臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第338號原 告 劉金龍訴訟代理人 陳清進律師被 告 林俊賢上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國102 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告給付新臺幣叁佰叁拾伍萬元之同時，將座落桃園縣○○鄉○○段○○○○段○○地號土地所有權，權利範圍全部，移轉登記並點交予原告。
被告應自民國一０二年六月二十四日起，至上開土地所有權移轉登記並點交予原告之日止，按日給付原告新臺幣貳仟叁佰貳拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原告原起訴依兩造間買賣契約請求被告應將座落桃園縣○○鄉○○段○○○○段00地號土地（下稱系爭土地）所有權全部移轉登記予原告，並自民國102年6 月24日起至上開土地所有權移轉登記予原告之日止，按日給付新臺幣（下同）4,000 元予原告，嗣於本院審理中追加請求被告應將系爭土地點交予原告，及上開遲延違約金亦應給付至點交系爭土地為止（見本院卷第51頁），經核其追加之部分，仍係本於原起訴之買賣契約之同一原因事實，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於101 年11月8 日向被告買受系爭土地所有權全部，價金為800 萬元，並簽訂買賣契約（下稱系爭契約）。系爭土地於簽約時為被告與訴外人共計100 人公同共有，故兩造於系爭契約第15條第2 項約定，俟被告單獨取得系爭土地所有權全部後，方辦理移轉登記予原告。而被告業於
102 年4 月9 日取得系爭土地所有權全部，原告亦依約給付價金465 萬元（含簽約款、備證用印款），然被告拒不履約，原告乃於102 年6 月19日以存證信函催告被告於文到3 日內配合辦理移轉登記，被告已於102 年6 月20日收受送達仍未履約，應自102 年6 月24日起負遲延責任，爰依買賣契約之法律關係請求被告移轉並點交系爭土地，並依系爭契約第10條第3 項前段請求被告給付按買賣總價款每日千分之0.5計算之遲延違約金，即每日4,000 元，至被告履約為止等語。並聲明：被告應將系爭土地所有權全部移轉登記並點交予原告，並自102 年6 月24日起至上開土地所有權移轉登記並點交予原告之日止，按日給付4,000 元予原告。
二、被告則以：被告業於102 年6 月3 日發函向原告表示解約，並於102 年6 月11日退還已收價金465 萬元予原告，即已解除系爭契約；縱認不生解除效力，被告願依系爭契約第15條第8 項之約定，給付300 萬元之解約金解除契約，原告本件請求即無理由。又系爭不動產現為訴外人常少卿以被告一地兩賣乙事聲請假處分執行中，原告之請求已陷於給付不能。
至原告請求遲延違約金部分，系爭契約係屬定型化契約，簽約時地政士即訴外人溫春玉僅就手寫部分之第15條特別約定為解釋，其餘打字部分未提供予被告詳細審閱，即自行加蓋兩造之印章，故就系爭契約第10條關於違約罰則，其中對被告不利之部分，應屬無效。且第15條特別約定之部分係兩造手寫文字，自應優先於前開定型化條款而適用，是第15條8項業已約定兩造不買或不賣，應給付300 萬元之解約違約金，原告即不得再請求遲延違約金等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：（一）原告於101 年11月8 日向被告買受系爭土地所有權全部，價金為800 萬元，並簽訂系爭契約，第15條第2項約定於被告單獨取得系爭土地所有權全部後，方辦理移轉登記予原告；（二）被告業於102 年4 月9 日取得系爭土地所有權全部，原告亦已給付價金465 萬元；（三）被告於10
2 年6 月3 日以台北成功郵局第594 號存證信函向原告表示解約，並於102 年6 月11日以台北成功郵局第625 號存證信函檢附465 萬元之支票寄予原告，原告均已收受上開存證信函；（四）原告先於102 年6 月6 日以中壢建國路郵局第84
8 號存證信函催告被告履約，嗣於102 年6 月19日以台北法院郵局第365 號存證信函催告被告於文到3 日內配合辦理移轉登記，並要求被告取回面額465 萬元兆豐國際商業銀行敦化分行支票（票號TU0000000 號，下稱系爭支票），被告已於102 年6 月20日收受上開存證信函；（五）原告於102 年
