臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第78號原 告 游曾雪
陳聖元陳金旺共 同訴訟代理人 劉正穆律師
徐宏澤律師蔡浩適律師被 告 康晨建設股份有限公司法定代理人 趙令桁被 告 泰極建設股份有限公司法定代理人 鄭余權被 告 連康鈞上2 人共同訴訟代理人 陳文輝上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，於民國103 年1月9 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告康晨建設股份有限公司、泰極建設股份有限公司、連康鈞應連帶給付原告游曾雪新臺幣肆佰玖拾捌萬元，及被告康晨建設股份有限公司自民國一０二年三月十九日起、被告泰極建設股份有限公司及連康鈞自民國一０二年三月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告康晨建設股份有限公司、泰極建設股份有限公司、連康鈞應連帶給付原告游曾雪新臺幣柒佰伍拾捌萬叁仟貳佰元，及被告康晨建設股份有限公司自民國一０二年三月十九日起、被告泰極建設股份有限公司及連康鈞自民國一０二年三月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告泰極建設股份有限公司應給付原告陳聖元及陳金旺新臺幣貳佰叁拾萬元，及自民國一０二年三月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告游曾雪其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告康晨建設股份有限公司、泰極建設股份有限公司、連康鈞連帶負擔百分之七十九，由被告泰極建設股份有限公司負擔百分之十四，餘由原告游曾雪負擔。
本判決第一項於原告游曾雪以新臺幣壹佰陸拾陸萬元為被告康晨建設股份有限公司、泰極建設股份有限公司、連康鈞供擔保後，得假執行。但被告康晨建設股份有限公司、泰極建設股份有限公司、連康鈞如以新臺幣肆佰玖拾捌萬元為原告游曾雪預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告游曾雪以新臺幣貳佰伍拾叁萬元為被告康晨建設股份有限公司、泰極建設股份有限公司、連康鈞供擔保後，得假執行。但被告康晨建設股份有限公司、泰極建設股份有限公司、連康鈞如以新臺幣柒佰伍拾捌萬叁仟貳佰元為原告游曾雪預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告陳聖元及陳金旺以新臺幣柒拾柒萬元為被告泰極建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告泰極建設股份有限公司如以新臺幣貳佰叁拾萬元為原告陳聖元及陳金旺預供擔保，得免為假執行。
原告游曾雪其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第
2 款、第7 款及第2 項分別定有明文。又上開條文所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716 號裁判要旨參照）。查本件原告游曾雪起訴時原係依民法第226 條第1 項規定之給付不能損害賠償法律關係，請求被告應連帶給付如訴之聲明第1 項所示之金額新臺幣（下同）600 萬元；惟因被告泰極建設股份有限公司（下稱泰極公司）抗辯其業已依約將如後所述之系爭A10 房地所有權移轉登記予原告游曾雪等語，故原告游曾雪乃於民國102 年10月15日具狀將上開請求權基礎列為先位聲明，復追加備位請求權基礎為民法第367 條規定，並均係請求被告應連帶給付如訴之聲明第1 項所示之金額600 萬元（參見本院卷第135 頁）。核原告游曾雪上開所為請求權基礎之追加，均係基於其與被告間如後所述系爭合建契約之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，復被告於本院審理中就此亦未曾表示異議而續為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定及說明，尚無不合，應予准許。
