臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第318號原 告 許秉文訴訟代理人 陳泓年律師被 告 楊邱淑芬
楊尹菱共 同訴訟代理人 顏碧志律師
劉楷律師上列當事人間請求返還款項事件，於民國104年4月28日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認澳洲國民銀行（NATIONAL AUSTRALIA BANK LTD ）iSaverAccounZ 000000000帳戶內之澳幣壹佰柒拾萬元及孳息澳幣捌萬壹仟肆佰零玖元不屬於被告楊邱淑芬、楊尹菱所有。
被告楊邱淑芬應將前項所示帳戶內之澳幣壹佰柒拾萬元及孳息澳幣捌萬壹仟肆佰零玖元，返還與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹仟伍佰伍拾萬元為被告楊邱淑芬供擔保後，得假執行；但被告楊邱淑芬如以新臺幣肆仟陸佰貳拾萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695、1697、1805號判決參照）。次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。關於由不當得利而生之債，依其利益之受領地法。但不當得利係因給付而發生者，依該給付所由發生之法律關係所應適用之法律。關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。涉外民事法律適用法第20條第1 、2 項、第24、25條分別定有明文。原告主張已終止與被告楊邱淑芬之消費寄託關係，故被告應將被告楊邱淑芬名下澳洲國民銀行（NATIONAL AUSTRALIA BANK
LTD ）iSaver Account00-000-0000 帳戶（下稱系爭帳戶）內之澳幣170 萬元及相關利息返還予原告，原因事實中牽涉外國地，自屬涉外民事事件，而原告上開主張乃依消費寄託關係所為之請求，因債之關係契約成立地為中華民國，兩造又均為中華民國人，復無爭執準據法，應以我國法律為關係最切之法律，故本案應適用中華民國法律。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。原告起訴時只列楊邱淑芬為被告，並聲明：①被告應給付原告澳幣170 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行，嗣於審理中，具狀變更聲明為：①確認原告以被告楊邱淑芬之名義，寄託於澳洲國民銀行系爭帳戶內之澳幣170 萬元及相關利息屬於原告所有；②被告楊邱淑芬應將前項所示帳戶內之澳幣170 萬元及相關利息，返還與原告；③願供擔保請准宣告假執行；並追加其前妻即被告楊邱淑芬之女楊尹菱為被告；又於言詞辯論期日當庭以言詞追加聲明：確認澳洲國民銀行系爭帳戶內之澳幣壹佰柒拾萬元及相關利息不屬於被告楊邱淑芬、楊尹菱所有。原告所為前揭追加被告及變更、追加訴之聲明，被告雖不同意，然因原告追加楊尹菱為被告及追加、變更訴之聲明，均係基於同一消費寄託法律關係之基礎事實，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並合於訴訟經濟及紛爭解決一次性之權威學說，揆諸首揭規定，核無不合，自應准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。原告提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院27年度上字第316 號、40年台上字第1827號判例參照）。原告主張其與被告楊邱淑芬間就澳洲國民銀行系爭帳戶內之澳幣170萬元有消費寄託之法律關係，然為被告所否認，故兩造間就系爭帳戶內之澳幣170 萬元消費寄託之法律關係存否及其基礎事實存否，存在爭執，倘不訴請確認，原告之消費寄託物返還請求權無法確保，私法上之地位即有受侵害危險，故認原告提起本訴，有確認利益，核無不合。