7 月16日以本院102 年度司執全字第263 號對系爭土地實施假處分在案，嗣訴外人常少卿於102 年10月9 日以102 年度司執全字第386 號假處分併案執行等情，有系爭契約、上開存證信函及回執、系爭土地登記謄本、本院案件基本資料查詢表等件在卷可稽（見本院卷第9 至13、37至40、65至68、
120 、123 至126 、133 至136 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第52、130 頁背面），自堪信為真實。
四、原告另主張被告應依買賣契約移轉並點交系爭土地，及給付遲延違約金等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）系爭契約是否已解除？（二）系爭土地是否因查封而使被告陷於給付不能？（三）原告請求被告移轉並點交系爭土地及給付遲延違約金有無理由？（四）被告行使同時履行抗辯權有無理由？茲分述如下：
（一）被告解約不合法，系爭契約並未解除：
1.解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第98條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院80年度台上字第1541號判決意旨參照）。次按，違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迥異（最高法院68年台上字第3887號判例意旨參照）。
2.查被告辯稱伊已發函向原告表示解約，並已退還所收價金
465 萬元予原告，且伊願依系爭契約第15條第8 項之約定，給付300 萬元之解約金，則契約已解除云云，惟遍查系爭契約，並無退還所收價金即可解除契約之約定，且本件係因被告悔約不賣，原告並未違約，被告自無從取得解約權，則被告於102 年6 月3 日發函表示解約或於102 年6月11日發函表示退還價金解約乙情，均不生解約之效力。
又系爭契約第15條第8 項係記載：「雙方表示承諾履約誠信，甲方（原告）立約日開立商票#349743 、NT$3,000,000，到期日102.4.5 ，乙方（被告）立約日開立商票3497
44、NT$3,000,000，到期日102.4.5 互做擔保履約誠信」，文義並未含有「如不賣或不照約履行時，得將已收價款退還及賠償同額款項予買受人後解除契約」之保留解除權意思，而依原告於本院審理時陳稱：「該條的約定是損害賠償預定的違約賠償」等語，及被告於本院審理時自承：「（問：第15條第8項 是何意思？）…他說我有過違約的紀錄，所以要拿300 萬元給原告安心，將來我違約的時候要賠300 萬元，而不是60萬元，表示我賣給他的誠意，假如我不賣就要賠300 萬元，原告不買就要給我300 萬元。
」等語觀之（見本院卷第52頁背面至53頁），兩造簽訂系爭第15條第8 項約款之目的，係因被告前有違約紀錄，為擔保被告本件契約確實履約，而預先開立擔保履約票據存放於公正第三人處，作為處罰違約之違約金，而非賦予保留解約權，使被告再有任意悔約之權利。是被告抗辯上開約定係屬解約權之保留云云，並不可採，至被告聲請傳喚為被告居間系爭契約之訴外人洪士柔，證明上開約定為解約權乙情，然本院依契約文義及兩造立約當時之真意已足判斷系爭約款之性質，該證人即無調查之必要，附此敘明。
（二）系爭土地並未因查封而使被告陷於給付不能：
1.按土地登記規則第141 條第1 項第2 款、第2 項固規定：「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。有前項第二款情形者，應檢具法院民事執行處或行政執行分署核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件。」，查系爭土地登記謄本上記載：「（限制登記事項）102 年7 月16日蘆資字第168570號，依桃園地方法院102 年7 月16日桃院晴102 司執全金字第263 號函辦理假處分登記，債權人：劉金龍，債務人：林俊賢，限制範圍：全部，102 年7月16日登記。」（見本院卷第120 頁）。惟本件原告為原假處分登記之債權人，且原告聲請假處分之內容即在保全本件履行契約之請求權，有本院102 年度全字第100 號裁定附卷足參（見本院卷第127 頁），原告自不受上開規定限制，合先敘明。
2.雖本件系爭土地嗣經訴外人常少卿於102 年10月9 日以10
