臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第442號原 告 盧榮茂訴訟代理人 蔡榮德律師複 代理人 李明誌被 告 宋承晧（原名：葉博鈞）訴訟代理人 姜至軒律師上列當事人間請求回復原狀等事件，於民國103 年11月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰玖拾玖萬壹仟叁佰陸拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰玖拾玖萬壹仟叁佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款分別定有明文。而上開條文所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁判意旨參照）。
二、經查，本件原告起訴聲明本係：「先位聲明：被告應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號土地（面積：110.14平方公尺，應有部分：全部）及其上同段1967建號建物（應有部分：全部），即門牌號碼『桃園縣平鎮市○○路○ 段○○○ 號』房屋；及坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號土地（面積：11
0.14平方公尺，應有部分：全部）及1966建號建物（應有部分：全部），即門牌號碼『桃園縣平鎮市○○路○ 段○○○ 號』房屋（下合稱系爭不動產）；移轉登記予原告所有。被告就前項所示之不動產，於民國102 年8 月15日共同提供予訴外人國泰人壽保險股份有限公司所設定之新臺幣（下同）2,160 萬元之最高限額抵押權登記，應予塗銷；或應給付原告2,160 萬元，及自履行前項義務之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：被告應給付原告9,664,658 元，及自102 年8月18日起至清償日止，按日以每日千分之一計算之滯納金。
願供擔保，請准宣告假執行。」等語（參見本院卷第4 頁）；嗣先於103 年2 月19日具狀將上開先位聲明變更為：「被告於102 年7 月22日就系爭不動產，以『買賣』登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，並將該不動產返還予原告。被告就第一項所示之不動產，於102 年8 月15日共同提供予國泰人壽保險股份有限公司所設定之2,160 萬元之最高限額抵押權登記，應予塗銷；或應給付原告2,160 萬元，及自履行第一項塗銷所有權移轉登記義務之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息。被告應自102 年11月5 日起至履行第一項返還不動產義務完畢日止，按年每年給付原告158 萬元。被告應給付原告317,446 元，及自民事訴之追加暨準備書狀二繕本送達之翌日起至清償日止，按年以週年利率5 ％計算之遲延利息。第三、四項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。」等語（參見本院卷第162 頁）；繼於103 年9 月12日具狀撤回上開第三項先位聲明（參見本院卷第219 頁）。核原告所為訴之變更、追加，均係基於如後所述系爭不動產買賣之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，要無不合，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於102 年5 月2 日與被告簽訂系爭不動產買賣契約，約
定以3,160 萬元之價金將原告所有之系爭不動產出售予被告，復因被告之請求，遂於系爭不動產買賣契約記載價金為3,
800 萬元。而被告固已於簽約是日給付原告定金105 萬元，繼於102 年5 月8 日給付原告價金1,000 萬元，其中800 萬元部分係用以清償原告對於系爭不動產抵押權人即訴外人張季滿所負之債務，惟原告既已於102 年7 月22日將系爭不動產所有權移轉登記於被告名下，被告本應依系爭不動產買賣契約第3 條之約定，於該期日起3 日內即同年月25日前代償原告對於系爭不動產抵押權人即訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司所負之債務，卻遲至102 年8 月26日始為代償計10,240,196元，甚本應依約於102 年8 月18日給付系爭不動產買賣價金尾款計9,664,658 元（計算式：地政士談麗貞製作之結算表記載尾款9,621,998 ＋地政士服務費用39,160＋遙控器費用3,500 ＝9,664,658 ），迄今尚未給付，屢經原告催繳，均謊稱系爭不動產存有漏水之情，拒絕給付，原告遂於102 年11月4 日、18日先後以存證信函向被告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示；則兩造間系爭不動產買賣契約既已解除，被告自應塗銷系爭不動產所有權移轉登記，及所為之抵押權設定登記或賠償原告抵押權設定登記之金額即2,160 萬元，以為回復原狀，暨給付於辦畢系爭不動產所有權移轉登記後，遲延代償原告對於抵押債權人國泰世華商業銀行股份有限公司所負之債務而生之違約金計317,446 元（計算式：10,240,196100031≒317,446 ）。又縱認原告解除契約不合法，惟兩造既約定被告應於102 年8 月18日給付系爭不動產買賣價金尾款，被告卻遲至今日仍不予給付，則依系爭不動產買賣契約第9 條第2 項前段約定，被告除應給付系爭不動產買賣價金尾款外，並應自102 年8 月18日起至清償日止，按日給付原告以每日千分之一計算之滯納金。
