林清傳、林清波取得對台袖公司2,400 萬元（被告林清傳、林清波各1,200 萬元）之損害賠償債權。其中林清傳部分，台袖公司於82年10月22日出具同意書予林清傳，經協商減縮金額為1,084 萬元，並簽發10張支票金額共計1,084 萬元（9 張面額100 萬元，1 張面額184 萬元）以為違約之損害賠償，上開支票已兌現其中200 萬元，又因王素女以移轉另筆土地所有權予被告林清傳、林清波2 人以換取渠等同意塗銷上開1,400 萬元之抵押權登記，經渠等同意即由王素女代償台袖公司上開損害賠償債務各700 萬元。是林清傳損害賠償之債權僅剩184 萬元（即1084萬元－200 萬元－700 萬元＝184 萬元）；另林清波部分之1,400 萬元損害賠償債權，亦由訴外人林義一向林清波給付200 萬元，是林清波損害賠償之債權僅剩300 萬元（即1200萬元－700 萬元－200 萬元＝300 萬元）等語，業據其提出抵押權設定契約書、79年8 月7 日與台袖公司簽定之協議書，且經本院依職權調閱系爭執行程序案卷所附8張支票暨其退票理由單、台袖公司出具之同意書，另有被告林清傳提出之抵押人王素女之他項權利證明書、債務清償證明書等件附卷可佐（見本院卷㈠第48至51、193 至195 頁；卷㈡第196 頁），被告林清傳、林清波前揭所辯，核與上開資料相符，應可採信。
②原告雖否認被告林清傳提出由台袖公司、張忠弘所簽立之同
意書之真正，並否認系爭8 張支票債權（經被告林清傳自認已部分清償僅剩其中184 萬元債權）為系爭抵押權擔保範圍。惟觀諸台袖公司及張忠弘共同於82年10月22日簽立予林清傳之同意書內容記載：「立同意書人同意自民國83年3 月份起至7 月份止，每月份給付林君新臺幣壹佰萬元，民國84年
3 、4 、6 、7 月份每月壹佰萬元，5 月份壹佰捌拾肆萬元（立同意書人分月開立支票）至全部清償完畢為止，總金額為壹仟零捌拾肆萬元，期間如有一期未兌現，視為全部到期，林君得以實際餘額為債權總額，以立同意書人原設定抵押權登記之桃園蘆竹鄉土地逕行提出拍賣，絕無異議。期間如立同意書人先行清償新臺幣伍佰萬元時，林君同意塗銷座落桃○○○鄉○○○段山腳小段424-34及431 地號兩筆土地之全部抵押權設定。立同意書人全部清償完畢時，林君應無條件塗銷全部抵押權登記，絕無異議。」，而張忠弘及台袖公司確實依據上開同意書約定之內容，由張忠弘簽發並經台袖公司背書之系爭10張支票（其中2 張83年3 、4 月份支票因已兌現而未能提出），而卷附之8 張支票其發票日依序為83年5 月30日、83年6 月30日、83年7 月30日、84年3 月30日、84年4 月30日、84年5 月30日、84年6 月30日、84年7 月30日，且除發票日為84年5 月30日支票其面額為184 萬元外，其餘支票面額均各為100 萬元，核與同意書約定內容相符，是上開同意書係屬真正，應可認定。又依據台袖公司於79年8 月7 日與被告林清傳、林清波簽立之協議書，兩造間有合建協議之約定，台袖公司始於同年9 月12日提供所有系爭拍賣標的設定抵押權予林清傳、林清波為擔保，且於抵押權設定契約書中之聲請登記以外之約定事項欄記載「本擔保係履約之保證」，且抵押權存續期間設定為3 年（即自79年9月12日至82年9 月11日）之履約期間，並台袖公司於違約給付不能時之82年10月22日，乃依據協議書第3 條約定以設定抵押權之全部額度2,400 萬元（含王素女抵押權金額1,400萬元），為違約之損害賠償總額由林清傳、林清波各取得1,
200 萬元之損害賠償債權，更與林清傳協商出具同意書，以簽發系爭10張支票金額共1,084 萬元為損害賠償之給付；衡諸其設定抵押、出具賠償同意書，簽發支票之時間相近，更於同意書中表明與系爭抵押權之關連性（如未能清償即以抵押之土地逕行拍賣取償），顯見系爭8 張支票表彰之債權與抵押權擔保之履約保證債權（含違約之損害賠償請求之債權）具有同一性，亦即系爭8 張支票係台袖公司履行損害賠償之給付方式，依民法第320 條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」上開支票如未兌現，其損害賠償債權並不消滅。換言之，系爭支票乃台袖公司為清償違約損害賠償債務所為之給付，被告林清傳雖受領支票之給付，如支票無法兌現，被告林清傳仍得向台袖公司請求原違約之損害賠償。是以該支票表彰之債權仍應為系爭抵押權擔保之範圍，亦可認定。