二、本件被告康晨建設股份有限公司（下稱康晨公司）經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告游曾雪與訴外人游勝義、游彩鳳、曾貴英、陳金發、陳
金隆、陳阿添、江承諺、黃建文、邱淑玲、邱淑惠、邱麗雯、邱麗英、邱麗琴、黃麗雲前於94年2 月4 日提供渠等所有坐落桃園縣八德市○○段1775、1776-1、1776-3、1777-1、1777-2、1777-94 、1777-95 、1777-97 、1777-98 、0000-000、1777-3、1777-76 、1777-92 、1777-78 、1777-90、1777-91 地號土地，由被告康晨公司出資於其上興建透天厝鋼筋混凝土RC構造之樓房，被告康晨公司並邀同被告連康鈞為連帶保證人，與渠等簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約）為憑，嗣被告康晨公司於簽訂系爭合建契約後，併予尋求同屬康荷集團之被告泰極公司共同承擔系爭合建契約所生之債務。而依系爭合建契約約定，原告游曾雪於被告康晨公司、泰極公司興建完成後，得以分得桃園縣八德市○○段○○○○○號即門牌號碼桃園縣八德市○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○○號即系爭合建契約附圖編號A23 所示之建物及其所座落土地（下稱系爭A23 房地），與同段2784建號即門牌號碼桃園縣八德市○○街○○巷○ 號即系爭合建契約附圖編號B4所示之建物及其所座落土地（下稱系爭B4房地），至就同段2624建號即門牌號碼桃園縣八德市○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○○號即系爭合建契約附圖編號A10 所示之建物及其所座落土地（下稱系爭A10 房地），乃係因本件合建事宜，各地主所應分得之戶數均會有殘餘不足1 戶之情，是原告游曾雪遂於92年3 月28日與游勝義、游彩鳳、曾貴英達成協議，約定由游勝義、游彩鳳將渠等應分得建物戶數之尾數無償移轉所有權登記予原告游曾雪及曾貴英，再由曾貴英將其所有系爭A10 房地應有部分移轉於原告游曾雪名下，雙方並簽訂附帶協議書（下稱系爭附帶協議書）為憑，而被告對此情均知之甚詳；又縱認被告未為知悉，然原告游曾雪亦得以本件歷次書狀對被告為上開債權讓與通知。詎料，被告於本件合建工程完竣後，僅依約將系爭A23 房地所有權移轉登記於原告游曾雪名下，至就系爭A10 及B4房地則因故而未為依約履行所有權移轉登記，原告自得請求被告負損害賠償之責，詳如後述：
⒈系爭A10 房地部分：被告康晨公司於95年11月13日曾以交
換為登記原因，將系爭A10 建物所有權移轉登記予原告游曾雪及曾貴英，而原告游曾雪及曾貴英復於同年月23日以買賣為登記原因再將系爭A10 房地所有權移轉登記於被告康晨公司名下，惟原告游曾雪就此並未領取任何買賣價金；嗣被告康晨公司竟未經原告游曾雪同意，擅將系爭A10房地出售並移轉所有權登記予訴外人卓長蒼，是被告顯已陷於給付不能，原告游曾雪自得依民法第226 條第1 項規定，請求被告連帶賠償原告因此所受之損害。又縱認被告康晨公司確曾依約履行系爭合建契約之義務即移轉系爭A1
0 建物所有權予原告游曾雪，然如上所述，原告游曾雪及曾貴英復已以買賣為登記原因將系爭A10 房地所有權移轉登記於被告康晨公司名下，且未受有何買賣價金之分配，則原告游曾雪亦得依民法第367 條規定，請求被告連帶給付價金。
⒉系爭B4房地部分：
①原告游曾雪：系爭B4建物於100 年7 月間辦理建物所有
權第1 次登記於被告泰極公司名下後，原告游曾雪因欲出售系爭B4房地，復為節稅之故，乃與被告康晨公司、泰極公司約定由渠等逕予將系爭B4房地出售他人，再將所得價金交付予原告游曾雪，惟系爭B4房地竟因被告泰極公司積欠他人債務，遂先遭訴外人詹文正聲請假扣押強制執行，嗣該假扣押查封登記雖業經塗銷，惟現則遭訴外人中租迪和股份有限公司聲請強制執行查封登記在案，是被告就系爭B4房地所有權移轉登記之履行已限於給付不能之狀態，原告游曾雪自得依民法第226 條第1項規定，請求被告連帶賠償損害。