為此，爰依系爭不動產買賣契約及買賣之法律關係，提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈同時履行抗辯權以法有明文者為限，是縱認系爭不動產確
存有滲漏水之瑕疵，被告至多亦僅得主張減少價金，要與同時履行抗辯權無涉。又倘認被告得主張同時履行抗辯權，然亦僅得拒絕給付其片面主張減少之價金，而不得拒絕給付其餘尾款；且被告於原告在102 年11月4 日解除契約前，均未曾就如後所述之事由主張行使同時履行抗辯權，此仍無礙原告基於被告遲延給付系爭不動產買賣價金而解除契約之效果。茲就被告主張同時履行抗辯之事由，分述如下：
⑴介於系爭76-2地號土地與同段76-3地號土地間之大型招
牌柱（下稱系爭招牌柱），係約定供被告永久無償使用，非包含於系爭不動產買賣價金內；是縱系爭招牌柱之所有權人不同意無償提供予被告使用，惟被告就此主張應依約減少價金，尚無所據。
⑵系爭不動產業已交付被告使用多日，則被告如何使用、
變更，原告實無從知悉，且被告未經原告同意，即擅自委由他人於康芮颱風襲臺期間進行滲漏水鑑定，而鑑定時之現況與交屋時之現況是否相同，實屬有疑，況系爭1967建號建物應係因頂樓之排水孔未清理，遂導致於上開颱風來襲期間，瞬間降下豪大雨以致排水不及而造成積水；又縱認系爭不動產確存有滲漏水情形，然亦不影響被告遲延給付系爭不動產買賣價金尾款之責任。另被告委由他人鑑定所為之報告，明確記載以水泥膏、環氧樹脂膏或批土等簡易修繕方式即可修補系爭不動產滲漏水之問題，尚毋庸支出高額之費用，而其中甚有與修繕漏水無關之工項，且該鑑定報告以臺北市一般建築物施工導致損害鄰房之修繕情形標準進行估價，於本件實無適用之餘地。
⑶被告於提起本件訴訟前，均未曾向原告表示系爭1966建
號建物有占用鄰地之情形，且縱系爭1966建號建物之界址線位移至鄰地，惟受有損害之人亦非被告，則被告何能主張同時履行抗辯權，故此顯係被告臨訟之詞，無足採信。
⒉兩造於102 年5 月2 日簽訂之借屋裝修同意書（下稱系爭
裝修同意書），其內並無違約金之記載，亦無應適用系爭不動產買賣契約內關於違約金約定之記載，而被告對於系爭不動產交屋期日前後主張不一，且於提起本件訴訟前未曾請求原告給付違約金；又被告於借用系爭建物使用後，竟違反系爭裝修同意書約定，逕行更換門鎖，則倘認被告得請求原告給付遲延交付系爭1966建號建物而生之違約金計469,625 元【計算式：（當期價金11,050,0002 棟建物）102 年8 月1 日始交付系爭1966建號建物之遲延日數85日1/1000＝469,628 】，則被告就上開違約更換門鎖部分，亦應給付原告違約金計1,160,250 元（計算式：
當期價金11,050,000102 年5 月8 日起至同年8 月18日止之105 日1/1000＝1,160,250 ），原告並主張於被告請求之範圍內，予以抵銷。是被告主張依系爭不動產買賣契約請求原告給付違約金，要屬無據。
⒊原告於102 年8 月27日因被告表示欲給付系爭不動產買賣
價金尾款，遂至地政士談麗貞之事務所，惟被告竟陳稱原告應先同意扣除若干款項後，被告始願意給付餘款等語，就此原告自不同意，旋即離開，而未曾見被告在是日所書立之同意書（下稱系爭同意書），是豈能有表明不欲簽名其上之情，且被告嗣後寄發之存證信函均未曾提及附條件給付尾款之意，反變更不同訴求且無付款之意思，顯見被告未曾有給付系爭不動產買賣價金尾款之意。
⒋兩造未曾約定原告應將系爭1966建號建物與鄰房即門牌號
碼桃園縣平鎮市○○路○ 段○○○ 號建物間原本預留之通道予以封閉，而系爭不動產買賣契約係約定原告於系爭不動產交付前，應保持或恢復正常使用，不得任意卸取、變更或破壞，如欲為更換、拆卸時，應得被告書面之同意，故被告就此主張實屬無據等語。
㈢並聲明：先位聲明：⒈被告於102 年7 月22日就系爭不動產
，以「買賣」登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，並將該不動產返還予原告。⒉被告就第一項所示之不動產，於102 年8 月15日共同提供予國泰人壽保險股份有限公司所設定之2,160 萬元之最高限額抵押權登記，應予塗銷；或應給付原告2,160 萬元，及自履行第一項塗銷所有權移轉登記之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息。⒊被告應給付原告317,446 元，及自民事訴之追加暨準備書狀二繕本送達之翌日起至清償日止，按年以週年利率5％計算之遲延利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：⒈被告應給付原告9,664,658 元，及自102 年8 月18日起至清償日止，按日以每日千分之一計算之滯納金。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告實非拒絕給付原告系爭不動產買賣價金尾款，而係原告
