臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第74號原 告 光聯興業股份有限公司法定代理人 黃岳盟訴訟代理人 吳奕綸律師
江東原律師複 代理人 林晉宏律師
趙政揚律師被 告 吳月霞訴訟代理人 薛進坤律師上列當事人間請求結算實際債權額等事件，於民國103 年10月1日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○號、同段一三二三地號、同段一四三七地號、同段一四三八地號、同段一四三九地號、同段一四四二地號、同段一四四三地號、同段一四四四地號、同段一四四五地號、同段一四四六地號、同段一四四七地號、同段一四四八地號土地及桃園縣楊梅市○○段○○○地號、同段一八八地號、同段一九零地號、同段一九五之二地號土地與桃園縣楊梅市○○段○○○○○號、一三六四地號、一三六五地號土地及桃園縣楊梅市○○段○○○○○號、一二四九、一三零五建號共二十三不動產，於民國九十八年二月五日登記之楊地字第零一六八四零號之最高限額新臺幣貳億元之最高限額抵押權，變更為擔保金額新臺幣柒仟陸佰零壹萬參仟伍佰肆拾捌元之普通抵押權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第26
2 條定有明文。經查，原告光聯興業股份有限公司（下稱光聯公司）起訴時之應受判決事項之聲明第3 項原為：原告光聯公司願供擔保，請准裁定貴院101 年度司執字第98645 號強制執行案件。嗣原告光聯公司於本院審理中，以言詞撤回上開本案確定前停止執行部分，並經被告當庭同意，有言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷二第137 頁背面），依前揭規定，此部分經原告撤回起訴，當不在本院審理範圍。
貳、實體部分：
一、原告光聯公司起訴主張：
（一）原告光聯公司，於98年2 月5 日以所有坐落於楊梅市○○段1322、1323、1437、1438、1439、1442、1443、1444、1445、1446、1447、1448地號及楊梅市○○段187 、188、189 、190 、195-2 地號及雙榮段1357、1364、1365地號及楊梅市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號共23筆不動產（下稱系爭不動產），以被告吳月霞為抵押權人，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）2 億元，存續期間為98年2 月
5 日至101 年2 月2 日止之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），以擔保原告光聯公司與被告間之債務，此有系爭不動產登記謄本可稽。系爭最高限額抵押權擔保之確定日期已於101 年2 月2 日屆至，故系爭最高限額抵押權依民法第881 條之12第1 項第1 款之規定應已確定。
原告光聯公司依民法第881 條之13規定，請求被告結算系爭最高限額抵押權債權金額並變更為普通抵押權，即有理由。
（二）被告支付與原告光聯公司之部分：依被告匯款明細說明表（即原證一）所示，被告吳月霞匯款與原告之金額為總共為2618萬9704元。附表1 編號第13，吳月霞匯款400 萬元部分，實際上係原告光聯公司為還款吳月霞100 萬元，以翔聯企業股份有限公司（下稱翔聯公司）之支票，票貼給被告共516 萬366 元，再由被告匯回416 萬元，以達到原告還款之目的，非借貸關係，應以扣除，此有原告還款明細表及還款憑證（參附表二）編號第13號之匯款通知單及翔聯公司之支票可稽，故被告支付與原告光聯公司之部分，應再扣除400 萬元。
（三）原告光聯公司還款部分原告還款之部分請參原告還款明細表及還款憑證（參附表二），原告光聯公司共已還款1630萬元。
（四）欠款餘額綜上，原告光聯公司欠款餘額應為588 萬9704元（計算式為：2618萬9704元-1630 萬元-400萬元=588萬9704元）。
（五）利息部分
1、原告光聯公司已於101 年3 月6 日至101 年10月21日已多次請求被告結算債權金額並辦理受領事宜，訴外人黃維祝亦於101 年2 月20日即已發函請求被告結算債權（參附件
2 ），然被告未聯繫受領事宜且不履行民法第881 條之13之結算義務，無故拒絕受領，依民法第230 條之規定：因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，故被告於受原告光聯公司最後通知之受領日期10
1 年10月21日後，原告光聯公司已不負擔遲延利息之責。
2、利息之計算，參附表一右方欄位之說明，計至101 年10月21日止為464 萬428 元，並扣除已還款多計之利息部分為