四、被告以原告起訴前曾在澳洲以被告楊邱淑芬及澳洲國民銀行為共同被告，訴請返還系爭款項，於該案訴訟中經兩造切結同意系爭款項由被告楊邱淑芬依信託關係為原告與被告楊尹菱保管，待原告與被告楊尹菱達成書面協議或經法院判決認定歸屬後，再依該協議或判決返還。澳洲昆士蘭州最高法院（Supreme Court of Queensland ）即依上開合意於100 年
7 月11日判決：被告楊邱淑芬得保留系爭款項，除原告與被告楊邱淑芬、楊尹菱以書面協議，或經有管轄權之法院作成裁判外，被告楊邱淑芬或其下屬或代理人均不得以任何方式處分系爭款項（見重訴卷第21頁及背面），而駁回原告之訴。故本件既經外國法院判決終結，核無民事訴訟法第402 條第1 項但書之情事，依法已有既判力，原告之訴應予駁回云云置辯。然查：
（一）按外國法院之確定判決，有左列各款情形之一者，不認其效力：⒈依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。⒉敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。⒊判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。⒋無相互之承認者。前項規定，於外國法院之確定裁定準用之。民事訴訟法第402 條定有明文。最高法院向認足認我國立法對外國判決係採自動承認制（最高法院104 年度台上字第33號、103 年度台上字第2213號判決參照），原則上不待法院之承認判決，該判決即因符合承認要件而自動發生承認之效力，此乃為普世各國就他國法院確定判決承認程序已然確立之「禁止實質再審查」原則（同院101 年度台上字第1360號判決參照）。
所謂確定判決，係指已具有形式上確定力及實質上確定力之終結訴訟之確定判決而言（同院100 年度台再字第30號裁定參照）。同此法理，民事訴訟法第402 條所指之外國確定裁定，須以該外國裁定於外國法院，已具有形式上確定力及實質上確定力之終結訴訟之確定裁定者，始足當之。此觀民事訴訟法第402 條第2 項立法理由以：「外國法院所為之確定裁定，例如命扶養或監護子女等有關身分關係之保全處分、確定訴訟費用額之裁定、就父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔之事項所為之裁定等，為解決當事人間之紛爭，亦有承認其效力之必要，爰增訂第2項，明定外國法院之確定裁定準用第1 項之規定。至於基於訴訟指揮所為程序上之裁定，因隨時得加以變更，故非本項所指之確定裁定」等語甚明。
（二）被告所執上開昆士蘭州最高法院100 年7 月11日作成之訴訟公文書（檔案編號：3260/11 ），標頭為命令（Order），依文義觀之，已非判決或裁定。復經本院送請臺灣高等法院囑託外交部轉知我國駐澳機構函查結果，略以：「該命令係法院在雙方合意向法院申請後所作之命令，並非和解筆錄。另律師洽查過程發現本案在昆州法庭文件檔案中，除貴院函詢命另外，尚有後續命令可能廢棄或修正函詢命令，本案需檢視相關後續命令內容，方能知悉函詢命令是否為終結訴訟判決」（見重訴卷第72-73 頁背面）等語，是該命令雖記載「That thecurrent proceedings inthis Court be dismissed or discontinued 」等語，可知該命令僅具有暫時終結訴訟之效力，類同前揭立法理由所稱之訴訟指揮所為程序上之裁定，仍有被廢棄或修正之可能，難謂有形式上確定力。且觀外交部駐布里斯本辦事處回函所附之昆士蘭州民事訴訟法規定：
Uniform Civil Procedure Rules 1999 - SECT 666
666 Consent orders⑴The registrar may ... make another order if—