有如後所述之諸多債務不履行情事，且被告亦曾向原告表示俟瑕疵修補或兩造協商完成後，即給付剩餘之買賣價金，然原告均置之不理，被告遂就如下事項，主張同時履行抗辯。
又被告嗣後依約欲給付原告系爭不動產買賣價金尾款，然原告均拒絕受領，甚兩造於102 年8 月27日就系爭不動產後續之處理條件達成合意，原告仍片面拒絕履行系爭同意書約定之條件，實有受領遲延之情。再縱認原告解除契約有理，惟原告既有未依約履行之情事，亦應返還被告2 倍之業已給付價金：
⒈依系爭不動產買賣契約第17條第2 項約定，原告本應將系
爭招牌柱出賣予被告，暨將系爭招牌柱坐落之基地提供予被告無償使用；詎料，原告卻於102 年5 月12日委請地政士談麗貞轉知被告其無法提供系爭招牌柱坐落之基地予被告使用等語，且經被告查證後，始知悉系爭招牌柱為一違章建築之物，是原告既有如上所述之重大違約事項，被告自得依原約定之系爭招牌柱價金20萬元，主張減少價金20萬元。
⒉依系爭不動產買賣契約第17條第4 項約定，原告保證系爭
不動產未存有滲漏水之情，且水管、馬桶均能暢通，若有違反上開約定情形，原告應於交屋前修繕完畢；而系爭不動產經臺灣省土木技師公會鑑定後，確定存有重大漏水瑕疵，經被告屢次催請原告修繕，原告均不予置理，是被告亦得主張減少因此而生之修繕費用。
⒊系爭1966建號建物經地政機關複丈後，發現有占用鄰地之
情形，原告自應排除解決，經被告屢次催告，原告亦不予置理。
㈡縱認原告得請求被告給付系爭不動產買賣價金尾款，然被告亦得就如後所述之款項，主張與之抵銷：
⒈依系爭不動產買賣契約第17條第2 項約定，原告本應將系
爭招牌柱出賣予被告，暨將系爭招牌柱坐落之基地提供予被告無償使用；詎料，原告卻於102 年5 月12日委請地政士談麗貞轉知被告其無法提供系爭招牌柱坐落之基地予被告使用等語，且經被告查證後，始知悉系爭招牌柱為一違章建築之物，是原告既有如上所述之重大違約事項，被告自得依原約定之系爭招牌柱價金20萬元，主張減少價金20萬元。
⒉系爭不動產經臺灣省土木技師公會鑑定後，確定存有重大
漏水瑕疵，原告卻堅決否認，被告因此支付鑑定費用78,000元，及修繕漏水費用1,273,189 元，應由原告負擔。
⒊原告迄今尚未履行系爭同意書約定之條件，則應給付被告
違約金共計5,874,246 元【計算式：（系爭1967建號建物部分：被告業已給付價金14,189,001102 年5 月8 日交屋至103 年3 月28日修繕完成之日數304 1/1000≒4,313,456 ）＋（系爭1966建號建物部分：被告業已給付價金14,189,001102 年5 月8 日交屋至103 年9 月15日修繕完成通道之日數110 1/1000≒1,560,790 ）㈢原告為免遭主管機關課徵奢侈稅緣由，遂要求須至102 年7
月後，方可將系爭不動產所有權移轉登記於被告名下，而為保障被告之權益，遂同意於系爭不動產上設定抵押權予被告以為擔保，是此部分設定相關費用即約定由原告負擔並由被告先行支付予地政士談麗貞之服務費用；至更換遙控器及相關控制設備等費用，係由被告當場給付7,000 元予施作廠商，原告亦在現場，自不可諉為價格不合理等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（參見本院卷第258 至260 頁）：㈠原告於102 年5 月2 日將其所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○
○○○號土地，暨其上同段1967建號即門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○ 段○○○ 號建物，與坐落桃園縣平鎮市○○段0000地號土地，暨其上同段1966建號即門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○ 段○○○ 號建物，應有部分均為全部（即系爭不動產），以3,160 萬元出售予被告，並立有買賣契約為憑（參見本院卷第7 至11頁）。又系爭不動產買賣契約記載之買賣價金則為3,800 萬元（參見本院卷第7 頁）。
㈡系爭不動產買賣契約相關約定如下：
⒈第3 條第4 項之付款條件及方式約定略以：「…第二期：
訂金款：新臺幣＊壹仟萬＊元整，於中華民國一０二年五月八日給付，賣方（即原告）應同時配合清償塗銷賣方第二順位抵押權及預告登記，並交付土地及建物所有權狀。
並於同日將本標的設定抵押權予甲方（即被告），設定金額新臺幣貳仟貳佰萬元整並辦理預告登記予甲方，因此產生之規費由乙方（即原告）負擔。乙方並同意甲方借屋裝修。…第四期：交屋款：新臺幣＊貳仟零陸拾萬＊元整…㈡…地政機關產權移轉登記完竣後三個工作日內，由買方（即被告）申貸之金融機構貸款核撥轉帳清償買賣標的物原貸款餘額，完成抵押權塗銷後，賣方並同時辦理交屋手續。㈢雙方約定民國102 年8 月18日為最後交屋日。買方應於騰空後三個工作日內辦理銀行撥款（代清償）或將交屋款以現金或即期支票交付賣方，賣方並同時辦理交屋手續。」等語（參見本院卷第7 頁背面及第8 頁）。
⒉第9 條第2 項約定：「買方若不依合約履行各項義務或支