210 萬8767元，101 年10月21日止之遲延利息合計為253萬1661元。
（六）違約金部分
1、依原證1 所示，雙方約定之違約金以擔保債權確定日期10
1 年2 月2 日後，每逾一日每萬元以20元計。
2、原告光聯公司最後通知受領日期101 年10月21日後，因被告仍未進行結算及受領程序，故已無可歸責原告之事由，自無違約金之適用。
3、依附表一違約金之計算，由101 年2 月2 日計至101 年10月21日，共計263 天，原告光聯公司違約金為442 萬9638元。（計算式為：842 萬1365元（欠款加利息）*263天*20/10000=442 萬9638元。）
（七）系爭最高限額抵押權實際總擔保金額被告吳月霞所匯款與原告之金額為總共為2618萬9704元，加上利息253 萬1661元加違約金442 萬9638元，扣除附表一編號第13吳月霞匯款400 萬元、扣除原告已還款1630萬元，共1285萬1003元（計算式為：2618萬9704元+253萬1661元+442萬9638元-400萬元-1630 萬元=1281 萬1003元）。爰依民法第881 條之13規定，提起本訴。並聲明：（一）被告應結算原告所有之系爭不動產登記系爭最高限額抵押權之實際債權額；（二）被告應將原告所有系爭不動產之系爭最高限額抵押權變更為擔保金額1285萬1003元之普通抵押權；（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保，免予假執行。並以下列情詞抗辯：
（一）彙整被告借款予原告光聯公司之款項，總計為54筆近1 億
2 仟萬餘元，但原告光聯公司僅提出13筆款項共2618餘萬元，顯為不實：
1、自被告借款予原告光聯公司之明細可知，被告共借款54筆，合計本金1 億2773萬9869元予原告光聯公司，若計算至
102 年5 月29日為止之利息為3517萬9803元，則本金及利息即高達1 億6291萬9672元，遑論尚有1228萬8575元的違約金（總計為1 億7520萬8247元）。且原告於他案調解時亦有提出明細表自認其向被告借款之金額至少高達7000萬餘元（此部份請參鈞院101 年度司壢調字第65號），亦高於原告光聯公司起訴主張之借款金額。
2、原告光聯公司設定最高限額抵押權予被告時，於公契內載明「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、協議書」，縱該抵押權設定係於98年間，該公契已載明擔保範圍包含過去未清償之債務。因此，只要在98年前借款但未清償者，即為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。舉例而言，被告最早匯款予原告之起迄日為95年6 月1 日，金額為900 萬元，該筆款項為被告依原告光聯公司斯時之法定代理人黃維祝指示匯款，此部分亦由原告光聯公司於他案調解時所承認（此部份請
參 鈞院101 年度司壢調字第65號）。且觀原告光聯公司所提出之所謂「還款明細」，倘原告光聯公司真有還款，於該還款明細中並無前開900 萬元之還款紀錄，足證該筆借款仍在系爭抵押權擔保範圍內，原告光聯公司所稱之借款金額與已有還款，顯非真實。
（二）原告光聯公司對於積欠被告債務之說詞反覆無常，借款與還款不實，臚陳如下：
原告光聯公司先於101 年11月12日向鈞院「同樣」提起結算債權額之訴時，已自認被告匯款借予原告光聯公司之總金額為7370萬5929元（案號為鈞院101 年度補字511 號，以下簡稱前案，被告否認僅有該金額），而雙方有爭議者除了債權總金額外，尚有原告光聯公司究竟有無還款；旋後原告光聯公司亦有主張積欠被告之債權額為2566萬9299元；爾後原告光聯公司於鈞院101 年司壢調字第65號（此處稱調解案）調解時，再次自承被告債權總金額為7370萬5929元，雙方之爭議仍與前案相同，惟被告仍否認借款原告之債權僅為此金額；最後於調解不成立後，原告光聯公司曾透過訴訟代理人發函給被告自承對於被告之債務為4631萬177 元（此部分請參被證10，並未提出證明如何計算），現又於本案起訴狀內主張對於被告之債務僅有1285萬1003元，原告光聯公司主張前後矛盾，然被告仍否認原告光聯公司積欠之債務僅為上揭數額，被告茲就原告主張而混淆不清之債權金額，彙整被告言詞辯論意旨狀第3 頁所示之表格。