②原告陳聖元、陳金旺：原告游曾雪於101 年2 月4 日委
由被告泰極公司以780 萬元將系爭B4房地出賣予原告陳聖元、陳金旺，並簽訂系爭B4房地不動產買賣契約書（下稱系爭B4房地買賣契約），而原告陳聖元、陳金旺並已依約給付部分價金230 萬元，惟被告泰極公司卻未依約將系爭B4房地所有權移轉登記予原告陳聖元、陳金旺，經渠等一再催請被告泰極公司依約履行，惟均未獲被告泰極公司置理，是原告陳聖元、陳金旺前乃委由律師向被告泰極公司主張解除系爭B4房地買賣契約，並以本件起訴狀繕本之送達重申解除契約之意旨，又原告游曾雪亦已將上開買賣價金230 萬元返還予原告陳聖元、陳金旺，故原告陳聖元、陳金旺自得依系爭B4房地買賣契約，請求被告泰極公司給付違約罰金。
㈡綜上，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告康晨公司
、泰極公司、連康鈞應連帶給付原告游曾雪600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉被告康晨公司、泰極公司、連康鈞應連帶給付原告游曾雪7,583,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒊被告泰極公司應給付原告陳聖元及陳金旺230 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告泰極公司、連康鈞則以：原告游曾雪與游勝義、游彩鳳、曾貴英係於系爭合建契約簽訂前就系爭A10 房地之應有部分分配乙節達成協議，並簽訂系爭附帶協議書，惟渠等並未將該協議記載於系爭合建契約，復該協議書亦非系爭合建契約之附件，是被告泰極公司、連康鈞就上開約定事項均未有知悉。又被告泰極公司於系爭A10 建物辦理建物所有權第1次登記後，即以交換為登記原因移轉該建物所有權予原告游曾雪及曾貴英，而原告游曾雪及曾貴英復再將系爭A10 房地所有權以買賣為登記原因移轉登記於被告泰極公司名下，是被告泰極公司確曾依約將系爭A10 建物所有權移轉登記予原告游曾雪，況系爭A10 房地為保留戶即不可銷售之物件，倘非經原告游曾雪及曾貴英之同意，被告泰極公司焉得能出售系爭A10 房地並移轉所有權登記予卓長蒼。至就系爭B4房地部分，被告泰極公司、連康鈞希冀俟查封扣押乙事處理完畢後，再依原訂契約履行義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告康晨公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明及陳述。
四、兩造不爭執之事實（參見本院卷第170 頁背面至第172 頁）：
㈠原告游曾雪與游勝義、游彩鳳、曾貴英、陳金發、陳金隆、
陳阿添、江承諺、黃建文、邱淑玲、邱淑惠、邱麗雯、邱麗英、邱麗琴、黃麗雲前於94年2 月4 日提供渠等所有坐落桃園縣八德市○○段1775、1776-1、1776-3、1777-1、1777-2、1777-94 、1777-95 、1777-97 、1777-98 、0000-000、1777-3、1777-76 、1777-92 、1777-78 、1777-90 、1777-91 地號土地，由被告康晨公司出資於其上興建透天厝鋼筋混凝土RC構造之樓房，被告連康鈞則為被告康晨公司之連帶保證人，並簽訂系爭合建契約為憑（參見本院卷第17至20頁）。又被告康晨公司於系爭合建契約簽訂後，併予尋求同屬康荷集團之被告泰極公司共同承擔系爭合建契約所生之債務。
㈡依系爭合建契約第4 條約定，原告游曾雪於被告康晨公司、
泰極公司興建完成後，得以分得系爭A23 房地（參見本院卷第20、21頁），與系爭B4房地（參見本院卷第20、23頁）。
㈢原告游曾雪與游勝義、游彩鳳、曾貴英於92年3 月28日就系
爭合建契約應分得建物戶數之尾數轉讓事宜，達成協議，約定由游勝義、游彩鳳將渠等分得建物戶數之尾數即分別為0.