付價金時，每逾一日買方應加付按該期價款千分之一計算滯納金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），於房地點交時一併繳清；經賣方書面通知限期催告仍不履行時，賣方得解除本買賣合約並沒收買方已繳價款做為違約之賠償，買方不得異議；若產權已過戶予買方或其指定之登記名義人時，買方及其指定之登記名義人應無條件配合辦理回復登記所有權予賣方，並負擔因此衍生之全部稅費。」等語（參見本院卷第9 頁背面）。
⒊第17條第2 項約定：「雙方合意介於76-2地號及76-3地號
之大型招牌柱（即系爭招牌柱）所有權歸買方所有且可永久無償使用。」等語（參見本院卷第10頁）。
⒋第17條第4 項約定：「賣方保證本買賣標的無滲漏水；水
管、馬桶均暢通，若有以上情事賣方須於交屋前修繕完畢。並保固半年。」等語（參見本院卷第10頁）。
㈢原告與被告於102 年5 月2 日簽訂借屋裝修同意書（即系爭
裝修同意書），其上記載略以：「立同意書人：盧榮茂（以下簡稱乙方），茲為房地產買賣，因買方要求而同意在交屋前將建物先行借給買方：葉博鈞君（以下簡稱甲方）裝修…
【貳】裝修期間：自民國102 年5 月8 日起至民國交年屋月日止…【陸】本同意書約定事項與買賣合約書有同一效力，約定有出入者，以本同意書條款為準。【柒】其他約定事項：於102 年5 月8 日給付新臺幣壹仟萬元整後生效。買方得更換遙控器，費用雙方各半…」等語（參見本院卷第56頁）。
㈣被告業已於簽訂系爭不動產買賣契約即102 年5 月2 日時，
給付原告價金105 萬元；繼於同年月8 日給付價金1,000 萬元，其中部分款項並用以清償原告對於系爭不動產抵押權人即張季滿所負之債務，原告復於同日及同年月10日先後辦理塗銷抵押權登記與預告登記（參見本院卷第12頁背面）。另被告迄尚未給付系爭不動產買賣價金之尾款。
㈤原告於102 年5 月10日將系爭不動產設定最高限額2,200 萬
元抵押權予被告，並辦理預告登記（參見本院卷第13頁、第15頁及第16頁背面、第18頁背面）；嗣於102 年7 月22日塗銷預告登記，並將系爭不動產所有權移轉登記於被告名下（參見本院卷第13頁、第15頁及第16頁背面、第18頁背面與第20至23頁）。又被告於102 年8 月15日將系爭不動產設定最高限額2,160 萬元抵押權予國泰人壽保險股份有限公司（參見本院卷第13頁、第15頁背面、第17頁、第18頁背面及第20至23頁）；繼於同年月26日代償原告對於系爭不動產抵押權人即國泰世華商業銀行股份有限公司所負之債務後，辦理塗銷抵押權登記（參見本院卷第13頁、第15頁背面、第17頁、第19頁）。
㈥兩造間就系爭不動產買賣事宜之存證信函往來內容如下：
⒈被告於102 年6 月25日以桃園府前（21支）郵局第912 號
存證信函，限期催請原告依約交付系爭76-2地號土地及系爭1966建號建物，並將系爭招牌柱點交予被告，暨修繕系爭1967建號建物漏水等事（參見本院卷第75至79頁）。惟該存證信函因未獲晤原告致遭退回而未送達（參見本院卷第74頁）。
⒉原告於102 年7 月10日以桃園南門郵局第546 號存證信函
，催請被告儘速完成報稅作業外，並否認曾簽立系爭裝修同意書及系爭1967建號建物有漏水之情，暨表示系爭招牌柱為其女兒所有，倘被告仍欲使用，無法保證其女兒日後不會出面主張權利等語（參見本院卷第58、59頁）。
⒊原告於102 年7 月26日以桃園南門郵局第590 號存證信函
，催請被告儘速辦理土地增值稅申報事宜，並表示被告於簽訂系爭不動產買賣契約時，即已知悉系爭1966建號建物之第2 層由宋菊英承租使用，請被告將該建物鑰匙交予宋菊英或與之協商，以利宋菊英進出等語（參見本院卷第60、61頁）。
⒋原告於102 年8 月2 日以桃園成功路郵局第948 號存證信
函，限期催請被告代為清償其對於系爭不動產抵押債權人所負之債務等語（參見本院卷第62、63頁）。
⒌原告於102 年8 月9 日以桃園南門郵局第605 號存證信函
，再次限期催請被告代為清償其對於系爭不動產抵押債權人所負之債務等語（參見本院卷第64頁）。
⒍被告於102 年8 月14日以桃園府前（21支）郵局第1161號
存證信函，向原告為減少買賣價金及修繕漏水等事項之意思表示（參見本院卷第80至95頁）。惟該存證信函因候領逾期致遭退回而未送達原告（參見本院卷第96、97頁）。
⒎被告於102 年8 月26日以桃園中路郵局第908 號存證信函
，再次向原告為減少買賣價金及修繕漏水等事項之意思表示（參見本院卷第98至104 頁）。
⒏被告於102 年8 月30日以桃園中路郵局第917 號存證信函
，復再向原告為減少買賣價金及修繕漏水等事項之意思表示（參見本院卷第106 至112 頁）。惟該存證信函因候領逾期致遭退回而未送達原告（參見本院卷第113 、114 頁）。
⒐原告於102 年9 月11日以桃園成功路郵局第1136號存證信
函，限期催請被告給付系爭不動產買賣價金尾款及違約金（參見本院卷第24、65頁）。而該存證信函並於同年月12日送達被告（參見本院卷第24頁背面）。
⒑被告於102 年9 月11日以桃園府前（21支）郵局第1322號
存證信函，向原告為減少買賣價金、修繕漏水及鑑定瑕疵等事項之意思表示（參見本院卷第115 至121 頁）。惟該存證信函因候領逾期致遭退回而未送達原告（參見本院卷第123 頁）。
⒒原告於102 年10月4 日以桃園成功路郵局第1252號存證信
函，限期催請被告給付系爭不動產買賣價金尾款等語（參見本院卷第66至70頁）。
⒓原告於102 年10月23日以桃園成功路郵局第1386號存證信