（三）原告光聯公司屢次主張訴外人黃維祝之債務與原告無關，然被告借款給訴外人黃維祝期間，原告公司法定代理人即為訴外人黃維祝，且訴外人黃維祝亦曾於101 年3 月6 日委由律師發函自認以原告光聯公司所有之系爭土地及建物擔保與被告間之債權，亦有證人胡盈州到庭證稱：「（在這存證信函的第4 頁到6 頁的第四點部分，債權額是如何計算出？（提示並告以要旨）黃維祝找我時，想要跟被告和解，主要是要將系爭不動產賣給第三人，想要跟吳月霞解決債權債務，要塗銷抵押權才能移轉給第三人，也有發函給被告，請被告提出債權明細，但被告回函說要債務人提出債權明細及要他主動提出金額多少。所以後來我印象是叫黃維祝回去確認債權額以後來告知我是多少錢，大概他計算的債權額有多少，我們就在這個存證信函提到這個金額，這個金額都是債務人提出的，我沒有明細。我們上面也是寫依據當事人來事務所委稱。所以我也不知道實際數額是如何算出，是當事人自己計算出來告訴我的」、「（存證信函依照你文件上所示是黃維祝個人委託你寄發，還是以光聯興業股份有限公司代表人的身分來委託你寄發？）黃維祝我印象中是原告光聯公司董事長，當然是自然人到事務所談，當時是希望連同黃維祝及原告光聯公司債務以一個和解金額一併解決，因此才能夠去塗銷原告光聯公司土地抵押權登記」等語，顯然訴外人黃維祝對於被告之債務亦屬原告之債務。
（四）再比對原告於102 年7 月22日所庭呈之民事準備書狀所主張及在前案，乃至於調解時所主張（此部分請參鈞院101年司壢調字第65號），被告確實對於原告有巨額債權存在，不但獲原告已自認，且證人胡盈州、房志彥、陳曼妮亦到庭證稱，以訴外人黃維祝之名義向被告之借款亦屬原告之債務，毫無疑問：
1、匯款部分：
（1）受款人為原告或為訴外人黃維祝者：原告光聯公司主張被證1~6 等11筆資料，乃係被告匯款予訴外人黃維祝，與原告光聯公司無關。惟被告匯款時，訴外人黃維祝正擔任原告光聯公司法定代理人，被告係依原告法定代理人黃維祝之指示匯款到指定帳戶，外觀上任何人皆不會質疑其指示行為不歸屬原告公司。就此部分，原告光聯公司不僅於前案起訴時檢附「附件2 」自認匯款予訴外人黃維祝即等同於匯款予原告公司，且原告光聯公司於調解案時亦承認匯款予訴外人黃維祝，其受款人即為「光聯公司」，證明被告依原告光聯公司指示匯款乃係真實，而原告光聯公司確有收到被告之款項。
（2）受款人為第三人者：原告光聯公司辯稱匯款給第三人與原告光聯公司無關，惟該等款項係斯時原告公司之法定代理人黃維祝商請被告代為匯款者，此部分亦由原告光聯公司於前案起訴時檢附之「附件2 」以及於調解時自認。且有證人房志彥之證述及證人陳曼玲可證。
（3）綜上說明，被告匯款紀錄總計34筆並經原告光聯公司於前案及調解時自認，合計債權金額為7370萬5929元確為事實。
2、被告取得支票部分（發票人為原告光聯公司及訴外人黃維祝）：
（1）原告光聯公司否認有開立20張支票，惟原告光聯公司除被告所借予之金錢外，亦因資金缺口龐大而不斷透過被告及被告友人向第三人借款。在尚未還款時，原告光聯公司為取信被告，陸續開立與被告代向第三人借款同等金額之支票作為還款以及借款憑據，並同時將原告光聯公司自有高雄房產（門牌號碼為高雄市○鎮區○○○路○○○ 號）、土地（地號：高雄市○鎮區○○段○○○○○號) 設定最高限額抵押權6500萬元及斯時為法定代理人黃維祝自有之台北不動產設定最高限額抵押權2000萬元予被告，以取信被告或被告之友人願意代為調度資金，此據證人房志彥證述甚詳。
（2）嗣原告光聯公司因故須處理自有之高雄不動產及訴外人黃維祝自有之台北不動產等二處不動產，而被告因已陸續持有由原告光聯公司及斯時為原告法定代理人黃維祝所開立之20張支票，總計為5403萬3940元之票款，及加上原告光聯公司將系爭土地設定抵押權最高限額2 億元予被告，被告遂將上開兩處不動產設定之抵押權予以塗銷。詎原告光聯公司在被告塗銷高雄及台北不動產之抵押權設定後根本不願返還借款，被告屢次催討皆不獲回應。
（3）原告光聯公司曾於前案主張票據作廢，惟因票據係屬無因性，要非原告認為作廢即為作廢，原告光聯公司應依民事訴訟法第277 條之規定提出票據作廢之文件為證。退步言之，原告光聯公司已經營30餘年且曾被媒體大肆報導，如認為票據作廢卻未收回，顯然不符合商業模式，足證原告純為臨訟辯詞。
（4）證人房志彥稱其亦協助原告光聯公司調度資金部分，更足證當時原告光聯公司在經營上已有極度困難，故當時被告基於與原告光聯公司法定代理人黃維祝之密友關係，遂以位於台北市○○區○○路○段000 號6 樓、台北市○○區○○段三小段291-2 、291-7 、292-2 、294-2 、294-4、297 地號土地供擔保，以利證人房志彥為原告光聯公司向其他債權人調度資金供原告解決當時的資金窘困。
3、職是之故，訴外人黃維祝於101 年3 月6 日透過胡盈州律師發函給被告所載「. . . 光聯股份有限公司以座落楊梅市. . . 共23筆不動產設定最高限額抵押權擔保本人與吳月霞女士之債權部分. . . 」顯屬真實；而原告屢次辯稱訴外人黃維祝之借款與原告無關，顯然與證人所證及相關證據不符，不足採信。
4、綜上所述，原告對被告之債務總額應為1 億2773萬9869元（計算式為：匯款7370萬5929元＋支票5403萬3940元=1億2773萬9869元）。
（五）原告光聯公司主張已按起訴狀所檢附之附表二返還部分借款，且被告並未爭執等語云云，就此部分，被告書狀從未表示有收得原告光聯公司返還款項，原告此主張顯與事實不符：
