臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第397號原 告 盛連營造工程股份有限公司法定代理人 林三益訴訟代理人 廖學興律師
林家民被 告 國立中央大學法定代理人 周景揚訴訟代理人 林清源律師複 代理人 李佳翰律師受 告知人 臺灣中小企業銀行股份有限公司羅東分公司法定代理人 莊百宗上列當事人間請求確認履約保證金債權不存在等事件，本院於民國103年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第
5 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。本件原告本係主張其無兩造簽訂如後所述系爭工程契約第21條第1 項第5 、8 、11款約定之事由，是被告自不得向受告知人臺灣中小企業銀行羅東分行（下稱臺灣中小企銀）請求撥付如後所述系爭工程之履約保證金，即被告對臺灣中小企銀之系爭工程履約保證金債權應不存在，而訴請確認被告對臺灣中小企銀之系爭工程履約保證金債權不存在，並應將如後所述之系爭保證書返還予原告；嗣因臺灣中小企銀業已於民國103 年1 月28日將系爭保證書所示之系爭工程履約保證金新臺幣（下同）16,632,500元及自102 年8 月12日起至
103 年1 月28日止，按年息5%計算之利息即385,053 元撥付予被告，原告爰於103 年2 月13日具狀變更為：「一、被告應給付原告17,017,553元，及自103 年2 月12日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第228 頁）。核原告上開所為變更，係因訴訟繫屬中發生上開撥款事實之變更，且係基於同一請求基礎事實（即同一系爭工程履約保證金之事實），所用之證據資料及主要爭點亦具有同一性，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告之教學研究綜合大樓新建工程本係由訴外人鼎州營造股
份有限公司（下稱鼎州公司）承攬施作，惟該公司嗣因倒閉而無法續為履約，被告遂與之終止上開工程承攬契約，並將上開工程施作未完成部分與尚未發包之內部設備工程以「教學研究綜合大樓新建工程契約終止後之後續工程暨內部設備工程」（下稱系爭工程）擇日另行招標，由原告於102 年 1月8 日以3 億3,265 萬元得標，原告繼於同年月21日交付臺灣中小企銀出具保證金額為16,632,500元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）予被告收執，兩造復並於同年 3月14日簽訂系爭工程契約。
㈡原告於102 年5 月初進行系爭工程地下室混凝土表面缺失修
補工作即鼎州公司施工瑕疵部分，尚未進行後續新建工程前，即已發現兩造締約時所無之「Ｂ棟東側地下室樑柱接頭混凝土受壓爆裂，保護層脫落、變形」、「Ｂ棟東側地下室頂板龜裂嚴重」、「Ａ棟地下室柱四周產生龜裂及滲水」、「地下室部分柱底端混凝土爆裂，發現底層弱面現象」、「部分鋼筋銹蝕產生銹水」等樑柱結構混凝土爆裂、不正常龜裂等瑕疵，然現場建物距離鼎州公司施作未逾1 年，依一般正常施工品質絕無可能發生此種劣化現象，是該建物結構應早已損壞、基礎地層土壤流失，倘續為施工，除有安全上疑慮並加速建物結構破壞外，甚將使施工責任及後續保固範圍難以釐清，原告乃函請被告先行停工並辦理現場結構安全鑑定，惟被告竟指派先前為系爭工程保存鑑定之施義芳技師於同年5 月10日至現場勘查，伊並僅以目視即作出建物結構安全無虞之結論，原告實難以認同。嗣原告於同年5 月13日後，更發現系爭工程地下室地板有湧水之情，甚直接噴出地面，部分地板並有斷層達2 公分之情，原告遂再度函請被告審慎處理，且要求全面清查地下室結構，委託第三公正單位辦理結構安全鑑定，以釐清是否應先進行結構補強工作，始能續為施工，然被告仍執上開5 月10日尚未發現湧水之會勘紀錄，宣稱該建物結構安全無虞，要求原告繼續施作等語，惟倘欲修補此種地坪湧水，須先找出破損位置始能擬訂修補方式，故原告於未進行結構損壞鑑定前，不敢貿然施工，遂自行委請桃園縣土木技師公會為湧水及損害修復安全鑑定，而該公會於同年6 月5 