函，再次限期催請被告給付系爭不動產買賣價金尾款等語（參見本院卷第71頁）。
⒔被告於102 年10月25日以桃園中路郵局第1133號存證信函
，限期催請原告與之聯繫並立即修繕系爭1966、1967建號建物漏水事宜，倘逾越期限，則將於扣除被告先行支付之鑑定費用、修繕費用，及原告未依約履行交付系爭招牌柱，與被告賠償他人未能承租系爭1966、1967建號建物之損害等費用後，將剩餘系爭不動產買賣價金尾款給付予原告等語（參見本院卷第25、124 至132 頁）。
⒕原告於102 年11月4 日以桃園成功路郵局第3033號存證信
函，向被告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示等語（參見本院卷第26、72頁）。而該存證信函並於同年月5 日送達被告（參見本院卷第27頁）。
⒖原告於102 年11月18日以桃園成功路郵局第3104號存證信
函，再次向被告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示等語（參見本院卷第73、155 頁）。
⒗被告於102 年11月28日以桃園中路郵局第1310號存證信函
，請求原告提供帳戶，俾以給付扣除相關修繕及損害等費用後剩餘之系爭不動產買賣價金尾款，並通知原告應於10
2 年11月22日至桃園縣平鎮市公所進行調解，以利解決紛爭等語（參見本院卷第40至42、134 至136 頁）。
㈦原告於102 年5 月15日以系爭招牌柱因未獲得所有權人即訴
外人盧玟君、盧碩星同意出售為由，委請地政士談麗貞向被告撤銷出售系爭招牌柱之意思表示，及代為致歉，並立具聲明書乙紙（參見本院卷第57頁）。
㈧被告於102 年8 月27日書立同意書（即系爭同意書）乙紙，
其上記載略以：「賣方（即原告）須提供合約書所載大型招牌柱所有權移轉同意書及可永久無償使用之同意書。買方（即被告）於中華民國102 年8 月27日先行給付平鎮市○○路○段○○○ 號部分價金（惟先暫扣新臺幣貳拾萬元整），須於給付價款後三日內由賣方將273 號及275 號2 Ｆ通道封口及房屋清潔，於封補及清潔後，返還暫押款，若未完成則沒收新臺幣貳拾萬元整，由買方自行處理。平鎮市○○路○段○○○ 號，因滲漏水鑑定未定，待鑑定確定後，未滲漏則全額給付，若有滲漏狀況則鑑定費用及修繕費用由賣方負擔。經鑑界確認，273 號有占用平鎮市○○段○○○○○號之土地，乙方（即原告）須同時出具無償使用之同意書，於上述情事排除後，甲方（即被告）給付應付之全額款項。」等語（參見本院卷第137 頁）。
四、兩造於本院103 年11月14日言詞辯論期日，協議簡化本件爭點如下（參見本院卷第260 頁背面）：
㈠原告先位聲明主張解除契約，並請求被告返還系爭不動產、
塗銷抵押權設定登記或賠償損害，暨給付滯納金，有無理由？㈡被告抗辯原告拒絕受領買賣價金，且未依系爭同意書履行條
件，故解除契約不合法，有無理由？又被告以系爭招牌柱未交付其使用、系爭1966及1967建號建物存有滲漏水瑕疵與系爭1966建號建物占用鄰地為由，主張同時履行抗辯，有無理由？㈢原告備位聲明請求被告給付系爭不動產買賣價金之尾款，有
無理由？如有，被告應給付之尾款數額，應為若干？㈣被告主張系爭不動產買賣契約存有系爭招牌柱給付不能及系
爭建物滲漏水等瑕疵，與原告遲延履行102 年8 月27日同意書之約定，故請求減少價金、給付鑑定及修繕費用與違約金，並以之與原告本件請求抵銷，有無理由？如有理由，其金額應為若干？
五、本院之判斷：㈠原告先位聲明主張解除契約，並據以請求被告返還系爭不動
產、塗銷抵押權設定登記或賠償損害，暨給付滯納金，為無理由：
⒈本件原告先位聲明主張被告迄未依約給付系爭不動產買賣
價金尾款，屢經原告催繳，均謊稱系爭不動產存有漏水瑕疵，拒絕給付，原告遂以存證信函向被告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，依法被告自應塗銷系爭不動產所有權移轉登記，及所為之抵押權設定登記，或賠償原告抵押權設定登記之金額以為回復原狀，暨給付遲延代償原告抵押債務所生違約金等語；被告則辯以係因原告未依約將系爭招牌柱及坐落土地交付被告無償使用，且系爭不動產經鑑定後確認存有重大漏水瑕疵，復系爭1966建號建物經複丈後發現有占用鄰地情形，被告始向原告表示俟瑕疵修補或兩造協商完成後再給付剩餘買賣價金，然被告嗣後欲給付原告系爭不動產買賣價金尾款，仍遭原告拒絕受領等語。
⒉按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不
負遲延責任，民法第230 條定有明文。又按債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，同法第235 條亦有明文規定。是債務人之給付倘經債權人預示拒絕受領之意思，債權人即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由，債權人即不得據以解除契約。再給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。經查：
⑴觀諸系爭不動產買賣契約第3 條付款約定第4 項付款條