4 戶、0.38戶，無償移轉所有權登記予原告游曾雪、曾貴英，而該等建物即系爭A10 房地，雙方並簽訂系爭附帶協議書為憑（參見本院卷第20、24、25頁）。
㈣原告游曾雪於系爭B4房地所有權移轉登記於其名下前，即先
由泰極公司以自身名義並以價金780 萬元，於101 年2 月4日將該房地出售予原告陳聖元、陳金旺，原告游曾雪並與被告泰極公司簽訂協議書（下稱系爭協議書①，參見本院卷第
27 頁 ），約定由被告泰極公司直接將系爭B4房地所有權移轉登記予原告陳聖元、陳金旺，至買賣價金部分，則由原告陳聖元、陳金旺將前2 期款項匯入與原告游曾雪共同開立之聯名帳戶中，餘款則由原告陳聖元、陳金旺申貸之銀行直接匯入被告泰極公司之帳戶後，再由被告泰極公司轉入原告游曾雪指定之帳戶中，原告陳聖元、陳金旺並與被告泰極公司簽訂系爭B4房地買賣契約（參見本院卷第28至31頁）。惟原告陳聖元、陳金旺支付第1 、2 期款230 萬元後，被告泰極公司屆期並未辦理系爭B4房地所有權移轉登記，原告陳聖元、陳金旺遂委由律師以101 年10月9 日寬浩律字第0000000000號函催請被告泰極公司履約並負擔遲延給付責任，倘逾期仍未履行，則解除系爭B4房地買賣契約，並請求給付違約金（參見本院卷第34、35頁）。又被告泰極公司迄仍未將系爭B4房地所有權移轉登記予原告陳聖元、陳金旺。
㈤原告游曾雪與被告康晨公司於101 年2 月4 日就系爭合建契
約乙案簽訂協議書（下稱系爭協議書②，參見本院卷第33頁），約定於被告康晨公司給付原告游曾雪7,583,200 元後，原告游曾雪與被告康晨公司間關於系爭合建契約之權利義務，即屬履行完畢，而被告康晨公司業已給付原告游曾雪230萬元（即原告陳聖元、陳金旺就系爭B4房地所支付之第1 、
2 期款項，參見本院卷第33頁），至餘款5,283,200 元因被告康晨公司屆期無法給付，遂於同年5 月30日與原告游曾雪約定延長至同年7 月10日前給付，雙方並簽訂補充協議書為憑（下稱系爭補充協議書，參見本院卷第36頁）。其後因被告泰極公司未依約將系爭B4房地所有權移轉登記予原告陳聖元、陳金旺，故原告游曾雪乃將上開230 萬元返還原告陳聖元、陳金旺。
㈥被告康晨公司與訴外人少鴻廣告事業有限公司於95年3 月14
日簽訂桃園縣八德市○○路八德康荷賞案之房屋土地銷售合約書，其後所附之銷控表記載系爭A10 、B4房地為保留戶之字樣（參見本院卷第93至101 頁）。
㈦系爭A10 建物於95年11月7 日辦理建物所有權第1 次登記，
登記權利人為被告康晨公司，嗣被告康晨公司於同年月13日旋以交換為登記原因，將系爭A10 建物所有權移轉登記予原告游曾雪及曾貴英，後原告游曾雪、曾貴英於同年月23日以買賣為登記原因，將系爭A10 房地所有權移轉登記於被告康晨公司名下，被告康晨公司復於同年月24日將系爭A10 房地設定抵押權登記予訴外人聯邦商業銀行股份有限公司，繼於96年7 月6 日辦理預告登記並設定抵押權登記予訴外人温有妹，被告康晨公司又於96年7 月12日塗銷預告登記，且以清償為登記原因塗銷上開設定予温有妹之抵押權登記，再於96年10月26日設定抵押權登記予訴外人温碧珠後，於97年1 月
9 日即以買賣為登記原因，將系爭A10 房地所有權移轉登記予卓長蒼，復於97年1 月23日塗銷上開設定予温碧珠之抵押權登記。而卓長蒼買受系爭A10 房地之價金為830 萬元，其並於97年3 月17日提供系爭A10 房地為擔保，於其上設定最高限額500 萬元抵押權予訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司，至上開設定予聯邦商業銀行股份有限公司之抵押權登記，則於97年5 月12日以清償為登記原因予以塗銷（參見本院卷第25、26、78、79、88、89、92、123 至127 、142 、146頁）。
