臺灣桃園地方法院民事判決 103年度簡上字第2號上 訴 人 王卓漢訴訟代理人 李權宸律師
黃國雄律師被上訴人 陳明章訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年11月5日本院桃園簡易庭102年度桃簡字第590號第一審判決提起上訴，本院於103年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張及於本院補陳：㈠兩造於民國101年10月1日訂立「六福美食商場攤位租賃契約
書」（下稱系爭契約），約定由上訴人向被上訴人承租位於桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○號編號第2號之攤位店面（下稱系爭攤位），租期自101 年11月1日至103年10月31日止，每月租金新臺幣（下同）22,000元。詎料，被上訴人竟未告知上訴人系爭攤位位於林口特定區都市計畫第二種住宅區，不得經營餐館業，被上訴人之經營團隊成員即訴外人施慶然並於102年1月10日遭桃園縣政府以其在六福美食商場經營飲食店，違反「林口特定區計畫」土地使用分區管制要點第二種住宅區使用管制規定，依都市計畫法第79、80條之規定裁罰60,000元，是以，系爭契約係以不能之給付為契約標的，應屬無效。退步言之，縱認系爭契約非屬無效，亦屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人已於102年1月間解除系爭契約，爰依民法第216條、第246條、第247條、第226條、第256條、第260條之規定，請求被上訴人賠償101 年11、12月之租金44,000元、購買廚具之支出150,000 元、雇用員工支出之140,000元、裝置監視器及pos機支出之60,000元、食材之損失30,000元及無法營業所失利益440,000 元等語，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人864,000 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈡原審認定上訴人所經營者係「小吃攤」，似嫌速斷。蓋依桃
園縣政府102年1月10日府城行字第0000000000號函所示，本件被上訴人所出租之「六福美食廣場」涉嫌違反林口特定區計畫土地使用分區管制要點，遭桃園縣政府認定違規從事「餐館業」而被處以罰鍰60,000元，上訴人方知所承租之系爭攤位已無從經營，是原審上開所為之認定有不利於上訴人之推論，否則桃園縣政府之上開裁罰即屬違法？㈢又依99年11月變更林口特定區計畫第四次公開展覽書之「林
口特定區都市計畫」第二種住宅區使用管制規定，第二種住宅區不得經營餐飲業。本件「六福美食廣場」屬第二種住宅，因經營「餐飲業（按應為餐館業之誤載）」而受上開裁罰。且桃園縣政府上開函文內容係以被上訴人經營「餐館業」之美食街裁罰，認定「六福美食廣場」之營業方式為餐館業之模式，是上訴人之系爭攤位亦構成所謂「餐館業」而違法。另取得營利事業登記與是否得合法營業，分屬二事，二者間並無必然關係。況桃園縣政府查核「六福美食廣場」時，其未通過消防安檢，基於人身安全之考量，亦造成上訴人無法續租之重大事由等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人並不爭執於兩造契約關係結束前被上訴人曾提供系爭
攤位讓其經營餐飲業務，僅爭執被上訴人所提供之系爭攤位不合於相關規定，而有不合於契約本旨之情形。而系爭契約之名稱已載明「美食商場攤位」，被上訴人依法負有交付合於兩造締約本旨所定得作為經營餐飲之商業使用之攤位予上訴人之義務，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。然系爭契約並未約定被上訴人須提供可經營餐館業之攤位供上訴人使用收益，系爭攤位屬林口特定區計畫第二種住宅區內，依據變更林口特定區計畫土地使用分區管制要點之規定，系爭攤位雖不能經營餐館業，但仍可經營小型飲食店，且六福美食廣場中之其他攤販亦已取得營利事業登記，此為上訴人所不爭執，可證系爭攤位尚得經營小型飲食店，又衡情以攤位所經營之飲食業應屬於規模較小之飲食業，是肯認被上訴人確有依約提出給付，僅給付之內容不符合上訴人之主觀期待，難謂被上訴人所提供之租賃物有何不合系爭契約本旨之處，故被上訴人既能提出給付，縱提出之給付不合債之本旨，亦與民法第246 條所稱之標的不能之情形無關，上訴人自不得依民法第247 條規定請求損害賠償。況被上訴人既已依約交付合於兩造締約本旨之標的物供上訴人經營，則本件即無給付不能之情事，上訴人以被上訴人交付之系爭攤位無法經營餐館業，依民法第226 條等規定請求被上訴人負損害賠償責任，即乏所據。且系爭契約第10條已明文約定：「乙方（即上訴人）與顧客之間買賣交易行為及營業稅等問題，一切責任由乙方自行負責與甲方（即被上訴人）無關」等語，足見系爭攤位能否申請營業登記，與被上訴人無涉。另上開管制要點之規定僅提及不得經營餐館業，上訴人卻擴張解釋為不得經營「餐飲業」，已有誤導鈞院之嫌。
㈡再依上訴人所承租之系爭攤位面積及規模甚小之情，堪認系
爭攤位於兩造約定之初，被上訴人即知悉承租之用途在於經營小規模之小吃店，而非大規模之餐館業，否則焉有可能每月租金僅為22,000元？又桃園縣政府上開函文內容為訴外人施慶然可能涉嫌違規從事餐館業，請其於文到10日內陳述意見，並無法證明訴外人施慶然事後確實因此遭裁罰60,000元，上訴人若就此無法舉證以實其說，則其主張即無可採。甚且，桃園縣政府上開函文與本件上訴人主張給付不能之損害亦無關聯，給付不能與否應視系爭契約約定被上訴人應提供之給付內容而予以判定。此外，本件六福美食廣場之樓地板面積未達500 平方公尺，依都市計畫法臺灣省施行細則第15條之規定，自毋須取得消防安檢，且有關桃園縣政府曾就六福美食廣場以消防安檢未過為由，而為相關行政處分，亦未見上訴人就此為舉證，尚難憑其片面陳述，即認可採。