(a) the parties consent in writing; and
(b) the registrar considers it appropriate.可知昆士蘭州關於訴訟當事人合意向法院申請後所作之命令，其作成命令者為書記官（registrar ），並非法官（judge ），故形式意義上亦顯非判決或裁定或與裁判有同一效力之訴訟公文書（例如和解筆錄），是該命令不屬於民事訴訟法第402條所稱之判決或裁定甚明。
（三）又該命令雖記載「That the current proceedings inthis Court be dismissed or discontinued 」等語，但細繹該命令全文文義脈絡，僅是暫時終結原告請求被告楊邱淑芬及澳洲國民銀行返還系爭款項之訴訟，待原告與被告楊尹菱達成合意或由其他有管轄權之法院作成判決後，斯時再終局確認系爭款項之歸屬，於此之前系爭款項仍保留在被告楊邱淑芬之系爭帳戶內，核屬具有保全處分性質（類似我國之假扣押）之暫時終結訴訟之命令，此為我國所無之制度，惟該命令並非澳洲法院於該案經過實體審理後判斷系爭款項之權利歸屬而作成，已臻明確。況被告於本件審理中，亦不否認被告楊尹菱就系爭款項另向澳洲法院提起另案訴訟（見重訴卷第87頁背面、第120 背面至第
121 頁），顯見系爭款項之歸屬，仍待有管轄權之法院另行作成判決確認，非以該命令為憑。是該命令無實質確定力即既判力甚明。因此原告向本院起訴本件，並無違反民事訴訟法第402 條規定。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告與當時之配偶即被告楊尹菱因有移民澳洲之計畫，經徵得原告之母親許翁美英之同意，由其借貸新臺幣（下未特別標明幣別者，均同）5000萬元予原告並轉存於澳洲之銀行，以支應原告於取得居留權前之生活費用。原告將上開款項匯往澳洲前，考量該款項存放於自己之澳洲帳戶內，其稅負高於境外人士（即非澳洲籍人士），遂徵得被告楊尹菱之母親即被告楊邱淑芬之同意，將彼之澳洲帳戶提供原告使用，藉以匯入該款項轉入定期帳戶以賺取利息。
原告乃於民國99年4 月2 日、4 月6 日、5 月5 日自臺灣轉匯澳幣50萬元、529500元、693350元至被告楊邱淑芬開設於澳洲國民銀行帳號000000000 號帳戶內，並於99年5月4 日、5 月7 日分別將活期帳戶之款項轉為3 筆各為澳幣50萬、50萬、70萬元之定期帳戶款項（總計澳幣170 萬元，下稱系爭款項）。
（二）嗣原告於99年6 、7 月間徵得被告楊邱淑芬同意，將系爭帳戶之代理人由被告楊尹菱變更為原告。但被告楊尹菱於99年8 月間因與原告發生衝突，在臺提出保護令聲請及離婚訴訟，原告為免系爭款項遭被告楊邱淑芬及楊尹菱奪取，乃要求以代理人身分領取系爭款項，然遭被告向澳洲國民銀行阻撓，致無法取回系爭款項。茲原告與被告楊邱淑芬間係成立消費寄託契約，而被告楊邱淑芬卻阻撓原告領取系爭款項，雙方間信任關係已蕩然無存，爰以起訴狀為終止兩造間消費寄託契約之意思表示，訴請被告返還系爭款項，並依寄託契約之法律關係及民法第263 條準用同法第259 條、第179 條等規定，提起本訴。並分別為先位聲明：①確認澳洲國民銀行（NATIONAL AUSTRALIA BANK
LTD ）iSaver AccounZ000000000帳戶內之澳幣壹佰柒拾萬元及相關利息不屬於被告楊邱淑芬、楊尹菱所有。②確認原告以被告楊邱淑芬之名義寄託於澳洲國民銀行（NATIONAL AUSTRALIA BANK LTD ）iSaver AccounZ000000000帳戶內之澳幣壹佰柒拾萬元及相關利息屬於原告許秉文所有。③被告楊邱淑芬應將前項所示帳戶內之澳幣壹佰柒拾萬元及相關利息，返還與原告。④願供擔保請准宣告假執行。及備位聲明：①被告楊邱淑芬應給付澳幣壹佰柒拾捌萬壹仟肆佰零玖元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