1、原告自稱之還款明細未敘明係返還何筆利息？何筆本金？。原告既然自稱有還款，應先敘明還款之客體為何？退步言之，依民法第321 條至第323 條前段規定，如原告未償還本金，則被告請求原告清償全部借款應屬於法有據。
2、原告光聯公司起訴所檢附之附表二中還款金額為30萬元者（計9 筆，總計270 萬元），為斯時原告光聯公司法定代理人黃維祝因與被告為男女朋友關係且居住在被告家中，訴外人黃維祝遂將其每月對原告公司應領取之薪資30萬元供為二人共同之生活費用，讓被告支付當時日常生活開銷等，非屬原告之返還借款，此有證人陳曼玲證述在卷可查。又附件10、附件12之匯款單據已模糊不清，無法辦認真偽，被告否認有收受該2 筆款項。
3、附表二中項次「2 」匯款人係為第三人，非屬明細表內所載之原告光聯公司，被告否認該款項與本件有關。
4、附表二中項次6 所檢附之匯款通知單入帳科目為「股東往來- 黃維祝」，並無表明係「返還款項」，且該匯款通知單上亦無公司大小章，無從證明究係屬原告光聯公司與被告間之何種資金往來？或是訴外人黃維祝與原告公司間之何種資金關係？故被告否認該文書之形式真正性，且無關於被告對原告光聯公司之債權。而附表二項次15之款項，原告光聯公司提供之明細表上亦無任何公司大小章，無法判讀該文件之真正性，被告亦否認該文件之形式真正性；且其內容僅能證明被告有匯入300 萬元予原告光聯公司，但無法證明原告光聯公司給付1000萬元予被告，原告光聯公司未提出相關證明文件且空口自稱已還款，即屬無據。
（六）原告光聯公司於起訴狀附表2 附件9 、附件15主張係返還向被告之借款，惟原告光聯公司所償還者非本案最高限額抵押權所擔保之債權：
1、原告附表2 附件9 之100 萬元，係原告光聯公司償還訴外人黃維祝提供其所有座落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地為擔保原告光聯公司對被告借款而設定之一般抵押權50
0 萬元債務，因原告光聯公司斯時以現金100 萬元償還，讓被告誤信原告光聯公司會償還債務，遂同意塗銷該土地之一般抵押權設定，迄今剩餘400 萬元仍未償還。
2、附表2 附件15之1000萬元，乃原告光聯公司償還以所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地及4468、4469、4475建號地上物擔保對被告其他借款而設定之最高限額抵押權6500萬元債務，非本案最高限額抵押權2 億元所擔保之範圍，且迄今剩餘債權仍未獲清償。
3、原告光聯公司主張清償上開2 筆款項部分，非屬清償本案系爭最高限額抵押權2 億元所擔保之債權範圍，而是清償上揭其他借款。尤為甚者，原告光聯公司根本未全數清償上揭其他借款（即一般抵押權500 萬元債務及最高限額抵押權6500萬元債務）等語置辯。
三、本院協助兩造整理爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項；
1、原告光聯公司將本院卷一第3 頁訴之聲明所示之23筆不動產，於98年2 月5 日設定最高限額抵押權2 億元予被告，最高限額抵押權存續期間為98年2 月5 日至101 年2 月2日，最高限額抵押權擔保雙方於權利存續期間所生之債務、利息及違約金，約定利息為週年利率5 % （見本院卷一第250 頁），違約金以每逾1 日，每萬元以20元計算。
2、原告光聯公司確有於被證10到14、17、24、30、35、37、
40、52等12筆所示之時間，向被告借款如上所示之金額，本金總計2218萬9704元。
3、兩造所提證據文書之形式上真正不爭執（見本院卷二第72頁至背面、第75頁背面）。
（二）爭執事項如下：
1、扣除原告光聯公司自認上開不爭執事項所載12筆借款外，原告光聯公司是否向被告借款如不爭執事項外所示之款項（如本院卷一第276 頁所載）？
2、原告光聯公司已清償債務之數額若干？
3、系爭利息及違約金之數額若干？
四、本院得心證之理由：
（一）最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：約定之原債權確定期日屆至者。又最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍，民法第881 條之12第1 款、第881 條之13分別定有明文，查系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定日為101 年2 月2 日，有系爭不動產土地登記謄本在卷可查（見本院卷一第50至95頁），則原告光聯公司依前開規定對被告提起本訴，自屬有據。
（二）原告光聯公司是否有向被告借款如不爭執事項外所示之款項（如本院卷一第276 頁所載）？