日至系爭工程現場勘查後，作出不宜續增上方載重，應進行結構損壞鑑定及地下水文調查，以確保結構安全及研擬補強方式等結論，顯與被告前指定之施義芳技師所為意見相左，而原告為顧及施工人員、建物之安全與未來保固責任之釐清，遂請求被告提供結構計算書、建築圖說、地質鑽探報告、水位觀測資料、保全鑑定書等相關資料，俾以進行後續結構損壞鑑定，詎被告本同意由桃園縣土木技師公會為安全鑑定，嗣卻以工程技術性、延續性及公正性為由，堅持由施義芳技師擔任理事長之臺灣省土木技師公會進行安全鑑定工作，並以鑑定單位應經兩造合意，復再以原告早已取得相關資料、管理不當等藉口，拒絕提供原告本有權取得之上開資料，致原告無從自行辦理結構損壞補強評估及安全鑑定，繼於同年6 月6 日至7 月3 日止，一再催促原告續為施作，然原告基於上述理由不敢貿然施工，卻遭被告扭曲為無正當理由逕行停工，於同年7 月16日以原告有系爭工程契約第21條第1 項第5 、8 、11款規定之事由終止契約，並發函要求沒收系爭工程履約保證金。
㈢系爭工程契約雖約定由原告概括承受鼎州公司業已施作部分
，修補伊之瑕疵，保固5 年，被告並就此給付原告7,060,39
4 元之界面處理費（即存放工區內廢棄物、物料及未完成工項物料之拆除整理及清運費1,970,939 元；已吊裝鋼結構工程、除鏽及界面處理費2,974,521 元；其他界面處理費2,114,934 元），惟此應係指原告於系爭工程契約概括承受及保固範圍，至多限於7,060,394 元足夠施作之上開界面處理工項，且扣除其中廢棄物清運、鋼構部分處理費用，其他界面處理費僅餘2,114,934 元，復該等界面處理工項係原告投標當時已存在且必須施作之瑕疵修補工程，方符公平合理之誠信原則；又所謂界面處理工程一般係指混凝土蜂窩、鋼筋、混凝土表面清潔等施工瑕疵，不包括樑柱結構、地坪損壞修補、防水工程修補等重大修繕工程。而被告要求原告施作之界面處理工項即樑柱結構、地坪損壞與防水工程等，均係兩造締約時尚未發生且無法預料、締約後始發生之瑕疵，單就湧水治理部分修補費用估價即高達34,767,516元，顯逾上開約定給付之金額甚鉅，此等額外修補工作非屬系爭工程契約範圍，而屬工程漏項，應依情事變更原則辦理變更設計，始符公平合理之履約原則，被告並於102 年5 月中曾口頭承諾得增加費用，卻於書面文件上仍要求原告概括承受，顯不合理，是原告並無未依約履行之情，被告自不得收取系爭工程履約保證金。然因臺灣中小企銀業已於103 年1 月28日將系爭保證書所示之系爭工程履約保證金16,632,500元及自 102年8 月12日起至103 年1 月28日止，按年息5%計算之利息即385,053 元，共計17,017,553元撥付予被告，惟本件係因不可歸責於原告之事由致終止契約，依系爭工程契約第14條第㈡款，被告自應將上開履約保證金金額返還原告，為此，爰依系爭工程契約第14條第㈡款提起本件訴訟等語。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告17,017,553元，及自103 年2 月
12日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告施作系爭工程期間，存有工程進度長期落後、無人進場
施作與結構工程無關之其他工項、未依期限提報修正進度表、品管人員及勞安人員未到場執行業務、原告破壞系爭工程地下室2 樓任由鋼筋銹蝕並拒絕修復、未依約進行鼎州公司之缺失修護工作、遲延送審鋼筋加工圖等資料、未提出分包商資格等送審資料、遲延陳報鋼筋試驗結果、未依約陳報鼎州公司未完成狀況致後續分包商無法銜接施作、未依約提送綠建築標章、Ｂ棟鋼筋及模板未予拆除致有生勞安問題之虞、Ｂ棟鋼管施工架搭設未完成致有生勞安問題之虞、部分安全欄杆材質不符規定致危及安全、未依約改善地下式抽水馬達致生積水、未提出消防性能審查合格文件等違反系爭工程契約等情，經限期原告改善仍未獲置理，而系爭工程係屬公共工程，攸關公共利益，是被告終止系爭工程契約，復不予發還履約保證金，並通知臺灣中小企銀給付系爭工程履約保證金，乃符合誠實信用原則，原告即不得異議。另系爭工程契約概括承受及保固範圍不限於7,060,394 元，該金額係根據投標總價再拆成細項，故與市價本不相符，復被告未曾口頭應允原告得變更系爭工程契約價金等語，資為抗辯。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告之教學研究綜合大樓新建工程本係由訴外人鼎州公司承
攬施作，惟該公司嗣因倒閉而無法續為履約，被告遂與之終止上開工程承攬契約，並將上開工程施作未完成部分與尚未發包之內部設備工程以「教學研究綜合大樓新建工程契約終止後之後續工程暨內部設備工程」擇日另行招標，由原告於