㈧系爭A23 建物於95年11月7 日辦理建物所有權第1 次登記，
登記權利人為被告康晨公司，嗣被告康晨公司於同年月13日旋以交換為登記原因，將系爭A23 建物所有權移轉登記予原告游曾雪，後原告游曾雪再於97年7 月4 日以贈與為登記原因，將系爭A23 房地所有權移轉登記於訴外人黃信哲名下（參見本院卷第21、22、77、86頁）。
㈨系爭B4建物於100 年7 月4 日辦理建物所有權第1 次登記，
登記權利人為被告泰極公司，嗣被告泰極公司並於同年11月
3 日提供系爭B4房地為擔保，於其上設定最高限額480 萬元之抵押權予中租迪和股份有限公司（參見本院卷第23、103、104 、147 、155 頁）。又詹文正前曾向本院民事執行處聲請假扣押強制執行系爭B4房地，後於102 年3 月26日具狀撤回執行之聲請（參見本院卷第102 頁）。另中租迪和股份有限公司於102 年間向本院民事執行處聲請強制執行系爭B4房地，經本院於102 年6 月7 日以102 年度司執字第12883號辦理查封登記在案。
五、兩造於本院103 年1 月9 日言詞辯論期日，協議簡化本件爭點如下（參見本院卷第172頁）：
㈠原告游曾雪主張依民法第226 條第1 項或第367 條規定，先
、備位請求被告連帶給付如訴之聲明第1 項所示之金額600萬元，有無理由？㈡原告游曾雪主張依民法第226 條第1 項規定，請求被告連帶
給付如訴之聲明第2 項所示之金額7,583,200 元，有無理由？㈢原告陳聖元、陳金旺主張依渠等與被告泰極公司簽訂之系爭
B4房地買賣契約第9 條第3 項約定，請求被告泰極公司給付如訴之聲明第3 項所示之金額230 萬元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠原告游曾雪主張依民法第367 條規定，備位請求被告連帶給付如訴之聲明第1 項所示之金額498萬元，為有理由：
⒈本件原告主張因本件合建事宜，各地主所應分得之戶數均
會有殘餘不足1 戶之情，故原告游曾雪遂於92年3 月28日與游勝義、游彩鳳、曾貴英達成協議，約定由游勝義、游彩鳳將渠等應分得建物戶數之尾數無償移轉所有權登記予原告游曾雪及曾貴英，再由曾貴英將其所有應有部分移轉於原告游曾雪名下，即由原告游曾雪取得系爭A10 房地全部所有權；惟被告康晨公司竟未經原告游曾雪同意，擅將系爭A10 房地出售並移轉所有權登記予卓長蒼，顯已陷於給付不能，原告游曾雪自得依民法第226 條第1 項規定，請求被告連帶賠償原告因此所受之損害；又縱認被告康晨公司曾依約移轉系爭A10 建物所有權予原告游曾雪，然原告游曾雪及曾貴英復已以買賣為登記原因將系爭A10 房地所有權移轉登記於被告康晨公司名下，且未受有何買賣價金之分配，則原告游曾雪亦得依民法第367 條規定，請求被告連帶給付價金等語。被告泰極公司、連康鈞則辯以：
原告游曾雪與游勝義等人係於系爭合建契約簽訂前就系爭A10 房地之應有部分分配乙節達成協議，惟渠等並未將該協議記載於系爭合建契約，復系爭附帶協議書亦非系爭合建契約之附件，是被告泰極公司、連康鈞就上開約定事項均未有知悉；又被告泰極公司於系爭A10 建物辦理建物所有權第1 次登記後，即以交換為登記原因移轉該建物所有權予原告游曾雪及曾貴英，顯已履行系爭合建契約所負義務等語。
⒉經查：
⑴原告游曾雪與游勝義、游彩鳳、曾貴英於92年3 月28日