1、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例要旨參照）。依舉證責任分配之原則，系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，自應由主張債權存在之被告負舉證責任。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益。
2、被告主張依被證1 至9 、被證15至16、被證18至23、被證25至29、被證31至34、被證36、被證38至39、被證41至51、被證53至54所示，貸與原告光聯公司54筆款項，原告光聯公司則以前詞否認。經查：
（1）依被證1 至3 、被證5 至6 、被證8 匯出匯款申請書及明細表所示（見本院卷一第277 至279 頁、第281 頁、第28
4 至285 頁），被告確分別於95年6 月1 日匯款900 萬元、95年6 月8 日匯款200 萬元、95年10月12日匯款500 萬元、於96年3 月12日匯款280 萬元、96年5 月30日匯款51
0 萬元、97年2 月29日匯款202 萬8600元，共計2592萬8600元予黃維祝等節堪予認定。
（2）依被證4 匯出匯款申請書所示（見本院卷一第280 頁），上所載匯款人為吳月霞、黃維祝，於95年12月15日匯款50
0 萬元與受款人為吳東進，自足認定。
（3）依被證18至20、被證22匯出匯款申請書所示（見本院卷一第294 至296 頁、第298 頁），被告確分別於97年10月14日匯款50萬元與劉書伸、97年10月14日匯款424 萬元與林志鴻、於97年10月15日匯款121 萬2625元與訴外人黃維祝、97年10月27日匯款160 萬元與黃維祝，被告上開匯款款項總計為755 萬2625元。
（4）依被證25匯出匯款申請書所示（見本院卷一第301 頁），被告確於97年10月30日匯款200 萬元與訴外人黃維祝等節堪予認定。
（5）依被證38所示（見本院卷一第313 頁），被告確於97年12月2 日確匯款27萬5000元訴外人黃維祝等節，堪與認定。
（6）依被證41匯出匯款申請書及明細表所示（見本院卷一第31
6 頁），被告確於97年12月16日匯款100 萬元予訴外人房志彥等節堪予認定。
（7）依被證49所示簽收單所示（見本院卷一第324 頁），被告確於98年2 月3 日交付現金300 萬元與黃維祝等節堪予認定。
（8）依被證50所示匯出匯款申請書所示（見本院卷一第325 頁），被告確於98年2 月16日匯款20萬元與原告光聯公司等節，堪信被告此部分之主張，自屬有據。
（9）依被證51匯款單所示（見本院卷一第326 頁），黃維祝確於98年2 月20日匯款26萬元與訴外人江輝亮等節堪予認定。
（10）當事人就系爭事實倘在另案曾為合法之自認，非別有確切可信之反證，自可資為法院依自由心證認定事實之資料，援為本案認定事實之根據（最高法院78年度台上字第540號判決要旨參照）。經查：
A、上開匯出匯款申請書、明細表、簽收單之受款人等，形式上均為原告光聯公司外之第三人，然原告光聯公司於另案起訴（即本院以101 年度補字第511 號）時，起訴狀附表之附表一即表示上開金額係原告光聯公司所借得等節，有起訴狀暨附表在卷可憑（見本院卷二第64至68頁、第70頁），倘原告光聯公司未向被告借得上開款項，何需於該案起訴狀即自陳積欠上開款項。
B、證人房志彥於本院審理時結證稱：被證41所示100 萬元，是幫原告光聯公司與永境環保公司牽線，代墊購買棄土證明、申請清運許可及最終處理之費用，因被告與當時原告光聯公司之法定代理人黃維祝同住，遂由被告匯款給我10
0 萬元，訴外人黃維祝都知情也同意等語（見本院卷二第
127 至128 頁背面），亦可證原告光聯公司於本院101 年度補字第511 號起訴狀附表之附表一即表示上開金額係原告光聯公司所借得等節，並非無據，原告空言否認上情，尚難採信。
C、綜上，此部分原告光聯公司向被告借款總數為：4521萬6225元（計算式為：2592萬8600元+500萬元+755萬2625元+200萬元+27 萬5000元+100萬元+300萬元+20 萬元+26 萬元=4021 萬6225元）。
（11）依被證16支票所示（見本院卷一第292 頁），此支票之發票人為原告光聯公司，面額為50萬4000元，受款人為被告等節，按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是執票人行使票據上權利時，就其原因關係存在與否，本不負舉證責任。雖於直接前後手之際，依票據法第13條規定，票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，仍應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則。