③原告復主張被告被告林清傳、林清波於系爭執行程序中僅提
出8 張支票為抵押權債權之證明，惟支票債權非系爭抵押權擔保範圍且已罹於時效，且渠等於執行程序中並未以上開履約保證之債務不履行損害賠償債權係抵押權之債權而主張參與分配，是本件審理分配表異議之訴中不得審酌被告上開主張之債權云云。然查，被告林清傳、林清波於系爭執行程序中除提出8 張支票暨退票理由單外，並提出台袖公司、張忠弘出具之同意書，以證明此8 張支票係抵押權履約保證之清償給付，為原抵押權之擔保範圍，本院自得就此主張之債權予以審酌，原告上開主張，洵非可採。
⒉原告復主張上開債權已罹於時效消滅，被告林清傳、林清波
均不得再主張行使抵押權，並抵押權已消滅，有無理由？①按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「消滅時效，
自請求權可行使時起算。」、「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第125 條前段、12
8 條、第145 條第1 項、第880 條分別定有明文。②本件系爭抵押權乃擔保台袖公司79年8 月7 日協議書之「履
約保證」，即應包含契約不履行之損害賠償債權。嗣台袖公司因給付不能而無法履約，被告林清傳、林清波即依協議書第3 條約定各取得1,200 萬元損害賠償債權。而被告林清傳、林清波主張該給付不能事實係發生於00年0 月，其債務不履行所生之損害賠償請求權於此時始可行使等語；原告則主張依據協議書第5 條前段約定，應於2 年內交屋，逾期以違約論，如有違約應於2 年期滿日即81年8 月7 日即違約，損害賠償請求權於此時已可行使等語。查，上開協議書於79年
8 月7 日簽定，另依協議書第5 條約定：「甲方（即被告林清傳、林清波）應於乙方（即台袖公司）通知時起2 個月內搬遷完畢，惟乙方亦應於甲方搬遷完畢起6 個月內動工，日曆天計2 年交屋，逾期以違約論。」依此計算，自簽約日起經搬遷、動工、完工期間約需2 年8 月，即計算至82年8 月
7 日，如未能興建交屋，應有逾期而違約情形；惟一般逾期之給付雖有違約，非必為給付不能，參酌系爭抵押權約定保證履約債務之擔保存續期間至82年9 月11日，並審酌台袖公司、張忠弘於82年10月22日同意以簽發支票方式給予林清傳損害賠償之給付，則至遲於82年10月22日台袖公司已承認給付不能而給付損害賠償予林清傳，應可認定於82年10月22日給付不能之損害賠償請求權已得行使。故被告林清傳、林清波之損害賠償請求權應自82年10月22日起算時效15年，即至97年10月22日其債權之請求權消滅。至被告林清傳、林清波主張渠等曾於84年間聲請強制執行拍賣抵押物，應有中斷請求權時效事由並提出本院囑託塗銷查封登記函為證（見本院卷㈡第154 頁）。惟查，被告林清傳、林清波雖曾於84年間聲請拍賣抵押物強制執行並由本院以84年度執字第6905號執行事件受理，並於85年2 月12日查封債務人張照雄、黃清泉等人土地，有土地登記簿記載可稽（見本院卷㈠第317 、32
2 頁），然渠等於86年3 月22日因撤回執行而塗銷查封登記，則依民法第136 條第2 項規定「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」，是被告林清傳、林清波上開所辯為本院所不採。又被告林清傳、林清波其債權之請求權雖於97年10月22日罹於時效而消滅，若再加上民法第880 條規定實行抵押權之5 年期間，則系爭抵押權應至102 年10月22日始消滅，被告林清傳、林清波於102 年10月22日前仍得行使抵押權，就抵押物取償。
本件被告林清傳、林清波已於除斥期間屆滿前之102 年1 月11日陳報抵押債權，並於102 年6 月19日提出他項權利證明書，債權證明文件支票8 張、同意書主張行使抵押權，是原告主張上開債權已罹於時效，被告林清傳、林清波均不得再主張行使抵押權，委不足採。
⒊原告（物上保證人）可否主張主債務人（即台袖公司）對債
權人（即被告林清傳、林清波）之時效抗辯？被告林清傳、林清波債權請求權雖罹於時效，惟其行使抵押權仍在民法第880 條規定之除斥期間內，非不得行使抵押權，則本項爭點即無庸再予審酌，附此敘明。
⒋原告主張系爭分配表表1 、次序4 國庫代扣被告林清傳、林
