臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第56號原 告 劉祖興被 告 祥固營造有限公司法定代理人 張雅惠訴訟代理人 賴棋志上列當事人間請求損害賠償事件，於民國102 年11月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。查原告歷次聲明主張如下：
㈠原告起訴時聲明第一項原為，被告應給付原告新台幣（下同
）636 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第2頁）。
㈡嗣原告於民國102 年5 月6 日本院言詞辯論期日以言詞減縮上開請求金額為288 萬元（見本院卷第52頁）。
㈢經核原告上開聲明之變更，僅係減縮應受判決事項之聲明，
請其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定要無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠原告前將所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地委由
訴外人建億工程有限公司（下稱建億公司）建造樓房（下稱系爭建物，門牌號碼為新北市○○區○○街○○號，建物共地下一層、地上五層。一樓及地下一樓為原告及配偶所共有、二樓係原告之配偶所有、三至五樓則係原告所有），建億公司於興建期間將之再轉包予被告（原名佳誠科技營造股份有限公司），後渠等間發生財務糾紛，被告竟以形同綁架之方法扣押房屋使用執照，且屢經協調未果。嗣三方經本院97年度壢簡調字第612 號調解成立，其內容為「⒈相對人（即被告）願於98年3 月20日前向偕同聲請人（即原告與建億公司）就台北縣政府工務局玖伍年林建字第壹玖捌號建造執照完竣之建物申請發給使用執照。聲請人於相對人完成上開給付之同時，願支付相對人50萬元。⒉聲請人於台北縣政府工務局玖伍年林建字第壹玖捌號建造執照完竣之建物之使用執照核發下來時，願給付相對人160 萬元」（下稱系爭調解筆錄），而被告於完成房屋使用執照申請後，即發函要求原告給付系爭調解筆錄第一項之50萬元，原告乃於98年9 月23日代建億公司如數支付。詎被告於收受款項後，竟拒不完成系爭調解筆錄第二項即向新北市工務局領出房屋使用執照，嗣原告經建築爭議事件評審委員會評審通過，且經建築爭議事件評審委員會決議要求原告發函通知被告限期出面辦理，若被告仍不辦理，原告即得會同監造人，並檢具相關文件逕向新北市工務局領照，始迫令被告出面辦理，而由原告於100 年
9 月30日取得房屋使用執照。從而，由原告於98年9 月23日給付50萬元之日起，迄至原告於100 年9 月30日取得房屋使用執照為止，被告共無故稽延長達24個月，致原告無法取得房屋使用執照，復無從就系爭建物為使用收益而受有損害，則參酌系爭建物週遭地區之出租行情為每月每層2 萬元及系爭建物共計六層計算，原告共受有288 萬元之損害。為此，爰依法提起本件訴訟。
㈡聲明：被告應給付原告288 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告於98年5 月6 日掛件請領使用執照作業後，原告本應依
系爭調解筆錄支付50萬元，經被告於98年5 月17日寄發存證信函通知原告後，原告仍置之不理，被告公司遂告知跑照人員暫緩作業，至98年9 月23日才支付系爭調解筆錄之第1期款50萬元，並向被告提出要求配合貸款事宜，但被告公司無法同意。
㈡被告均依系爭調解筆錄內容辦理本案，然原告多次至新北市
政府工務局為不正確之訊息，諸如偽造文書、工程轉包及文件塗改等，且為對本案毫無幫助之行為，諸如召開兩次建築爭議會議、跳過程序損害被告權益等，致承辦人對被告不諒解，復致跑照廠商無法順利進行使用執照辦理作業，造成被告商譽及行政罰鍰之損失。
㈢原告給付第1 期款50萬元後，自98年11月起陸續在法院對被
告聲請強制執行或起訴，造成被告之困擾，且因為原告就第
2 期款之給付沒有共識所以被告不願意繼續請領使用執照。直至100 年5 月25日收受新北市政府工務局通知建築爭議委員會之決議內容，被告為能取得工程款，遂委託新任跑照人員重新掛件申請使用執照，但100 年9 月30日竟遭原告自行領取執照，本件建物尚未點交，被告本無須交付使用執照。迄今，系爭調解筆錄之款項，經法院認定應由原告及建億公司各負一半責任，原告部分已清償，但建億公司尚未付清，仍在執行程序中。被告於本件並無任何怠慢。