就本件合建應分得建物戶數之尾數轉讓事宜，達成協議，約定由游勝義、游彩鳳將渠等分得建物戶數之尾數即分別為0.4 戶、0.38戶，無償移轉所有權登記予原告游曾雪、曾貴英，而該等建物即為系爭A10 房地，雙方並簽訂系爭附帶協議書為憑等情，業經兩造於本院審理中確認如兩造不爭執之事實㈢所示；而系爭A10 建物於95年11月7 日辦理建物所有權第1 次登記，登記權利人為被告康晨公司後，被告康晨公司隨即於同年月13日以交換為登記原因，將系爭A10 建物所有權應有部分各移轉登記3/10予原告游曾雪及曾貴英等情，亦如兩造不爭執之事實㈦所示，並有桃園縣土地建物異動清冊在卷可稽（參見本院卷第88、89頁）；參以被告於本院審理中就原告游曾雪所主張其與曾貴英約定，由曾貴英將其所有系爭A10 房地應有部分移轉於原告游曾雪名下乙情，亦未曾表示爭執，足見原告游曾雪主張其依系爭合建契約、系爭附帶協議書及其與曾貴英間之約定，就系爭A10房地所有權至少具有6/10之權利等語，應屬非虛；否則被告康晨公司又何須於系爭A10 建物辦理所有權第1 次登記後，旋即以交換為登記原因，將系爭A10 建物所有權應有部分各移轉登記3/10予原告游曾雪及曾貴英。又被告連康鈞為系爭合建契約之連帶保證人，而被告康晨公司於系爭合建契約簽訂後，即併予尋求同屬康荷集團之被告泰極公司共同承擔系爭合建契約所生之債務等情，亦如兩造不爭執之事實㈠所示，是被告泰極公司、連康鈞就前開系爭A10 房地所有權分配移轉乙節，自難諉為毫無知悉，而不得憑以卸責。至原告游曾雪雖係主張其就系爭A10 房地具有全部所有權云云。惟觀諸系爭附帶協議書僅記載由游勝義、游彩鳳將渠等分得建物戶數之尾數即分別為0.4 戶、0.38戶，無償移轉所有權登記予原告游曾雪、曾貴英等語，亦即渠等所移轉予原告游曾雪、曾貴英之戶數總和僅0.78戶，而非1 戶；另被告康晨公司於系爭A10 建物辦理所有權第1 次登記後，嗣以交換為登記原因，亦僅將系爭A10 建物所有權應有部分各移轉登記3/10予原告游曾雪及曾貴英，而非移轉登記系爭A10 建物所有權全部，業如前述，凡此，均難逕認原告游曾雪就系爭A10 房地所有權確具有全部權利；此外，原告游曾雪就其所主張就系爭A10 房地具有全部所有權乙節，亦未再提出其他證據以供本院調查，且於本院審理中自承：伊雖主張就系爭A10 房地有全部權利，惟依相關卷證資料僅能證明至少有6/10權利等語（參見本院卷第170 頁背面），自難認原告游曾雪此部分之主張為可採，而應認原告游曾雪就系爭A10 房地所有權僅具有6/10之權利。
⑵基此，原告游曾雪依系爭合建契約、系爭附帶協議書及
其與曾貴英間之約定，就系爭A10 房地所有權既具有6/10之權利，則被告康晨公司於系爭A10 建物興建完成並辦理所有權第1 次登記後，依約即應將系爭A10 建物所有權應有部分移轉登記6/10予原告游曾雪及曾貴英；而如前所述，系爭A10 建物於95年11月7 日辦理建物所有權第1 次登記，登記權利人為被告康晨公司後，被告康晨公司隨即於同年月13日以交換為登記原因，將系爭A1
0 建物所有權應有部分各移轉登記3/10予原告游曾雪及曾貴英等情，如兩造不爭執之事實㈦所示，並有前述桃園縣土地建物異動清冊在卷可考，足見被告泰極公司、連康鈞抗辯被告康晨公司已履行依系爭合建契約所負移轉系爭A10 建物所有權應有部分之義務等語，核屬有據，堪予採信。是以，被告康晨公司既已履行依系爭合建契約所負之義務，則原告游曾雪先位主張系爭A10 房地已因被告康晨公司出售並移轉所有權登記予卓長蒼而致給付不能，並據此請求被告連帶賠償損害云云，於法尚有未合，自不應予准許。
⑶第按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物