清波執行費7 萬720 元部分及次序5 所列被告林清傳、林清波之第一順位抵押債權884 萬元應予剔除，有無理由？被告林清傳、林清波之抵押權擔保之債務不履行損害賠償債權雖罹於時效，惟其主張行使抵押權時仍在行使抵押權之除斥期間內，非不得行使抵押權，已如前述；又被告林清傳、林清波均已自認其上開損害賠償債權尚餘484 萬元（林清傳部分為184 萬元、林清波部分為300 萬元）未償，此金額亦為原告所不否認（僅爭執非抵押權擔保範圍及已罹於時效，不得請求，見本院卷㈡第92頁背面至93頁），則其第一順位抵押權擔保之債權於超過484 萬元部分不存在。至被告林清傳、林清波抗辯其仍得主張法定遲延利息為系爭抵押權擔保之範圍，應列入分配云云；惟觀諸林清傳、林清波之債權陳報書係以年息6%計算利息，其顯非主張法定之遲延利息，是其上開所辯，洵非可採。從而，原告主張被告林清傳、林清波就本件強制執行事件中，聲請執行債權金額於超過484 萬元部分，及其國庫代扣執行費部分於超過3 萬8,720 元（48
4 萬元×8/1000＝3 萬8,720 元）部分所受之分配應予剔除，核屬有據；逾此部分之主張，則屬無據。
㈡被告合庫銀行債權部分：
⒈原告主張被告合庫銀行陳報之系爭債權2,426 萬2,072 元已
罹於時效，有無理由？被告合庫銀行前與農民銀行合併，合庫銀行為存續銀行。債務人台袖公司前邀集原告及訴外人張忠弘、林宗輝、陳太平、林張后美等人為連帶保證人向農民銀行借款1,700 萬元，嗣積欠1,691 萬6,826 元本金及自83年5 月16日之利息、違約金未償，經向法院取得對債務人劉永珍下列三項執行名義：①臺灣台北地方法院83年度票字第151000號裁定（下稱系爭本票裁定），因聲請強制執行未受全額清償，經換發臺灣士林地方法院士院仁執字第8521號債權憑證（系爭債權憑證）；②臺灣台中地方法院83年度促字第15753 號支付命令暨確定證明書（系爭支付命令）；③臺灣台北地方法院84年度重訴字第289 號、臺灣高等法院84年重上字第391 號、最高法院85年度台上字第1786號判決等執行名義（系爭確定判決），並於102 年6 月3 日以上開三項執行名義均表彰同一借款債權，並提出借據及本票為證，聲請強制執行併入本件執行程序。惟被告合庫銀行對原告系爭支付命令已於83年12月
1 日確定，其另對原告起訴請求同一給付之系爭確定判決，另於85年8 月30日確定，合先敘明。
①執行名義為系爭本票裁定（即系爭債權憑證）部分：
⑴被告合庫銀行所持系爭本票裁定之執行名義，於83年取得
裁定後，曾於84年6 月3 日、86年8 月5 日、88年9 月17日聲請強制執行受償部分債權，有系爭債權憑證上之執行註記可稽（見本院卷㈠第69頁）。
⑵按票據上之權利，對本票發票人自到期日起算；見票即付
之本票，自發票日起算，3 年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項前段定有明文。又消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第129條第1 項、第137 條第1 項、第144 條第1 項亦分別定有明文。另時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，自不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題（最高法院89年度臺上字第1623號判決參照）。再按執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發見財產再予執行之憑證者，其因開始執行而中斷之時效，應由此重行起算，辦理強制執行應行注意事項第14條第2 項復有明文。而強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言。債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4 條第1 項所列各款取得之原執行名義。準此，系爭債權憑證所載之債權請求權，自當以系爭本票裁定所記載之請求原因事實，作為其債權請求權時效之判斷基準。
⑶經查，被告合庫銀行持系爭債權憑證為執行名義於開始本