系爭支票已將應記載之事項載明，完成發票行為，上訴人係系爭支票之執票人，即得行使票據上之權利，被上訴人自應就阻礙上訴人行使票據權利之事由，負舉證責任（最高法院102 年度台簡上字第15號、102 年度台簡上字第6 號、101 年度台簡上字第23號、101 年度台簡上字第14號、101 年度台簡上字第7 號等裁判意旨參照）。是以，票據上權利之行使，既不以其原因關係存在為前提，則執票人本於票據關係請求票據債務人給付票款，並提出真正有效之票據以為立證方法時，自應認執票人就票據給付請求權發生所須具備之特別要件，已負舉證之責；此時，票據債務人如認自己與執票人間存有票據法第13條之抗辯事由時，應由票據債務人就該抗辯事由存在之事實負舉證責任，且因執票人就票據原因之存在本不負舉證之責，自不得以其主張係由某種原因持有票據，該原因為票據債務人否認，即認應轉換舉證責任，而改由執票人就票據原因之存在負責舉證，否則，殊與舉證責任分擔之原則有違。原告光聯公司就此票據否認被告之主張，然迄今未舉證以實其說，原告光聯公司所辯，難認有據，堪認被告主張原告光聯公司積欠50萬4000元等情，應屬有理。雖原告另抗辯已離於票據法之請求權時效，然上開認定部分為票據上基礎之原因關係，與票據法上之請求權時效無涉，原告執此為據，尚有誤會。
（12）被告主張依被證33至34所示之2 張支票（見本院卷一第30
9 至310 頁），曾貸與原告光聯公司61萬5840元、1578萬4680元等節，查上開支票之發票人確為原告光聯公司，面額61萬5840元、1578萬4680元，受款人為被告等節，依前揭票據法上之舉證責任分配，應由原告就原因關係不存在負舉證責任，原告光聯公司就上開票據否認被告之主張，然迄今未舉證以實其說，原告光聯公司所辯，難認有據，堪認被告主張原告光聯公司積欠61萬5840元、1578萬4680元，共計1640萬520 元等情，應屬有理。雖原告另抗辯已離於票據法之請求權時效，然上開認定部分為票據上基礎之原因關係，與票據法上之請求權時效無涉，原告執此為據，尚有誤會。
（13）被告主張依被證39所示之支票（見本院卷一第314 頁），曾貸與原告光聯公司51萬6400元等節，查上開支票之發票人確為原告光聯公司，面額51萬6400元，受款人為被告等節，依前揭票據法上之舉證責任分配，應由原告就原因關係不存在負舉證責任，原告光聯公司就上開票據否認被告之主張，然迄今未舉證以實其說，原告光聯公司所辯，難認有據，堪認被告主張原告光聯公司積欠51萬6400元等情，應屬有理。雖原告另抗辯已離於票據法之請求權時效，然上開認定部分為票據上基礎之原因關係，與票據法上之請求權時效無涉，原告執此為據，尚有誤會。
（14）被告主張依被證47所示之支票（見本院卷一第322 頁），曾貸與原告光聯公司52萬5400元等節，查上開支票之發票人確為原告光聯公司，面額52萬5400元，受款人為被告等節，依前揭票據法上之舉證責任分配，應由原告就原因關係不存在負舉證責任，原告光聯公司就上開票據否認被告之主張，然迄今未舉證以實其說，原告光聯公司所辯，難認有據，堪認被告主張原告光聯公司積欠52萬5400元等情，應屬有理。雖原告另抗辯已離於票據法之請求權時效，然上開認定部分為票據上基礎之原因關係，與票據法上之請求權時效無涉，原告執此為據，尚有誤會。
（15）被告主張依被證23明細表所示（見本院卷一第299 頁），於97年10月28日匯款192 萬元與原告光聯公司云云，然為原告光聯公司所否認，查上開明細表並無何匯款紀錄，被告亦未舉證以實其說，其主張自難採信。
（16）依被證15、21所示2 紙支票（見本院卷一第291 頁、第29
7 頁），被告雖執有上開面額均為8 萬7500元之票據，然上開票據非原告光聯公司所簽發，被告亦未舉證此票據與原告光聯公司有何關聯，難認此部分被告主張有據。
（17）被告主張依被證26明細表所示（見本院卷一第302 頁），於97年11月6 日交付8 萬元與原告光聯公司云云，然為原告光聯公司所否認，查上開明細表並無何匯款紀錄，被告亦未舉證以實其說，其主張自難採信。
（18）被告主張依被證27至29所示之3 張支票（見本院卷一第30
3 至305 頁），曾分別貸與60萬元、61萬2625元、7973元與原告光聯公司，查上開3 紙支票乃為訴外人黃維祝所簽發，而原告光聯公司於另案起訴（即本院以101 年度補字第511 號）時，起訴狀附表之附表一即自認上開金額係原告光聯公司於97年10月15日所借得，由訴外人黃維祝簽發上開票據清償但未兌現等節，有起訴狀暨附表在卷可憑（見本院卷二第64至67頁），原告光聯公司空言否認，自屬無據，然此部分之款項業據本院認定如被告所提出被證20所示之款項，被告重複請求，亦屬無據。
（19）被告主張依被證31至32所示之2 張支票（見本院卷一第30