件及方式中之第4 期交屋款部分，固約定：「㈡…地政機關產權移轉登記完竣後三個工作日內，由買方（即被告）申貸之金融機構貸款核撥轉帳清償買賣標的物原貸款餘額，完成抵押權塗銷後，賣方並同時辦理交屋手續。㈢雙方約定民國102 年8 月18日為最後交屋日。買方應於騰空後三個工作日內辦理銀行撥款（代清償）或將交屋款以現金或即期支票交付賣方，賣方並同時辦理交屋手續。」等語，另第9 條第2 項亦約定：「買方（即被告）若不依合約履行各項義務或支付價金時，每逾一日買方應加付按該期價款千分之一計算滯納金予賣方（即原告，自逾期日起至完成給付日止），於房地點交時一併繳清；經賣方書面通知限期催告仍不履行時，賣方得解除本買賣合約並沒收買方已繳價款做為違約之賠償，買方不得異議；若產權已過戶予買方或其指定之登記名義人時，買方及其指定之登記名義人應無條件配合辦理回復登記所有權予賣方，並負擔因此衍生之全部稅費。」等語（參見本院卷第8 、9 頁），而被告於本院審理中就其迄未給付系爭不動產買賣價金尾款乙情，亦始終自承無訛，如兩造不爭執之事實㈣所示。
⑵惟查，被告抗辯係因原告未依約將系爭招牌柱及坐落土
地交付被告無償使用，且系爭不動產經鑑定後確認存有重大漏水瑕疵，復系爭1966建號建物經複丈後發現有占用鄰地情形，其始向原告表示俟瑕疵修補或兩造協商完成後再行給付剩餘買賣價金，然其嗣後欲給付原告扣除瑕疵修補及損害費用後之買賣價金尾款時，仍遭原告拒絕受領等情，業據證人談麗貞於本院審理中結證稱：兩造間關於系爭不動產買賣契約之簽立及相關過戶程序均是由伊辦理，兩造於上開契約中就系爭招牌柱部分是約定日後由被告永久無償使用，所有權與使用權都是屬於被告，原告不可再向被告主張任何費用，而兩造本件買賣價金係包含系爭招牌柱部分，當初沒有特別將金額抓出來，就是將系爭招牌柱及系爭不動產一起談出最後買賣價格，但事後原告兒女主張系爭招牌柱非原告所有，故被告主張是否就此部分由原告與其兒女商量直接移轉所有權予被告，或兩造於買賣價金中做折抵，但此部分後來沒有共識；本件依伊結算待付尾款，結果就如伊所製作被證4 第2 頁付款明細所示，被告一直都有要付款的意思，所以才會去律師事務所與原告協調並提出折價30萬元要求，而被告簽立由伊所擬定之系爭同意書時，也有當場表示要支付扣除有爭議部分外其他款項的支票，至於有漏水的部分待鑑定出來後再處理，但原告沒有接受，後來雙方都還是有一直聯絡要付款，但因有爭議部分沒有解決，所以還是沒有完成付款；被告當時係表示待支付尾款時，會從中扣掉30萬元，並非表示除非原告讓其折價30萬元，否則就不付尾款，故被告始終都表示要付款，只是希望先扣除有爭議部分；伊擬好系爭同意書後，有連同後面付款明細，傳真予原告複代理人，伊向原告複代理人表示這是被告意思，但原告還未同意，希望原告複代理人促成原告同意，因為在簽立系爭同意書前，伊與原告複代理人都有這樣的共識，但原告複代理人一直無法從原告那邊取得同意，也未曾向伊表示原告同意這樣的條件；本件被告確有遲延塗銷原告第一順位抵押權之情形，應該是因為系爭房屋漏水，雙方一直沒有達成共識，所以被告才不願去塗銷等語明確（參見本院卷第208 頁背面至第212 頁），並有系爭同意書及臺灣省土木技師公會滲水及現況鑑定報告書在卷可稽（參見本院卷第137 至145 頁），而系爭不動產確有滲漏水瑕疵乙情，亦據鑑定人林奇正土木技師於本院審理中結證無訛（參見本院卷第177 頁背面至第180 頁），復查諸兩造間自102 年6 月25日起至同年9 月11日止之往來存證信函，確均係就系爭招牌柱及滲漏水瑕疵修補等問題而互為爭執、協調，如兩造不爭執之事實㈥所示，均足徵被告抗辯上情並非全然無憑。又被告除於102年8 月27日簽立系爭同意書時，表示欲開立扣除瑕疵修補及損害費用後之買賣價金尾款支票予原告收受，然遭原告拒絕受領，已如前述外，被告嗣於同年10月25日復以存證信函通知原告重申上旨，然旋遭原告於同年11月
4 日及18日先後2 次寄發存證信函為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，如兩造不爭執之事實㈥⒔至⒖所示，益徵被告抗辯其欲給付原告扣除瑕疵修補及損害費用後之買賣價金尾款，然遭原告拒絕受領等語，應堪採信屬實。
⑶基此，被告依約固應於102 年7 月25日前由其申貸之金
融機構貸款核撥轉帳清償系爭不動產原貸款餘額，暨塗銷抵押權登記，及於同年8 月18日最後交屋日前給付買賣價金尾款予原告，然因原告未依約交付系爭招牌柱及系爭不動產滲漏水等問題，兩造迭經多次協調仍無法達成共識，雖被告就原告未依約交付系爭招牌柱及系爭不動產滲漏水瑕疵所衍生損害或修補費用部分，因其金額與本件買賣價金尾款金額顯非相當（詳後述被告主張抵銷金額部分），且本件買賣價金尾款係屬可分，而不得據以主張同時履行抗辯拒絕給付（最高法院102 年度台再字第19號裁判意旨參照），惟被告其後既已表示欲先給付扣除瑕疵修補及損害費用後之買賣價金尾款予原告收受，然遭原告拒絕受領，業如前述，揆諸前揭法律規定及說明，被告既因上開諸項非可歸責於己之事由以致未能如期給付買賣價金尾款，依法自不負遲延責任，則原告解除契約即難謂為合法。從而，原告以被告就本件買賣價金尾款給付遲延為由，主張解除系爭不動產買賣契約，並據而請求被告返還系爭不動產、塗銷抵押權設定登記或賠償損害，暨給付滯納金，為無理由，不應准許。
㈡原告備位聲明請求被告給付系爭不動產買賣價金之尾款，為有理由，其金額茲審酌如下：
⒈查本件原告已將系爭不動產所有權移轉登記予被告，並已