件執行程序前，最後一次執行係於88年9 月17日執行受償並89年4 月1 日執行程序終結，此有系爭債權憑證上之註記可稽，迄至聲請本件強制執行之102 年6 月3 日前均未有再聲請強制行之紀錄，是被告合庫銀行於102 年6 月3日再持系爭債權憑證聲請本件強制執行，顯已逾3 年之時效期間。是以，系爭本票之票款請求權已罹於時效，原告主張時效抗辯拒絕給付，自屬有據。
②執行名義為系爭支付命令及系爭確定判決部分：
⑴按因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴
訟終結時，重行起算。民法第137 條第2 項亦有明定。次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125 條、第128 條、第144 條分別定有明文。又按，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條亦有明文。是消費借貸定有清償期者，消費借貸返還請求權自期限屆滿時起即可行使，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。查被告合庫銀行於取得系爭支付命令及確定判決之執行名義後，逾15年均未提出聲請強制執行，為被告合庫銀行所自認（見本院卷㈠第181 頁），其對原告之借款債權請求權應於支付命令確定日（即83年12月1 日，見本院卷㈠第71頁）重行起算15年，即於98年12月1 日時效完成，而其確定判決執行名義係與支付命令債權乃係屬同一債權（其為重複起訴請求，支付命令債權既已確定，應以此為準並於斯時重新起算）其確定判決之借款債權請求權亦應隨支付命令債權時效完成而消滅。
⑵被告合庫銀行雖抗辯稱，其曾於88年9 月17日以本票裁定
為執行名義對債務人張忠弘供本件債權擔保之抵押物聲請強制執行，並於該執行程序中有同時聲明行使抵押權，應有兼及借款返還請求權之主張，亦有中斷借款返還請求權部分之時效云云，並提出與張忠弘間之授信審核表、抵押權設定契約書、87年執字第6692號分配表為證（見本院卷㈠第88至99頁）。查，民法第747 條固規定向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，然並未就債權人向保證人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於主債務人或其他同為保證之人亦生效力為類此之規定，自不得謂債權人向保證人請求履行，對其他同為保證之人亦生效力。本院依職權調閱上開臺灣士林地方法院87年執字第6692號執行卷宗，農民銀行以本票裁定之系爭債權憑證為執行名義聲請上開強制執行，係以保證人張忠弘為執行債務人，且其強制執行聲請狀雖敘明「債務人（指張忠弘）結欠債權人（指農民銀行）如上開金額所示之債務未償…，賜准就債務人上述財產強制執行並行使抵押權…」，足見其執行之對象、標的及其抵押權均與原告無關，其係對同一債務之另保證人張忠弘請求履行債務之強制執行，其中斷時效之效力並不及於同為保證人之原告。
雖被告合庫銀行舉臺灣高等法院97年重上字第549 號判決要旨為例：債權人持債務人共同簽發之本票准予強制執行之裁定為執行名義對全體債務人為強制執行，並同時主張行使抵押權，而抵押權係因本件借款而設定，則債權人聲請強制執行時所行使者不僅本票債權，應兼及於返還借貸請求權，故中斷時效之效力應不僅止於本票債權等語。惟該案中係債權人執本票裁定對主債務人及全體連帶保證人聲請強制執行並行使抵押權，與本件被告合庫銀行持系爭本票裁定之執行名義僅對其中一位連帶保證人張忠弘聲請執行，並未列原告為執行債務人，二者案例事實並不相同，自無從比附援引。是以被告合庫銀行上開所辯，並不足採。
⒉被告合庫銀行另抗辯稱系爭300 萬元假扣押債權，於聲請假
扣押查封時，即有中斷時效之效力，查封標的乃至102 年5月8 日始拍定（拍定日應為102 年2 月19日，被告誤為102年5 月8 日拍定，見本院卷㈡第174 頁背面），該假扣押債權時效應自102 年5 月8 日重行起算，並未罹於時效，有無理由？查農民銀行前就系爭300 萬元借款債權曾於83年間向本院聲請假扣押強制執行查封原告所有之系爭拍賣標的，本院以83年度執全字第704 號假扣押事件受理，上開查封標的於102年2 月19日拍定等情，業經本院調閱假扣押執行卷及本件執行卷宗查明屬實。