（三）對被告抗辯之陳述被告辯稱原告應就贈與負舉證責任云云，惟兩造關於系爭款項屬於何種法律關係之爭執，原告係主張為消費寄託關係，並非主張贈與法律關係，被告若主張系爭款項為贈與關係，自應由被告就贈與法律關係存在之事實負舉證責任。被告稱許翁美英時常因子女生育而贈與大筆財務予子女云云，所述毫無依據，亦未舉證，顯為憑空杜撰。假設被告辯稱可採，依其所述許翁美英贈與的對象亦係許翁美英之子女，故許翁美英僅可能因被告楊尹菱生育男丁而贈款予身為其子之原告，不可能贈款予被告楊尹菱。況被告楊尹菱於104 年1 月23日庭訊時，經原告提出其向澳洲法院提出之訴狀，被告楊尹菱竟謊稱不明瞭該訴狀內容云云，亦與澳洲委任律師應是與被告楊尹菱溝通確認內容無誤後才會提出訴狀之常情不符，實係被告楊尹菱無從解釋其於澳洲法院之主張為何不同。
二、被告楊邱淑芬、楊尹菱均以：
（一）原告之母親許翁美英體諒被告楊尹菱透過人工授精方式為許家產下男丁及將為原告攜同3 名未成年子女遠赴澳洲坐移民監，為保被告楊尹菱及3 名未成年子女在澳洲生活無虞並使被告楊尹菱安心，遂承諾贈與一筆款項。因澳洲境內人士之稅負重於境外人士，被告楊尹菱於97年5 月間前往澳洲報到之際，商請被告楊邱淑芬一同前往澳洲國民銀行開戶以便接受系爭款項匯入，並由被告楊邱淑芬授權被告楊尹菱使用系爭帳戶。嗣原告與被告楊尹菱之婚姻關係發生破綻，並企圖轉出系爭款項，遭澳洲國民銀行發現有異，通知被告楊邱淑芬及時凍結系爭帳戶。
（二）原告固主張系爭款項係由其向其母親許翁美英借貸，欲以利息收入維生，僅因被告邱楊淑芬屬澳洲境外人士稅負較輕，始轉存於被告楊邱淑芬之系爭帳戶云云，然許翁美英亦屬澳洲境外人士，若如原告所稱，借貸僅係為圖利息收入維生，大可使用許翁美英之澳洲帳戶為之，何需借用被告許邱淑芬之系爭帳戶，又授權被告楊尹菱使用，甘冒遭盜領之風險，實不符常理。且被告楊邱淑芬未曾居住在澳洲，亦無移民之打算，豈有在澳洲設立帳戶之必要。換言之，系爭帳戶內係為收受系爭款項而特別開設。
（三）系爭帳戶係授權被告楊尹菱使用並無限制，顯見系爭款項業已交付被告楊尹菱使用。原告及許翁美英於紛爭發生前對此均無表示反對意見，換言之，被告楊邱淑芬或楊尹菱可隨時處分系爭款項，則依經驗法則，被告主張系爭款項係許翁美英贈與被告楊尹菱之情，實較原告主張消費寄託、借用帳戶之事實為可採。原告若主張係消費寄託關係，應就消費寄託關係負舉證責任。
（四）並為答辯聲明：①原告之訴駁回。②願供擔保請准免為假執行。
三、本院依兩造之陳述整理兩造不爭執之事項如下：
（一）被告楊邱淑芬之系爭帳戶受有原告於99年4 月2 日、4 月
6 日、5 月5 日自臺灣轉匯之澳幣50萬元、529500元、693350元，前揭款項嗣後轉存為定存澳幣170 萬元。依澳洲昆士蘭州最高法院命令，系爭帳戶於100 年7 月11日有澳幣0000000 元（見重訴卷第22、101 頁）。
（二）原告前於100 年4 月15日以被告楊邱淑芬及澳洲國民銀行為共同被告，在澳洲提起請求返還系爭款項之訴，嗣兩造合意，除原告與被告楊邱淑芬、楊尹菱以書面協議，或經有管轄權之法院作成裁判外，被告楊邱淑芬或其下屬或代理人均不得以任何方式處分系爭款項，經上開法院作成終局命令（final order ）而終止訴訟（同上卷第22、130頁及第84頁背面）。
（三）原告與被告楊尹菱之婚姻關係經臺灣高等法院於102 年5月21日以101 年度家上字第244 號判准離婚，原告不服提起上訴，經最高法院駁回上訴確定（同上卷第23-33 頁背面）。
四、原告主張與被告楊邱淑芬間就系爭款項成立消費寄託之法律關係，因被告楊邱淑芬拒絕返還系爭款項，原告已以起訴狀之送達，為終止金錢消費寄託契約之意思表示，被告有返還系爭款項予原告之義務一節，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：原告與被告楊邱淑芬間是否有消費寄託之法律關係存在？如有，原告請求確認系爭款項為其所有，並請求被告楊邱淑芬返還系爭款項，是否有理由？