之義務，民法第367 條定有明文。查被告康晨公司於95年11月13日以交換為登記原因，將系爭A10 建物所有權應有部分各移轉登記3/10予原告游曾雪及曾貴英後，原告游曾雪、曾貴英復於同年月23日以買賣為登記原因，將系爭A10 房地所有權上開應有部分復移轉登記於被告康晨公司名下等情，如兩造不爭執之事實㈦所示，並有桃園縣土地建物異動清冊在卷可查（參見本院卷第146頁），足見原告游曾雪備位主張兩造間就系爭A10 房地所有權上開應有部分具買賣關係存在乙情，應屬可採。又原告游曾雪主張被告迄未給付買賣價金，及本件買賣價金應以兩造不爭執之事實㈦所示卓長蒼買受系爭A10房地之金額830 萬元計算等節，於本院審理中始終未據被告表示爭執，且被告不惟未提出已給付買賣價金予原告游曾雪之相關證據資料，復亦自承現已無法尋得相關資料等語（參見本院卷第154 頁背面），則原告游曾雪備位主張依民法第367 條規定，請求被告連帶給付買賣價金等語，自屬於法有據。綜此，原告游曾雪就系爭A1
0 房地所有權既具6/10之權利，且業已將該等所有權應有部分出售並移轉登記予被告康晨公司，則原告游曾雪備位主張請求被告應連帶給付買賣價金498 萬元（計算式：830 萬6/10＝498 萬元），為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
㈡原告游曾雪主張依民法第226 條第1 項規定，請求被告連帶
給付如訴之聲明第2 項所示之金額7,583,200 元，為有理由：
⒈按民法第226 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由
致給付不能者，債權人得請求賠償損害」。故因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求損害賠償。本件被上訴人前訴請上訴人就附表一、二所示建物所有權移轉登記事件，前經法院判決被上訴人勝訴確定，但附表一、二所示建物，於被上訴人獲勝訴判決，欲聲請強制執行時，分別經其他債權人預告登記、併案假扣押、聲請本案執行、調卷拍賣或禁止處分登記，致被上訴人無從向主管地政機關辦理上開房屋之所有權移轉登記而給付不能，被上訴人自得本於民法第22
6 條第1 項之規定，請求上訴人賠償損害（最高法院94年度台上字第2164號判決意旨參照）。
⒉經查，依本件系爭合建契約第4 條之約定，原告游曾雪於
被告康晨公司、泰極公司興建完成後，得以分得系爭B4房地，而原告游曾雪於系爭B4房地所有權移轉登記於其名下前，即先由泰極公司以自身名義並以價金780 萬元，於10
1 年2 月4 日將該房地出售予原告陳聖元、陳金旺，並簽立系爭B4房地買賣契約，故原告游曾雪乃分別與被告泰極公司、康晨公司簽訂系爭協議書①②，約定由被告泰極公司直接將系爭B4房地所有權移轉登記予原告陳聖元、陳金旺，至買賣價金部分，則由原告陳聖元、陳金旺將前2 期款項匯入與原告游曾雪共同開立之聯名帳戶中，餘款則由原告陳聖元、陳金旺申貸之銀行直接匯入被告泰極公司之帳戶後，再由被告泰極公司轉入原告游曾雪指定之帳戶，嗣復於101 年5 月30日簽立系爭補充協議書延長被告給付上開款項期限至同年7 月10日前給付等情，業經兩造於本院審理中確認無訛，如兩造不爭執之事實㈡㈣㈤所示；惟於原告陳聖元、陳金旺支付第1 、2 期款230 萬元後，因系爭B4房地先係遭被告泰極公司之債權人詹文正向本院民事執行處聲請假扣押強制執行，後雖於102 年3 月26日具狀撤回執行之聲請，然旋又遭被告泰極公司之債權人中租迪和股份有限公司向本院民事執行處聲請強制執行，經本院於102 年6 月7 日以10 2年度司執字第12883 號辦理查封登記在案，故被告迄仍未依約辦理系爭B4房地所有權移轉登記，且原告陳聖元、陳金旺業委由律師發函解除系爭B4房地買賣契約，原告游曾雪並已將上開第1 、2 期款共
230 萬元返還原告陳聖元、陳金旺等情，亦經兩造於本院審理中確認如兩造不爭執之事實㈣㈤㈨所示，參以被告泰極公司於本院審理中亦自承此係因公司資金調度不佳所致，目前仍與債權人洽談和解等語（參見本院卷第69、151頁），足見原告游曾雪請求被告辦理系爭B4房地之所有權移轉登記，現確已處於給付不能之狀態，且係因可歸責於被告之事由所致，揆諸前揭法律規定及說明，原告游曾雪請求被告連帶賠償其損害即系爭協議書②所約定系爭B4房地折合7,583,200 元，於法有據，應予准許。