2 年度司執全字第386 號假處分併案執行查封在案（見本院卷第123 、125 頁），惟按「關於假處分與假扣押執行之競合，我國係兼採查封及終局執行優越之原則，此觀強制執行法第51條第2 項，土地登記規則第127 條、第128條第2 款（現行法第140 條、第141 條第1 項第2 款）之規定至明，是就債務人所有執行標的物實施假處分於先，執行假扣押在後，而假扣押債權人就假扣押所保全之請求先取得執行名義，並聲請就該標的物為終局執行時，則該假處分之效力，並不能排除法院之強制執行。惟如假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，則可逕行請求實現該執行名義所載之內容（包括依確定判決申請地政機關辦理不動產所有權之移轉登記），該假扣押執行與之不相容部分之效力，即歸於消滅。反之，假扣押執行查封於先，而實施假處分在後，即令假處分債權人就假處分所保全之請求先取得執行名義，如該執行名義所載內容有礙假扣押查封執行之效果者，對於假扣押債權人仍不生效力。」，有最高法院74年度台上字第341 號判決意旨可資參照。上開判決雖係就假扣押與假處分執行先後競合為論述，惟依其意旨，於強制執行競合之情形，係兼採查封及終局執行優越之原則，並未認為假處分之本案訴訟因系爭不動產遭併案查封，即陷於給付不能。
3.又學說上對於雙重買賣，買受人先後假處分之情形，亦僅討論孰者優先，均未認為本案係屬給付不能：「如於債務人為一物二賣，買受人甲、乙先後就買賣標的物對債務人聲請不得為所有權移轉之假處分時，甲於本案獲得終局執行之執行名義而為終局之執行時，乙在後之假處分，不得對甲主張之。此時因甲之所有權移轉完畢，乙之假處分已失執行標的物而失效。」（陳計男著，強制執行法釋論，
101 年2 月初版，第606 頁參照）、「先為假處分執行之債權人，於本案勝訴判決確定後，即得否定與其本案執行相牴觸之假處分執行之效力。例如甲將所有之不動產雙重買賣出賣與乙、丙。乙為保全其移轉登記請求權，先聲請假處分禁止甲處分其不動產。其後丙亦聲請假處分禁止甲處分該不動產。…其後如乙先取得本案勝訴判決確定，則得辦理移轉登記，並撤銷丙之假處分。」（張登科，強制執行法，101年8 月修訂版，第620 頁參照）。
4.另司法院於86年3 月1 日曾就「甲將其所有Ａ地先後出售予乙、丙二人，丙於乙聲請假處分後，亦以同一事由對甲聲請假處分，並即訴請甲履行Ａ地之買賣契約，嗣丙先於乙對甲取得勝訴判決在案，丙乃持確定判決，請求法院強制執行交付土地，並聲請執行假處分之法院，將先後二假處分之查封登記均予塗銷啟封，以利其辦理Ａ地之所有權移轉登記，執行法院應否准許」乙情研討（民事法律專題研究十五第108 至116 頁參照），雖有終局執行優先說或保全執行優先說之不同意見，然本件原告既為先聲請假處分執行之人，而訴外人常少卿之本案訴訟尚未取得勝訴確定判決（該案於102 年10月18日以臺灣士林地方法院102年補字第1030號履行契約案件裁定補繳第一審裁判費，見本院卷第128 頁），則本件原告請求被告移轉系爭土地，並無給付不能之情形，應堪認定。被告抗辯系爭土地已遭訴外人查封致被告陷於給付不能云云，並不可採。
5.末查，土地法第141 條第2 項「有前項第2 款情形者，應檢具法院民事執行處或行政執行分署核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件。」之規定，應非指「一有併案執行在後之其他假扣押、假處分存在，其實施在先之假處分債權人嗣雖取得本案勝訴確定判決，亦無法據以申辦移轉登記」之意，否則依該項規定，不僅先為執行並先取得本案確定判決之假處分債權人無從實現其權利，且併案執行在後之假處分債權人先取得本案確定判決時，同樣亦無法實現其權利。其結果，在保全執行競合之場合，無論其執行之先後，均無法申辦登記以實現其本案請求之權利，此際必形永無解決途徑之僵局，假處分之制度亦將流於虛，顯與法律貴在解決紛爭之本質不符。故實假處分在先之債權人，就其所保全之請求取得命債務人辦理不動產所有權移轉登記之確定判決，除法院有調卷為終局執行之情形外，即得據以依土地登記規則第27條第4 款之規定，單獨申辦移轉登記。至其併案執行之假處分與之不相容部分之效力，即應歸於消滅（司法院秘書長82年5 月10日82秘台廳民二字第05333 號函意旨參照）。
6.綜合上述，原告為原假處分登記之債權人，並無土地登記規則第141 條本文不得為新登記之限制，而系爭土地上雖有併案查封人，惟應依強制執行競合之原則處理，學說及實務上雖有終局執行優先說或保全執行優先說之爭，然本件原告既為先聲請假處分執行之人，目前又無對於系爭土地之終局執行存在，本件原告請求被告移轉系爭土地，即無給付不能之情形。
（三）原告請求被告移轉並點交系爭土地有理由：