五、按「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定」、「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託」、「受寄人應於約定期限內，返還與寄託物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，受寄人得隨時返還，寄託人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還」，民法第602 條第1 項、第60
3 條、第602 條第1 項後段準用第478 條前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。又按銀行接受客戶存款，係屬金錢寄託關係，依民法第603 條之規定受寄人銀行無返還原物之義務，僅須返還同一數額，該寄託物之利益及危險於該物交付時移轉於受寄人，存款戶得隨時請求返還寄託物（同院55年台上字第3018號判例、99年度台上字第1888判決參照）。觀諸民法第603 條18年11月22日立法理由略以：謹按寄託物為金錢時，當事人如無特別約定，應推定受寄人無返還原物之義務。但須返還同一數額之金錢，以保護寄託人之利益。又此種寄託性質，亦為消費寄託之一種，故受寄人如依上述規定，僅須返還同一之數額者……至寄託物如為金錢，而寄託物之返還又定有期限者，此種期限，即為受寄人應享之利益，非有不得已之事由，自不許寄託人於期限屆滿前向受寄人請求償還。故設本條以明示其旨。
六、被告固不爭執系爭款項係由原告匯入被告楊邱淑芬之系爭帳戶內，但原告主張其與被告楊邱淑芬間成立消費寄託契約，則為被告所否認，揆諸前揭說明，應由原告就其與被告楊邱淑芬間成立消費寄託契約之有利事實負舉證責任。證人許翁美英結證稱：伊係將5000萬元借給原告，利息供其在澳洲生活之用，不是把錢給原告，本金及多餘的利息仍要還伊，絕無為了酬謝被告楊尹菱人工受孕生下男孫，就將5000萬元贈與被告楊尹菱之事等語（見重訴卷第105 頁背面至第107 頁）等語；被告楊邱淑芬以當事人身份亦結稱：系爭帳戶為伊所開，系爭款項確係楊邱淑芬所出，目的是供被告楊尹菱等人在澳洲生活之用，伊是澳洲境外人士，存款可以節稅，所謂許翁美英贈與5000萬元予被告楊尹菱之事，伊是聽被告楊尹菱說的等語（同上卷第103-105 頁），核與原告主張大致相符，並有台灣銀行桃園分行匯款單、系爭帳戶定期存款明細等在卷（見桃調卷第9-14頁）可稽，堪信為真實。至被告楊邱淑芬雖稱系爭款項為許翁美英贈與被告楊尹菱，但其僅是聽被告楊尹菱所述，顯無親自見聞系爭款項交付之原因事實及過程，許翁美英復堅詞否認有何贈與之情事，是被告楊邱淑芬該部分所述，尚非可採。
被告雖以證人許翁美英及原告均證（陳）稱借貸5000萬元未約定還款方式、期限或書立字據等語，主張借貸事實不可信云云，然衡諸社會常情，家人間之金錢借貸，基於親情與信任關係，通常都不會書立字據，亦鮮少如一般商業借貸會約定還款細節，加以原告、被告楊尹菱斯時係為取得澳洲居留權而坐「移民監」，須居住在澳洲相當期間，確切長短無從預料，未約定還款期限而為不定期借貸，亦無違常理，是證人許翁美英所述，並無不可採之瑕疵。則系爭款項既是由原告向許翁美英借貸的5000萬元兌換而來，原告自無可能無償移轉予被告楊邱淑芬，從而原告主張系爭款項僅係消費寄託於系爭帳戶內，亦屬可採。原告雖陳稱其與被告楊邱淑芬間消費寄託並無書面協議，然金錢消費寄託契約之成立，只須雙方有消費寄託之合意，並以移轉金錢為成立要件，尚非要式行為，不以書面締約為必要。對照被告楊邱淑芬陳稱其並未使用系爭款項，該筆款項係由原告及被告楊尹菱夫妻2 人自行使用等語（同上卷第104 頁及背面）觀之，顯見被告楊邱淑芬亦清楚知悉系爭帳戶僅係借名供原告匯入系爭款項之用，系爭款項非其所有，已可推知被告楊邱淑芬有允受寄託物移轉之意思，原告復未主張系爭款項之消費寄託定有期限，堪認原告與被告楊邱淑芬間乃不定期之消費寄託。