7 至308 頁），曾分別貸與67萬元、2068萬4055元與原告光聯公司，查上開2 紙支票乃為訴外人黃維祝所簽發，而原告光聯公司於另案起訴（即本院以101 年度補字第511號）時，起訴狀附表之附表一即自認上開金額係原告光聯公司分於96年3 月12日借得280 萬元、於97年2 月29日借得152 萬8600元，嗣後由訴外人黃維祝簽發上開票據清償但未兌現等節，有起訴狀暨附表在卷可憑（見本院卷二第64至67頁），且96年3 月12日280 萬元之款項為被證5 所示，於97年2 月29日152 萬8600元之款項為被證8 所示，被告就此重複請求，亦屬無據。
（20）被告主張依被證36所示提款憑證（見本院卷一第312 頁），曾貸與原告光聯公司30萬元云云，然為原告光聯公司所否認，查被證36所示提款憑證，乃記載「傑立宏餐廳陳敦仁」，未見被告舉證與原告光聯公司有何關聯，難認被告主張有據。
（21）被告主張依被證42所示之支票（見本院卷一第317 頁），曾貸與62萬3040元與原告光聯公司，查上開支票乃原告光聯公司所簽發，而原告光聯公司於另案起訴（即本院以10
1 年度補字第511 號）時，起訴狀附表之附表一即自認上開金額係原告光聯公司於97年9 月16日借得50萬元（即本件不爭執事項第2 點所示被證13），嗣後由訴外人黃維祝簽發上開票據清償但未兌現等節，有起訴狀暨附表在卷可憑（見本院卷二第64至67頁），被告就此重複主張，亦屬無據。
（23）被告主張依被證43至45所示3 紙支票（見本院卷一第318至320 頁），曾分別貸與21萬2964元、21萬元、21萬與原告光聯公司，查上開支票乃訴外人黃維祝所簽發，而原告光聯公司於另案起訴（即本院以101 年度補字第511 號）時，起訴狀附表之附表一即表示上開支票係訴外人黃維祝用以償還本件被證1 至4 所示款項1150萬元之利息，但未兌現等節，被告就此重複主張計算本金，亦屬無據。
（24）被告主張依被證46、48所示2 紙支票（見本院卷一第321頁、至323 頁），曾分別貸與39萬8466元、8 萬7500元與原告光聯公司，查上開支票乃訴外人黃維祝所簽發，而被告亦未舉證與原告光聯公司有何關聯，被告就此主張原告光聯公司欠款云云，尚屬無據。
（25）被告主張依被證53所示支票（見本院卷一第328 頁），曾分別貸與8 萬7500元與原告光聯公司，查上開支票乃訴外人黃維祝所簽發，而被告亦未舉證與原告光聯公司有何關聯，被告就此主張原告光聯公司欠款云云，尚屬無據。
（26）綜合上開（11）至（14）之認定，原告光聯公司積欠被告款項為1794萬6320元（計算式為：50萬4000元+1640 萬52
0 元+51 萬6400元+52 萬5400元=1794 萬6320元），則本件原告光聯公司積欠被告欠款之本金為8535萬2249元（計算式為：2218萬9704元（不爭執事項第2 點所示）+4521萬6225元+179 4萬6320元=8535 萬2249元）。
（三）原告光聯公司已清償債務之數額若干？原告光聯公司提出還款明細表及匯款單據（見本院卷一第29至49頁）主張業已清償被告1630萬元等節，經查：
1、私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。查兩造於102年11月20日及103 年1 月13日言詞辯論時，即表示不爭執本件訴訟所提文書之形式上真正等語（見本院卷二第72至78頁），嗣被告抗辯原告光聯公司所提附表二附件6 、10、12、15單據之形式上真正云云（見本院卷二第143 頁背面），惟按當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院101 年度台上字第1029號民事要旨參照），被告既未依法撤銷自認，上開文書資料形式上真正即屬無疑，本院自得採為判決之基礎。
2、依原告光聯公司所提附表二附件1 至15所示之匯款委託書、大宗匯款委託計授權取款申請書所示（見本院卷一第頁29至49頁），原告光聯公司確於附表二所示之時間（附件12時間業經原告光聯公司更正為99年1 月20日），匯款如上開附表所示之金額，共1630萬元等節堪予認定。
3、被告雖抗辯上開匯款270 萬元中，因斯時原告光聯公司法定代理人即黃維祝與被告為男女朋友，黃維祝居住在被告家中，為支付日常生活開銷等，遂將薪資供二人生活費用云云。經查：證人陳曼玲於本院審理時證稱：與被告是20年的朋友，沒見過訴外人黃維祝，聽被告說黃維祝無支付任何生活費，因被告抱怨，黃維祝才把薪水由會計直接轉入被告帳戶等語（見本院卷二第129 頁），然證人陳曼玲與黃維祝從未謀面，所聽聞均係被告片面轉述，是否可信，已非無疑，再者，匯款委託書上所載匯款人均為原告光聯公司，法人人格與自然人人格本各自獨立，已難認上開匯款係黃維祝用以支付共同生活費用，被告上開所辯，顯不足採。
4、被告抗辯依附表二附件9 匯款委託書所示（見本院卷一第41頁），係原告光聯公司用以償還黃維祝提供作為擔保原告光聯公司對被告另行設定抵押權所擔保之債務500 萬元云云。經查：
（1）坐落桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地，於98年間為黃維祝所有，並設定最高限額抵押權500 萬元與被告等節，有他項權利證明書在卷可查（見本院卷二第49頁），自足認定。