㈣聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠本院97年度壢簡調字第612 號調解成立，其內容為「⒈相對
人（即被告）願於98年3 月20日前向偕同聲請人（即原告與建億公司）就台北縣政府工務局玖伍年林建字第壹玖捌號建造執照完竣之建物申請發給使用執照。聲請人於相對人完成上開給付之同時，願支付相對人50萬元。⒉聲請人於台北縣政府工務局玖伍年林建字第壹玖捌號建造執照完竣之建物之使用執照核發下來時，願給付相對人160 萬元」（見本院卷第12頁調解筆錄）。
㈡被告於98年5 月6 日申請系爭建物之使用執照，5 月18日現
場會勘未通過。99年2 月3 日原告向新北市政府提出建築爭議案件，經該機關函請本工程監造人及承造人（即被告）先後表示意見，監造人於100 年4 月1 日現場會勘同意出具竣工證明書，100 年5 月12日建築爭議委員會決議通知被告應會同原告申請使用執照，否則得由原告會同監造人自行申請。100 年6 月1 日被告重新掛件申請，同年9 月21日核准，30日由原告領取使用執照（見本院卷第94頁新北市政府函文）。
㈢98年9 月23日原告依系爭調解筆錄給付被告50萬，並要求被
告同意於被告交付使用執照後，由原告貸款支付調解筆錄第
2 期款，但被告未同意（見本院卷第134 至137 頁會議紀錄）。
五、本件之爭點：就系爭調解筆錄第2 項之約定，被告是否有遲延給付使用執照，並導致原告受有損害？
六、本院之判斷：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。又，當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。民法第264 條第1 項、第265 條定有明文。次按所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院95年度台上字第1489號判決意旨參照）。
㈡查系爭調解筆錄第2 項記載：「聲請人（即原告與建億公司
）於台北縣政府工務局玖伍年林建字第壹玖捌號建造執照完竣之建物之使用執照核發下來時，願給付相對人（即被告）
160 萬元」，依其文義，原告與建億公司給付160 萬元之義務，與被告協助原告取得系爭建物之使用執照，具有對待給付之關係，故被告應得主張同時履行抗辯。次查，迄至100年9 月30日原告自行領取使用執照之日，原告及建億公司均未支付調解筆錄所約定之160 萬元，此有本院100 年度訴字第1850號債務人異議之訴確定判決載明：被告於原告自行取得使用執照後之100 年10月6 日向本院聲請對原告強制執行，原告主張其已給付50萬元，就系爭調解筆錄其僅須再支付55萬元等情可得明證（見本院卷第158 頁），甚且，原告早於98年9 月23日給付被告50萬元當日已請求被告先交付使用執照，再由原告貸款給付第2 期款，但遭被告拒絕，表示應由原告給付160 萬元，並提列其他費用後，被告方能交付原告使照所屬文件等物（見本院卷第134 至137 頁之會議紀錄），被告上開會議中之表示，堪認已對原告行使同時履行抗辯權，而自此之後，原告一再以存證信函要求被告交還申請使用執照之文件及建造執照（見本院卷第140 、141 頁），顯有拒絕依約履行之意，被告在不能確認原告有支付意願之情形下，自得拒絕自己之給付。
㈢退步言之，縱認上開調解筆錄第2 項之文義應解釋為被告有
先為給付之義務，然依原告於98年9 月23日會議中發言請求被告先提出使用執照後，原告再貸款支付工程款，堪認原告當時已有難以對待給付之虞，依前揭民法第265 條之規定，在原告未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己之給付，而被告於該會議中亦有行使此不安抗辯權之意思表示，是被告拒絕繼續為原告辦理使用執照，並無遲延之可言。
㈣綜上所述，在原告未依系爭調解筆錄第2 項提出對待給付或
提出擔保前，被告可拒絕自己之給付，難認有何遲延給付之可言，原告主張被告自98年9 月23日原告支付50萬元之後至
100 年9 月30日原告自行領取使用執照之期間，被告應負遲延給付之損害賠償責任，即非有理。
七、從而，原告主張其因被告遲延給付受有損害，請求被告應給付288 萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第二庭 法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
書記官 吳仁心