七、按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第2855號、第1679號判例意旨足資參照）。原告就其與被告楊邱淑芬間存在有消費寄託關係之事實，已盡舉證責任，如前所述，揆諸前揭說明，即應由被告就其辯稱系爭款項係許翁美英贈與被告楊尹菱之事實，負證明之責。惟查：
被告固辯稱系爭款項係許翁美英為酬謝被告楊尹菱生男孫所贈與，且許翁美英贈與原告其他兄弟姊妹也不手軟云云。然證人許翁美英既已結證否認有將5000萬元贈與被告楊尹菱之事，且原告之兄弟姊妹產子，伊亦僅包1 、2 萬元之紅包等語（見重訴卷第106 頁、第107 頁背面），衡情5000萬元並非小數目，許翁美英如欲贈與被告楊尹菱如此鉅額金錢，當會具體告知所欲贈與之數額，甚或請第三人為見證，應不致如被告楊尹菱辯稱許翁美英數次為贈與之意思表示時，均無他人在場，亦未具體表明贈與之金額云云（同上卷第112 頁背面至第133 頁）。且依被告楊尹菱陳稱：「（問：如此大筆金額贈與，你都沒有跟原告之母確認方式為何？）就是知道要匯入我母親戶頭，所以才去澳洲開戶。但我沒有主動跟許翁美英確認過方式」、「（問：所以在匯入此筆5000萬款項後，你有跟許翁美英確認全部金額都是贈與給你嗎？）我沒有做這樣的確認，因為就匯入我母親的戶頭」、「（問：所以你主張伍仟萬全部贈與給你，是基於你自己的猜測？）不用猜測，因為是給我的，所以匯入我母親戶頭」、「（問：贈與給你跟匯入你母親戶頭是兩回事，自何得證法律關係為贈與？）當初贈與這筆錢我沒有想到法律關係，當初口頭說好了，我母親才去澳洲，因為有這樣的共識跟協議，我母親才去開戶」（同上卷第114 頁）等語，可知即令被告楊尹菱所述非虛，其亦從未與許翁美英就贈與金額達成合意，贈與金額應屬贈與契約重要之點，意思表示不合致契約就不成立。況被告楊尹菱對於受贈為何人，前後所述不一，除主張5000萬元均為許翁美英贈與其1 人，又曾主張5000萬元是給其跟3 個小孩的（同上卷第115 頁背面），又於澳洲另案主張其僅有系爭款項一半之權利（同上卷第126-127 頁），益徵其臨訟杜撰，洵非可採。
八、綜上，原告既已就系爭款項之出資及消費寄託匯入被告楊邱淑芬之系爭帳戶之原因各節提出相當證據為憑，而被告就系爭款項係許翁美英贈與被告楊尹菱一節，未能舉證以實其說，是其空言否認原告之主張，尚屬無據。原告與被告楊邱淑芬間既存有不定期之消費寄託，原告本於寄託人之地位，以起訴狀之送達為終止消費寄託之意思表示，請求被告楊邱淑芬返還系爭款項，即屬有據。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。受寄人返還寄託物時，應將該物之孳息，一併返還。民法第229 條第2 項、第233 條第1項前段、第599 條定有明文。原告於102 年7 月26日以起訴狀請求被告楊邱淑芬返還系爭款項，已生催告之效力，被告迄未返還，有起訴狀、送達回證可稽（見桃調卷第6 、22頁），且被告楊邱淑芬亦已於訴訟中表達不願返還系爭款項，顯已逾1 個月之期間。是原告請求被告楊邱淑芬返還系爭款項及因定期存款所生之孳息，為有理由，應予准許。
六、承上，系爭款項為被告楊邱淑芬為原告不定期保管之消費寄託物，即非被告名下之財產，是原告請求確認系爭款項及孳息不屬於被告所有，為有理由，應予准許。至原告請求確認系爭款項及孳息為其所有，因金錢為代替物，已因系爭款項以被告楊邱淑芬之名義匯入系爭帳戶，移轉所有權於澳洲國民銀行，已非原告之物，故無理由，不應准許。又原告請求被告楊邱淑芬返還系爭款項及孳息部分已經勝訴，備位之訴即無審理必要，附此敘明。
七、又兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
書記官 范升福