㈢原告陳聖元、陳金旺主張依渠等與被告泰極公司簽訂之系爭
B4房地買賣契約第9 條第3 項約定，請求被告泰極公司給付如訴之聲明第3 項所示之金額230 萬元，為有理由：
原告陳聖元、陳金旺主張渠等與被告泰極公司簽訂系爭B4房地買賣契約並支付第1 、2 期款230 萬元後，被告泰極公司屆期並未辦理系爭B4房地所有權移轉登記，故渠等遂委由律師以101 年10月9 日寬浩律字第0000000000號函催請被告泰極公司履約並負擔遲延給付責任，倘逾期仍未履行，則解除系爭B4房地買賣契約，並請求給付違約金，繼復以本件起訴狀送達重申解除系爭B4房地買賣契約之旨等情，業經兩造於本院審理中當庭確認如不爭執之事實㈣㈤所示；另被告泰極公司係因資金調度不佳，遂致系爭B4房地先後遭被告泰極公司之債權人聲請強制執行，現仍由本院以102 年度司執字第12883 號辦理查封登記在案，並因而無法依約辦理系爭B4房地所有權移轉登記等情，亦已如前述；則原告陳聖元、陳金旺依系爭B4房地買賣契約第9 條第3 項約定：「乙方（即被告泰極公司）如有違約不賣或不履行契約致甲方（即原告陳聖元、陳金旺）不能取得完整不動產時，即視為乙方（即被告泰極公司）違約，甲方（即原告陳聖元、陳金旺）得限期催告履行契約或表示解除契約，同時乙方（即被告泰極公司）應將所收之價款加倍返還作為違約罰金。」（參見本院卷第29頁背面），請求被告泰極公司給付違約金230 萬元，為有理由，亦應予准許。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。另按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。查系爭B4房地買賣契約第9 條第5 項既約定：「違約情事發生後，除依前4 款約定辦理外，無過失之一方並得請求損害賠償。」等語（參見本院卷第30頁），顯見同條第3 項之違約金約定應屬懲罰性質，揆諸前揭判例意旨，原告陳聖元、陳金旺就此部分之金額自得請求被告泰極公司給付遲延利息。從而，本件原告起訴請求被告給付買賣價金、債務不履行損害賠償及違約金，參依首揭法律規定，原告請求自起訴狀繕本送達之翌日，即被告康晨公司自102 年3 月19日起、被告泰極公司及連康鈞自102 年3 月8 日起（參見本院卷第46至48頁送達證書之送達日期），均至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，於法有據，亦應准許。
八、綜上所述，原告游曾雪依買賣及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付買賣價金498 萬元及損害賠償7,583,200 元，及原告陳聖元、陳金旺依系爭系爭B4房地買賣契約之約定，請求被告泰極公司給付違約金230 萬元，及被告康晨公司自102 年3 月19日起、被告泰極公司及連康鈞自10
2 年3 月8 日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，均應予准許；至原告游曾雪逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。又原告游曾雪敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 6 日
民事第一庭 法 官 陳振嘉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
書記官 林順成