將系爭不動產交付予被告之事實，為兩造於本院審理中所未爭執，依約被告自應給付本件買賣價金尾款予原告，而被告於本院審理中既自承迄未給付買賣價金尾款等語，如兩造不爭執之事實㈣所示，且被告尚不得以原告未依約交付系爭招牌柱及系爭不動產滲漏水瑕疵所衍生損害或修補費用主張同時履行抗辯而拒絕給付本件買賣價金尾款，亦已如前述，故原告備位聲明請求被告給付系爭不動產買賣價金尾款，於法有據，應予准許。
⒉至就本件買賣價金尾款之金額究為若干乙節，原告主張係
9,664,658 元（含地政士談麗貞製作之結算表記載尾款9,621,998 元、地政士服務費用39,160元、遙控器費用3,50
0 元）；被告則抗辯應係9,621,998 元，因本件係原告為免遭課徵奢侈稅，始要求須至102 年7 月後方可辦理所有權移轉登記，而為保障被告權益，原告遂同意於系爭不動產上設定抵押權予被告以為擔保，是此部分設定相關費用即約定由原告負擔，並由被告先行支付予地政士談麗貞，另更換遙控器及相關控制設備等費用，係由被告當場給付7,000 元予施作廠商，原告亦在現場，自不可諉為價格不合理等語。經查，就上開地政士服務費用及遙控器費用部分，業據證人談麗貞於本院審理中結證稱：本件依伊計算待付尾款，結果就如同伊所製作被證4 第2 頁付款明細所示，當初被告有提到遙控器有問題，所以要更換遙控器，雙方都同意並約定費用一人一半，伊就把這部分補寫在系爭借屋裝修同意書內；另該付款明細中所載屋主代書費39,160元部分，係指被告交付第2 期款項後，原告將系爭不動產設定抵押權予被告之相關代書費用由原告負擔，此部分在系爭不動產買賣契約第3 條第4 項付款條件第2 期款部分亦有約定等語明確（參見本院卷第209 、211 頁）；而觀諸系爭不動產買賣契約第3 條第4 項付款條件就第2期款部分，確約定於被告交付第2 期款後，原告除應將第
2 順位抵押權及預告登記辦理塗銷外，並應將系爭不動產設定抵押權及預告登記予被告，因此產生之費用由原告負擔，及同意被告借屋裝修等語（參見本院卷第7 頁背面）；另參諸系爭借屋裝修同意書第7 條其他約定事項亦記載：「買方（即被告）得更換遙控器，費用雙方各半。」等語，並經原告簽名於旁（參見本院卷第56頁），足見證人談麗貞所製作被證4 第2 頁付款明細內所載地政士服務費用39,160元，及分擔遙控器1/2 費用即3,500 元，確均應由原告負擔，則原告就此部分之金額自不得再向被告請求。是以，本件買賣價金尾款應係被告所抗辯之9,621,998元無訛。
⒊第按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第354 條第1 項前段、第2 項、第359 條、第360 條分別定有明文。另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，同法第334 條第
1 項前段亦有明文規定。經查：⑴本件被告抗辯系爭不動產經臺灣省土木技師公會鑑定後
，確認存有重大漏水瑕疵，被告因此支付之鑑定費用78,000元及修繕漏水費用1,273,189 元均應由原告負擔，被告並據以主張與本件待付買賣價金尾款抵銷等語；原告則否認此情。經查，系爭不動產確有滲漏水之瑕疵乙情，業據被告提出臺灣省土木技師公會之滲水及現況鑑定報告書在卷為證（參見本院卷第139 至145 頁），並據證人即上開鑑定報告鑑定人林奇正土木技師於本院審理中結證稱：本件是由伊負責鑑定，伊是美國南加大營建管理碩士，從事土木建築工作已經10餘年，也擔任土木技師公會相關工程爭議鑑定，也領有土木技師證照，目前是在營造公司擔任主任技師；本件初勘時原告有親自到場，但沒有全程參與，第2 次會勘時伊等有發函予原告，但原告未到場；本件鑑定結果就如同伊所撰寫之鑑定報告書內容，依伊判斷，系爭不動產是有漏水之情形，應該是當初起造時之施工瑕疵所造成，系爭不動產之外牆是磚造，但有可能是起造時與鄰屋之間距不夠，導致施工環境不足，造成施工瑕疵，例如磚牆沒有滿砌，產生空隙，也未做防水處理，加上後來屋遮鐵皮也鬆動，內部現況就是潮濕，伊去初勘時也嚇一跳地上怎麼這麼多水，伊有詢問被告目前房屋有無使用，被告表示還在點交，所以沒有使用，之前門窗也都有緊閉；伊至現場初勘時，系爭不動產2 樓後半部確實是積水，3 樓後半部地板是潮濕，寶特瓶都可以在上面漂浮，雖然2、3 樓落地鋁門都有無法完全閉合之情形，但無法閉合之落地鋁門是在系爭房屋的前半部，而地面積水是後半部，另樓梯間之牆壁及地面角落處經被告處理後還是看得出有潮濕及水痕等語明確（參見本院卷第177 背面至第179 頁），且已排除原告所主張頂樓排水孔未清理不通或颱風季節風雨過大以致雨水潑進室內之情形，足徵被告此部分之抗辯確屬實情，應值採信，亦即系爭不動產確存有滲漏水之瑕疵。
⑵按系爭不動產買賣契約第17條第4 項約定：「賣方保證
本買賣標的無滲漏水；水管、馬桶均暢通，若有以上情事賣方須於交屋前修繕完畢。並保固半年。」等語，如兩造不爭執之事實㈡所示；而系爭不動產既確存有滲漏水之瑕疵，已如本院前所認定，揆諸首揭法律規定，被告抗辯欲以其所支出修繕費用與本件買賣價金尾款抵銷，自屬於法有據，應予准許。至被告抗辯其支付之修繕費用為1,273,189 元云云，雖提出相關單據附卷為憑（參見本院卷第231 至233 頁）；然觀諸被告所提出之該等單據均僅係估價單，則被告所實際支出之修繕費用是否確如該等估價單上所載金額，實非無疑；而審諸上開臺灣省土木技師公會之滲水及現況鑑定報告書業已鑑定確認系爭不動產滲漏水瑕疵之防水及修復費用為450,63