1.依系爭契約第15條第2 項約定：「本標的物土地為公同共有土地，乙方（被告）尚未完成辦理產權移轉登記，待乙方辦理所有權移轉登記全部完成後，始辦理登記予甲方（原告）。」（見本院卷第12頁背面），而被告業於102 年
4 月9 日取得系爭土地所有權全部（見本院卷第120 頁），自負有移轉系爭土地予原告之義務，是原告依契約第15條第2 項請求被告移轉系爭土地所有權，洵屬有據。
2.原告並請求被告點交系爭土地，被告雖辯稱系爭契約未約定點交云云，惟按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。且查，依系爭契約第9 條土地點交內容約定：「一、甲方（原告）支付之尾款如係以個人票據付款時，其點交土地之效力，應俟票據兌現時始生效。二、本買賣土地如有地上物時，除雙方另有約定外，乙方於點交前應將地上物清除，如有第三人占有者，並應負責排除。」（見本院卷第11頁背面），可知系爭土地點交之時點應在原告給付尾款時為之，被告抗辯無須點交云云，自無可採。
（四）原告請求被告給付遲延違約金有理由：
1.依系爭契約第10條第3 項前段約定：「乙方（被告）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、清償貸款、繳納稅費及點交土地等，應賠償甲方（原告）自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之0.5 計算之違約金至乙方完全給付時為止。」，查系爭契約第15條第2 項係約定於被告取得全部土地所有權時再為移轉，並未定有確定期限，惟被告既於102 年4 月9 日取得系爭土地所有權全部，即負有移轉系爭土地予原告之義務，已如前述，而原告業於102 年
6 月19日以存證信函催告被告於文到3 日內配合辦理移轉登記，而被告於102 年6 月20日收受送達後仍未履約（見本院卷第23、133 頁），應自102 年6 月23日催告期限屆滿之翌日起負遲延責任，是原告依上開約定請求被告給付遲延違約金，洵屬有據。
2.又按，民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250 條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。
3.查系爭契約第10條第3 項前段約定遲延給付違約金以買賣總價款每日千分之0.5 計算，且於同條第4 項約定：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使。」，自屬懲罰性違約金之性質。本院審酌被告自102 年6 月
24 日 起遲延給付至今約5 個月，並無不能履約之情形卻因故違約，又兩造約定遲延違約金每日千分之0.5 ，即年息約百分之18.25 ，尚少於法定遲延利息年息百分之20之上限，經核並未過高，惟本院斟酌原告實際上已付之買賣價金為465 萬元，如以總買賣價金800 萬元為基準計算遲延給付之違約金，應屬過高，爰依職權酌減為按465 萬元每日千分之0.5 計算，即每日2,325 元（計算式：465 萬元×0.1825÷365 天=2,325元），逾此範圍之請求，為無理由。
4.被告雖抗辯系爭契約第10條關於違約罰則之部分係地政士溫春玉預先擬定之契約，係屬定型化契約未經其審閱，其中對被告不利之部分，應屬無效云云。惟按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。」民法第247 條之1 第2 款定有明文。查系爭契約係地政士溫春玉所提供，並非原告預先擬定，與上開條文所稱當事人一方預定用於同類契約之定型化契約有別，且本件契約為兩造地位對等之買賣契約，被告猶有能力磋商契約條款，除原契約所定之14條條款外，另加註第15條第1 至11項之手寫約款，難謂締約時有顯失公平之情形。再觀諸系爭契約第10條關於違約罰則之約定，除第3 項為被告違約之罰則外，於第2 項亦定有原告違約之罰則，且關於遲延給付違約金，計算方式均相同，並無何顯失公平之處。又被告為64歲之成年人，學歷為大學法律系畢業（見本院卷第52頁背面），且依其自承曾有出賣系爭土地違約之前例（見本院卷第53頁），則豈有可能在未了解自身權利義務（尤其是違約罰則乙節）之下率於簽字？足見被告上開所辯，毫無可採。
5.被告又辯稱第15條第8 項係兩造手寫文字，已特別約定不買或不賣應付300 萬元解約違約金，自應優先於第10條第