①按時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算。民法第137
條第1 項定有明文。消滅時效因假扣押強制執行而中斷者，於法院實施假扣押之執行程序，例如查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執行假扣押所收取之金錢（強制執行法第133條前段）等行為完成時，其中斷事由終止，時效重行起算，此為本院最近之見解（最高法院103 年度台上字第344 號判決意旨、103 年度第2 次民事庭會議決議參照）。依實務上之見解因假扣押乃保全程序，其目的僅在避免債務人為財產之處分，債權人並無因之請求債務人履行特定債務之意思。假扣押之聲請雖與民法第129 條第1 項第1 款規定請求有別，但法院依假扣押裁定所為執行行為（如查封或核發扣押命令），依民法第第129 條第2 項第5 款規定，其時效因聲請強制執行，而生中斷時效之效力，於其執行行為完成即查封完畢時，結束其執行程序，應認為中斷時效之事由終止，依同法第137 條第1 項規定，重行起算時效期間，否則，債權人一經假扣押執行行為之後，其請求權時效永無完成之日，即與時效制度，原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。
②債權人農民銀行前83年6 月28日以對原告有借款債權300 萬
元為由，向本院聲請83年度全字第953 號假扣押裁定獲准，並就原告所有系爭拍賣標的進行查封之保全執行，由本院以83年度執全字第704 號事件受理，於83年7 月15日執行查封完畢，有執行查封筆錄在卷可稽，而有時效中斷事由。依上開說明，其借款債權請求權時效中斷事由，應於上開土地假扣押執行程序完畢時即83年7 月15日其中斷時效之事由終止，而重行起算時效。被告合庫銀行復未提出另有其他中斷時效之事由，則系爭假扣押借款債權之請求權時效應於98年7月15日其時效完成。是被告合庫銀行抗辯假扣押債權時效應自102 年5 月8 日重行起算而未罹於時效，為無理由。
⒊被告合庫銀行又主張原告為時效抗辯，有違誠實信用原則，
而不得主張，有無理由？①按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第一百四十八條定有明文。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。
②經查，被告合庫銀行為一銀行公司，對於借款請求權時效是
否屆至，應有絕對之注意義務，被告合庫銀行欲行使權利，自應注意請求權時效之進行，原告於債權人即被告合庫銀行請求權罹於時效後，為時效完成之抗辯拒絕給付，實為行使法律所賦予之抗辯權限，難謂有何違反誠實信用原則之處。
被告合庫銀行上開所陳，尚屬無據。
⒋被告合庫銀行復抗辯縱令其本金債權已罹於時效，然其已屆
期之利息、違約金債權並未隨同消滅，有無理由？①按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別
規定者，不在此限，民法第146 條定有明文。次按利息債權為從權利，已屆期之利息債權，因具有獨立性，而有法定5年請求權時效期間之適用，而主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146 條定有明文，此從權利應包括已屆期之遲延利息在內，此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」即明。另欠債還債，天經地義，債權人固應予保護，然因債權人之事由，使權利處於睡眠狀態，則為期交易安全、維持社會秩序，而有時效制度之設計，債務人於時效完成時，得行使抗辯權，一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅，此為時效制度之使然（最高法院99年度第5 次民事庭會議決議意旨參照）。②又按「從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其
命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利。債權請求權如已罹於時效而消滅，則其利息請求權，雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅，此觀民法第146 條之規定甚明。