7 元，且此情亦據證人林奇正土木技師於本院審理中結證稱：依伊估計相關瑕疵之修補費用就如鑑定報告書內修復費用估算單所載，就伊判定這樣的估算價格以一般行情而言算是合理；伊建議修繕之位置及項目主要是針對後半部外牆未滿砌之房間內部做處理，因為外牆無法施作，另外也針對屋突層部分做處理；伊於估價單編號
6 所提地磚鋪設修繕項目，是因為伊研判雨水續灌處需要進行角落補強，再加上藉由牆壁與地面接縫處與沙漿之補強，墊高後防止雨水再滲漏進來，所以施工時必須拆除部分地磚，又為考量地磚之整體性，所以原則上舊有地磚都需要打除，再重新鋪設；除了屋頂部分是從外部修繕，其於多是在室內進行修繕，因外部施工環境不足，連人進入都沒有辦法，與鄰屋間距大概只有20公分；伊於鑑定報告書內估算單附註1 有記載防水工法眾多，但伊等建議的是最簡便之方式，因為原告所提由兩棟房子中間直接最上方加蓋鐵皮蓋起來之修繕方式，費用會相對較低，但會涉及鄰房是否同意加蓋等語綦詳（參見本院卷第178 頁）；是本院綜合審酌上情，認本件瑕疵修補費用應以上開臺灣省土木技師公會之滲水及現況鑑定報告書所認定防水及修復費用450,637 元為適當，則被告逾此範圍之抵銷主張即屬無據。另就被告主張上開鑑定費用78,000元亦應由原告負擔部分，固據被告提出統一發票、代收款統一收據及系爭同意書在卷為據（參見本院卷第137 、240 至243 頁），而觀之被告所提出之上開統一發票及代收款統一收據，雖足證被告確有該等費用之支出，然此部分費用既屬其為主張瑕疵修補或減少價金權利所自行決定支出之費用，且被告所舉證據亦無法證明兩造間確有就系爭同意書達成合意而原告同意負擔（詳後述⑷部分），是此部分之費用自應由被告自行負擔而不得向原告據以主張抵銷。
⑶再就系爭招牌柱部分，系爭不動產買賣契約第17條第2
項既已約定：「雙方合意介於76-2地號及76-3地號之大型招牌柱（即系爭招牌柱）所有權歸買方所有且可永久無償使用。」等語，如兩造不爭執之事實㈡所示，且原告亦自承其於系爭不動產買賣契約簽立後確無法提供系爭招牌柱予被告使用，有原告書立之聲明書在卷可查（參見本院卷第57頁），復證人談麗貞於本院審理中亦結證稱：兩造當時是約定日後由被告永久無償使用系爭招牌柱，所有權與使用權都是屬於被告，原告不可再向被告主張任何費用；本件買賣價金包含系爭招牌柱部分，但當初雙方沒有特別把金額抓出來，就是將系爭招牌柱及系爭不動產一起談出最後買賣價格等語（參見本院卷第208 頁背面），足見被告就原告未交付系爭招牌柱部分抗辯應減少價金並據以主張抵銷等語，應屬可採。是本院考量兩造於本院審理中均不爭執系爭招牌柱之價值以18萬元計價等語（參見本院卷第261 頁），認被告此部分所得主張減少價金之金額應以18萬元為合理，至逾此範圍之抵銷主張即屬無憑。
⑷復被告抗辯原告迄今尚未履行系爭同意書約定之條件，
應給付被告違約金共計5,874,246 元，並據以主張與本件買賣價金尾款抵銷云云。惟查，原告於本院審理中始終否認業與被告就系爭同意書達成合意乙情，而觀諸系爭同意書內亦無原告之簽名或蓋印於其上（參見本院卷第137 頁），參以證人談麗貞於本院審理中就此亦結證稱：系爭同意書是由伊所擬定，當初雙方買賣過戶流程都已經完成，原告也要求交屋，所以就約定在伊等事務所處理付款部分，而在此之前，雙方已經有到律師事務所協調，被告要求折價30萬元，但原告不同意，後來去我們事務所，雙方口頭都有講好，伊就幫忙寫同意書，寫完後被告先簽名，但原告當場表明不願意簽名，表示要回去問問看；伊後來有將系爭同意書連同其後付款明細傳真給原告複代理人，希望原告複代理人促成原告同意，但始終無法取得原告同意等語（參見本院卷第209頁背面、第211 頁），足見兩造間確未就系爭同意書達成合意。基此，被告抗辯原告迄未履行系爭同意書約定條件，應給付被告違約金並據以主張抵銷云云，自屬乏據，委無可取。
⑸綜此，本件被告應給付予原告之買賣價金尾款應為8,99
1,361 元（計算式：9,621,998 －450,637 －180,000＝8,991,361 ）；至原告逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
⒋末原告復主張依系爭不動產買賣契約第9 條第2 項前段約
定，被告除應給付系爭不動產買賣價金尾款外，並應自10
2 年8 月18日起至清償日止，按日給付原告以每日千分之一計算之滯納金云云。惟查，本件買賣價金尾款迄未給付並非可歸責於被告之事由所致，已如本院前所認定，則原告依系爭不動產買賣契約第9 條第2 項前段約定，請求被告給付滯納金，尚屬無據，亦應予駁回。
六、綜上所述，原告先位聲明以被告遲延給付本件買賣價金尾款為由，主張解除系爭不動產買賣契約，並據而請求被告返還系爭不動產、塗銷抵押權設定登記或賠償損害，暨給付滯納金，為無理由，不應准許。至原告備位聲明請求被告給付本件買賣價金尾款，則屬有據，應予准許；惟被告以原告未交付系爭招牌柱及系爭不動產有滲漏水瑕疵為由，請求減少價金及瑕疵修補部分費用，並主張以之與本件買賣價金尾款抵銷，亦屬有據。從而，本件原告備位聲明請求被告應給付原告8,991,361 元，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；被告則陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 陳振嘉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
書記官 林順成