102 年1 月8 日以3 億3,265 萬元得標，原告繼於同年月21日交付臺灣中小企銀出具保證金額為16,632,500元之系爭履約保證金連帶保證書予被告收執，兩造復並於同年3 月14日簽訂系爭工程契約（見本院卷一第4頁、第171頁反面）。
㈡兩造合意將原證四之工程補充說明亦作為系爭工程契約之內容（見本院卷一第60-67 頁、第172 頁）。
㈢被告於102 年7 月16日以原告有系爭工程契約第21條第1 項
第5 、8 、11款規定之事由發函終止系爭工程契約（見本院卷一第140-141頁）。
㈣系爭工程契約已於原告於102 年7 月17日收受上開被告函文
時終止（見本院卷一第172 頁反面至第173 頁、第188 頁、第219 頁反面）。
㈤臺灣中小企銀業已於103 年1 月28日將系爭保證書所示之系
爭工程履約保證金16,632,500元及自102 年8 月12日起至10
3 年1 月28日止，按年息5%計算之利息即385,053 元，共計17,017,553元撥付予被告（見本院卷一第267 頁、卷二第22、30頁）。
四、本件之爭點厥為（見本院卷一第173頁反面）：㈠系爭履約保證金連帶保證書之法律上定性為何？㈡系爭履約保證金連帶保證書所載之債權是否存在？
1.系爭履約保證金連帶保證書之效力、所載之債權是否已經發生、金額若干與兩造間之工程契約是否有關？抑或應為獨立認定？
2.倘與兩造間之工程契約有關，則：⑴被告依工程契約第21條㈠第5 、8 、11款終止契約是否有理
由？⑵被告依工程契約第14條㈢第4 款不予發還履約保證金是否有
理由？⑶被告終止契約及不予發還履約保證金是否符合誠實信用原則
？㈢原告依系爭工程契約第14條第㈡款請求被告返還系爭履約保
證金是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常
由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償（最高法院102年台上字第584號判決意旨參照）。
㈡按不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約，或暫停
履約逾6 個月者，履約保證金應提前發還，系爭工程契約第14條第㈡款訂有明文（見本院卷一第41頁）。廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：「…⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…⒏無正當理由不履行契約者。…⒑廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」；契約經依第㈠款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除契約者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，此亦為系爭工程契約第21條第㈡、㈣款所明訂（見本院卷一第51-52 頁）。又按債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230 條、第225 條第1 項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號、87年度台上字第1289號裁判意旨可資參照）。原告主張系爭工程契約係因不可歸責原告之事由而終止，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由原告即債務人就此有利於己之事實負舉證責任。
㈢原告主張系爭工程契約係因不可歸責原告之事由而終止，無
非以原告於102 年5 月間始發現締約時所無且無從預料之瑕疵，原告於系爭工程契約概括承受及保固範圍，至多限於7,060,394 元足夠施作之界面處理工項，且為原告投標時已存在或得預見之瑕疵，不包括與預算金額顯不相當之重大修繕云云，然查：依兩造不爭執亦為系爭工程契約內容之原證四之工程補充說明中「五、契約終止後之後續工程界面處理費」、「⒊其他界面處理費…3.7 已施作部分（含銜接界面）概括承受及保固費」已明訂：「投標廠商自行現地會勘已施作完成部分，並作為投標依據，其中已施作部分，均為後續工程承接廠商概括承受範圍，並應負起完工保固之責。