查本件上訴人等關於返還白砂糖100 包之主權利既已罹於時效，並經確定判決認其請求權不存在，則其自63年5 月26日起至清償日止按年息20% 計算之利息請求權，自亦無存在之可言，從而上訴人所為強制執行之聲請，顯失依據。」最高法院69年度臺上字第4163號裁判要旨足資參照，另參酌學者黃立教授、洪遜欣教授、李模教授之見解，均認原本債權之請求權因時效而消滅時，其利息債權之請求權雖尚未罹於時效，亦隨同歸於消滅，以及學者孫森焱教授並認為：已經發生之遲延利息，因具有損害賠償性質，如原本債權已時效消滅，應溯及既往而隨同消滅（參見黃立教授著民法總則第47
8 頁、洪遜欣教授著中國民法總則第641 、642 頁、李模教授著民法總則之理論與實用第307 、308 頁、孫森焱教授著民法債編總論上冊第400 頁），是本件被告合庫銀行所主張之借款本金債權部分既已罹於時效，業如前述，復審酌前開規定、裁判要旨及學者之見解，應認為被告合庫銀行利息請求權部分為原告所為時效抗辯效力所及，被告合庫銀行抗辯該部分未受原告時效抗辯影響而仍得請求云云，洵屬無據。③關於違約金債權部分：被告合庫銀行抗辯違約金亦屬於獨立
債權，與本金請求權間非屬於主權利與從權利之關係，且因非定期給付之債務，依民法第125 條規定，其時效應以15年獨立計算，則自88年9 月18日起至102 年5 月8 日止之違約金部分，亦無時效完成之情事，不受原告行使時效抗辯之影響，被告合庫銀行自得請求該部分違約金（即246 萬142 元，見系爭分配表附表二所載）等語。按違約金之約定，為賠償給付遲延所生損害，於債務人遲延時，債權人始得請求，非定期給付之債務其時效固為15年而非5 年，亦無民法第14
5 條第2 項規定之適用（最高法院72年台上字第1221號、95年台上字第633 號判決意旨參照），惟審酌本件被告合庫銀行違約金債權部分，係以借款本金之金額乘一定利率及遲延之日數計算，顯係源於被告合庫銀行借款本金債權此一主權利而生，被告合庫銀行之違約金債權請求權以其系爭借款本金債權存在為前提，則參照上開最高法院69年度臺上字第4163號裁判要旨，實具有從權利之性質，堪可認定。因之，本件被告合庫銀行主張之系爭借款本金債權部分既已罹於時效，依上說明，應認被告合庫銀行之違約金請求權部分亦為原告所為時效抗辯效力所及，被告合庫銀行抗辯：該部分未受原告時效抗辯影響而仍得請求云云，亦屬無據。
⒌原告主張系爭分配表表1 、次序9 被告合庫銀行債權金額3
00萬元部分、次序10債權金額2,126 萬2,072 元部分（含表
2 、次序7 表1 分配不足債權金額1,222 萬8, 031元均應予剔除，有無理由？承上所述，被告合庫銀行對原告系爭本票債權、借款債權（含利息、違約金）均已罹於時效，被告合庫銀行自不得以原告之債權人地位受償分配款，自應予以剔除。故原告主張被告合庫銀行於系爭分配表表1 、次序9 所列債權金額300 萬元部分、次序10債權金額2,126 萬2,072 元部分（含表2 、次序7 表1 分配不足債權金額1,222 萬8,031 元）均應予剔除，不得列入分配，即屬有據。
㈢原告另請求將被告林清傳、林清波、合庫銀行於分配表中所
列債權金額應予剔除後，原分配予被告林清傳、林清波之89
1 萬720 元、分配予合庫銀行之1,222 萬8,031 元部分，均改分配發還予原告等語。惟系爭分配表就上述應剔除之金額剔除後如何分配，應由執行法院重新製作分配表，非原告於本件分配表異議之訴事件中可得請求給付，是此部分請求不應准許。
伍、從而，原告依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求系爭執行事件於102 年8 月20日所製作之分配表，其中表1 次序4 所列執行費超過3 萬8,720 元、次序5 所列被告林清傳、林清波超過484 萬元部分；及表1 次序9 、10所列被告合庫銀行清償債務普通債權300 萬元、次普通債權2,
126 萬2,072 元部分，應予以剔除，不得列入分配，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
民事第二庭 法 官 林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書記官 陳志誠