（2）抵押權為從屬權利，必先有主權利債權存在，抵押權始有存在，若無債權存在，抵押權縱有登記，亦無從實現，主張債權存在之人，自應對此負舉證責任。被告雖主張此部分黃維祝另筆借款云云，然僅有最高限額抵押權之登記，與實際有發生債權是屬二事，且原告光聯公司與黃維祝仍屬不同人格，且基於債之相對性原則，仍不容混淆債務人，被告前揭抗辯，未舉證以實其說，自難採信。
5、被告抗辯依附表二附件15匯款委託書所示（見本院卷一第47頁），係償還原告光聯公司另案設定抵押權6500萬元之債務云云。經查：
（1）坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地及4468、4469、4475建號建物，於98年間為黃維祝所有，並設定最高限額抵押權500 萬元與被告等節，有他項權利證明書在卷可查（見本院卷二第54至55頁），自足認定。
（2）抵押權為從屬權利，必先有主權利債權存在，抵押權始有存在，若無債權存在，抵押權縱有登記，亦無從實現，主張債權存在之人，自應對此負舉證責任。被告雖主張此部分黃維祝另筆借款云云，然僅有最高限額抵押權之登記，與實際有發生債權是屬二事，被告未舉證此部分抵押權登記有實際債權存在，自難採信。
6、綜上所述，可認原告光聯公司抗辯清償1630萬元，確屬有據。
（五）綜上所述，本件原告光聯公司向被告借款數額應為6905萬2249元（計算式為：8035萬2249元-1630 萬元=6905 萬2249元）。
（六）系爭借款利息及違約金之數額為何
1、系爭最高限額抵押權就擔保債權確定日及清償日期均為10
1 年2 月2 日，違約金則約定每逾1 日每萬元以20元計算等節，有系爭土地登記謄本在卷可佐（見本院卷一第51至95頁），自足認定。
2、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第1 項、第233 條第
1 項、第203 條分別定有明文；復按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，固負遲延責任；且在債權人遲延中，債務人無須支付利息，此亦為同法第234 條、第237 條所明定。
3、查黃維祝委請胡盈州律師於101 年3 月6 日發函與被告，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權額以利清償等節，有台北復興橋郵局101 年3 月6 日存證號碼66號存證信函在卷可佐（見本院卷二第35至39頁），而證人胡盈州律師於本院審理時結證稱：上開存證信函於101 年3 月7日送達被告等語（見本院卷二第136 頁背面），則自101年3 月8 日起，被告已陷於受領遲延之狀態，原告光聯公司自無需支付利息及違約金。
4、本件利息及違約金之計算自101 年2 月3 日起至101 年3 月7 日止共計34日，則本件利息與違約金如下：
（1）利息：32萬1613元（計算式為：6905萬2249元*34/365*5%=32萬1613元，小數點以下四捨五入，下同）。
（2）違約金：469 萬5553元（計算式為：6905萬2249元*34*20/* 10000=469萬5553元）。
（3）本件利息及違約金總計為501 萬7166元（計算式為：32萬1613元+469萬5553元）。
5、當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院101 年度台上字第1029號民事要旨參照），原告光聯公司於起訴狀自陳利息部分應為253 萬1661元，違約金部分為442 萬9638元，共696 萬1299元，被告就此部分僅爭執不只上開數額，則在上開數額內，其自認並未違反法律規定，本院自無從為相反之認定。
（七）綜上，系爭最高限額抵押權所擔保之債權、利息及違約金總計為：7601萬3548元（計算式為：6905萬2249元+696萬1299元=7601 萬3548元）。
五、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權總數為7601萬3548元，從而，原告光聯公司依民法第881 條之13規定，請求被告將系爭最高限額抵押權依確定之債權額變更登記為普通抵押權，為有理由，應予准許。逾此部分，即無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟查，民法第881 條之13之規定，乃係變更為普通抵押權登記，於判決確定時，視為已有該項意思表示，本質上不宜為假執行，原告請求判決事項縱係為勝訴判決，此部分聲請，仍無從准許，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 吳仁心