3 項定型化條款適用云云。惟查，系爭契約第15條第8 項係約定兩造以預先開立300 萬元商票互作擔保履行誠信，作為一方不買或不賣之損害賠償預定違約金（見本院卷第12頁背面），已如前述，該特別約款應係補充第10條第3項後段：「如乙方（被告）毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方（原告）除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起3 日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起10日內『另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償』。」（見本院卷第11頁背面）中關於「違約損害賠償金額」之部分，無須再按已收價款計算，而係以300 萬元為賠償總額。至於第10條第3 項前段：「乙方（被告）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、清償貸款、繳納稅費及點交土地等，應賠償甲方（原告）自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之0.5 計算之違約金至乙方完全付時為止。」關於遲延給付違約金之部分，並未被補充或取代，原約定仍為有效，故被告抗辯該條款被取代云云，為無足採。
6.承上，被告抗辯第10條第3 項前段遲延違約金罰則之約定無效或被取代云云，並不可採，原告依該條項前段約定，請求被告給付自催告期滿翌日即102 年6 月24日起負遲延責任，按已收買賣價款每日千分之0.5 計算之遲延違約金，即每日2,325 元（計算式：465 萬元×0.5/1,000=2,32
5 元），至被告履約為止，為有理由，逾此數額之請求，為無理由。
（五）被告行使同時履行抗辯權有理由，原告應為對待給付335萬元：
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。若被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264 條抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院39年台上字第902 號判例意旨參照）。
2.查買賣契約出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，買受人則負有給付價金之義務，是原告雖得請求被告辦理系爭土地所有權移轉登記及點交系爭土地，但亦有給付買賣價金之義務，而本件原告既自承尚有33
5 萬元之價金尚未支付，且被告亦已表示行使同時履行抗辯權（見本院卷第52頁背面），依前揭判例意旨，自應為被告應於原告給付335 萬元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記並點交予原告之判決。
3.被告固辯以：伊已退還原收受465 萬元之價金予原告，原告如要求履約，應給付800 萬元之價金云云。惟查，被告既已收受原告給付465 萬元之價金而生部分清償之效力。
雖被告又自行開立以原告為受款人之支票隨於102 年6 月11日之存證信函寄送予原告（見本院卷第39、40頁），然原告業於102 年6 月19日以存證信函回覆不同意收受系爭支票，並請被告取回等語（見本院卷第133 至135 頁），被告擅自寄送支票之行為，自不生退還價金之效力，原告僅負有再給付335 萬元（800 萬元-465萬元=335萬元）價金之義務。至被告所寄送之支票應如何向原告請求返還，乃屬其他法律關係之問題，與本件無涉。
五、綜上所述，被告並無解約權，其解約不合法，且原告為原假處分登記債權人，系爭土地並未因查封而使被告陷於給付不能。從而，原告依系爭契約第15條第2 項及第9 條之約定，請求被告將系爭土地所有權全部，移轉登記並點交予原告，為有理由，應予准許。然被告所為同時履行之抗辯，於法亦屬有據，爰判決命原告為對待給付如主文第1 項所示；又被告既經催告仍拒不履約，自催告期滿翌日即102 年6 月24日起，即應負遲延責任，從而，原告依系爭契約第10條第3 項前段約定，請求被告給付自102 年6 月24日起，至將上開土地所有權全部，移轉登記並點交予原告止，按已收買賣總價款每日千分之0.5 計算之遲延違約金，即每日2,325 元予原告，亦有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 郭琇玲法 官 吳佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 楊淳如