上列界面處理為主要事項，投標廠商在投標前應勘查工地，若未能勘查工地，以致不能瞭解招標文件之內容及上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任。相關配合事項均已包含本項目中，廠商評估為順利接續未完成工程，經實際核算後，需額外新增項目或數量，俾利工程規劃施工順序得以推展，其費用均已含於此項費用中，不得要求加價」（見本院卷一第61-62 頁），且系爭採購案係公開招標（見本院卷一第18-20 頁公開招標公告與開標紀錄），原告於投標前自應現地會勘已施作完成部分，評估被告允諾之界面處理費金額是否合理，作為是否投標之依據。原告如有任何疑義，應於等標期間內提出，充分了解現況，經詢價後認為有能力執行才予投標。原告於本件訴訟陳稱：「（問：原告於投標前是否曾至系爭工程工地現場會勘？時間及次數為何？）當時我們有到現場，但現場都是圍籬圍住，根本無法進去，我們是投標前有去現場過，時間應該是101 年12月底，只去過1 次…。（問：既然現場都被圍住，如何決定是否要投標？）我們是依據被告提供的投標資料和照片，即原證三13張照片。」等語（見本院卷一第172 頁），然揆諸前開工程補充說明，如原告認現場遭圍籬圍住致無法會勘評估，自得決定不予投標，則原告既於未確實勘查現場之狀況下，僅憑書面投標資料及照片即率爾決定投標，原告自應承擔此部分之不利益，而非於得標後始藉詞締約時未發現瑕疵、契約約定之7,060,394 元界面處理費不足施作現場之界面處理工程云云。且上開工程補充說明既已明訂：「其中已施作部分，『均為』後續工程承接廠商概括承受範圍，並應負起完工保固之責。…相關配合事項均已包含本項目中，…其費用均已含於此項費用中，『不得要求加價』」，是原告既投標承接系爭工程，依約即應概括前手承受已施作部分之瑕疵，其界面處理費係兩造合意以定額方式約定，如實際所需修補費用超過上開定額，原告應自行吸收，不得請求被告加價，如實際所需修補費用未達上開定額，原告亦不負返還之義務。原告主張於系爭工程契約概括承受及保固範圍至多限於7,060,394 元足夠施作之上開界面處理工項云云，顯然於約無據。原告復主張：當發現被告學校的新狀況時，有報告被告，被告有口頭承諾可以增加費用云云（見本院卷一第226 頁及反面），然系爭工程契約第20條已明訂廠商提出變更契約時應提出相關書面文件，並徵得機關之「書面」同意。契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成「書面」紀錄，並簽名或蓋章者，無效（見本院卷一第51頁），是原告執所謂「口頭」承諾為憑，亦顯屬無稽。
㈣查本件之系爭工程合約之訂立，係由被告以公開標價方式，
由廠商自由投標，並取其中投標金額最低者為得標廠商，當初投標合格廠商有4 人，最後經原告以最低價投標，原告之得標價3 億3,265 萬元尚且低於核定底價3 億5,850 萬元（見本院卷一第20頁開標紀錄），是以本件既係經公開招標方式定得標廠商，則原告於投標前，當自行詳勘系爭工程現況情形、如何修補既有瑕疵及投標所需成本及工期，用以決定是否投標或投標金額之多寡，殊無於事後再以成本過高、被告給付之界面處理費金額過低為由拒不履約，原告於得標後自當依約行事，縱認將不敷成本，此亦屬應可歸責原告之事由，自難據為拒不履約之正當理由。否則其結果不啻鼓勵投標廠商在投標前不須對工程現場及施工方式勘查及預作正確風險評估，而先以低價搶標，迨得標後，再將貿然投標、成本評估錯誤之風險、不能履約之責任悉推卸予招標單位。本件既係因可歸責於原告之事由而未依約履行，則被告依據系爭工程契約第21條第㈡、㈣款終止系爭工程契約並沒收履約保證金，洵屬有據，且系爭工程屬公共工程，而「公共利益」乃指國家社會公益含括確保國家安全、建設公共設施、維護公序良俗等，故被告行使契約終止權並沒收履約保證金，當無違反公共利益而有民法第148 條第1 項權利濫用情事。
從而，被告終止契約及不予發還履約保證金，符合誠實信用原則。
六、綜上所述，系爭工程契約係因可歸責原告之事由而終止，被告依系爭工程契約自得不予發還履約保證金，原告所為違反誠實信用原則等各項主張亦均尚難憑採，是本件原告之訴為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，就其餘爭點及兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 游智棋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 21 日
書記官 楊美慧