㈢復以，兩造已於102年1月間合意終止系爭契約，並就契約關
係結束之相關權利義務已為約定，則兩造契約關係結束後，亦無許上訴人再請求相關損害及日後可能之獲利之理。原審已認定上訴人雖主張於102年1月間曾在被上訴人辦公室「解除」系爭契約，惟當時兩造約定之內容為系爭契約之租期是時解消，上訴人不再向被上訴人請求請求返還已收取之租金，上訴人並遷讓系爭攤位，上訴人所給付之押租金用已抵償上訴人未給付之租金及電費後，被上訴人將其餘額返還予上訴人等，故可見系爭契約並無溯及至訂約時失其效力，而僅是嗣後失效，系爭契約應係於102年1月間由兩造合意終止，非由上訴人單方解除，且兩造並就系爭契約所衍生之權利義務為上開內容之和解，縱認上訴人對被上訴人有損害賠償請求權，亦因拋棄而消滅，自不容上訴人事後反悔。是以，本件系爭契約既經兩造合意終止，則上訴人請求被上訴人應給付22個月之獲利共440,000元，即不足為採。
㈣至上訴人請求賠償之部分，上訴人於101 年11月至12月間有
使用系爭攤位使用收益，自不得請求租金之損害；購買廚房器具用品部分仍有殘餘價值存在，應予扣除；雇用員工部分上訴人已獲得勞工相對之勞務給付，並無損失；食材部分業已提供客戶食用，亦無損失；所失利益之計算方式無據等語置辯。
三、原審審理後為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人864,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造於101年10月1日簽訂系爭契約，被上訴人將其所有系爭攤位出租予上訴人使用，租期自101年11月1日至
103 年10月31日止，每月租金22,000元。系爭契約存續期間，訴外人施慶然於102年1月10日遭桃園縣政府以其在六福美食商場經營飲食店，違反「林口特定區計畫」土地使用分區管制要點第二種住宅區使用管制規定，依都市計畫法第79、80條之規定，裁罰60,000元等情，有系爭契約、桃園縣政府102年1月10日府城行字第0000000000號函等件為證（見本院102年度司促字第7901號卷第10-14頁），且為被上訴人所不否認，堪信屬實。
五、得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人應提供租賃標的物之合法使用，以使上訴人能經營餐館業，惟嗣後系爭攤位卻因不符合土地使用分區管制要點之規定而遭行政裁罰命令停用，是被上訴人未依系爭契約之本旨提供合於約定得作為經營餐館業使用收益目的之租賃物，顯係以不能之給付為契約標的，系爭契約應為無效，被上訴人應賠償其所受之損害等語，並提出桃園縣政府102 年1 月10日府城行字第0000000000號函；惟為被上訴人所否認，且以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭攤位不能經營餐館業一節，對上訴人而言，是否屬民法第246 條所稱給付不能？上訴人依民法第247 條規定請求賠償，是否合法有據？㈡系爭攤位不能經營餐館業一節，對上訴人而言，是否構成給付不能？上訴人主張解除系爭契約，並請求違約賠償，是否合法有據？經查：
㈠系爭契約非有民法第246 條所稱給付不能之情事存在，上訴人自不得依民法第247 條請求賠償：
⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。次按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，固為民法第246條第1項前段所明定，惟其所謂不能之給付，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，即客觀之不能，且係自始之不能給付而言，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113 條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226 條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。所謂不能之給付，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意（最高法院87年度臺上第281 號判決、88年度臺上字第2023號判決意旨參照）。又給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言；亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是（最高法院95年臺上字第2010號、94年臺上字第1963號裁判要旨可資參照）。本件兩造係就系爭攤位訂定租賃契約，是以，出租人（即被上訴人）之主給付義務係交付攤位，而承租人（即上訴人）之主給付義務為交付租金，果兩造間有上訴人所主張出租人應將租賃標的物保持符合經營餐館業所需之使用、收益目的之約定，應屬為確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足之從給付義務。系爭契約名稱既已明確記載為「美食商場攤位」，則被上訴人自應負有交付合於兩造締約本旨所定得作為經營餐飲之商業使用之攤位與上訴人之義務，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。
⒉次查，系爭契約名為「六福美食商場攤位租賃契約書」，其
租賃條件第1 條約定租賃標的物所在地及範圍（即桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○號1樓之編號第2號攤位店面），第2條為租賃期間（自101年11月1日起至103 年10月31日止共計24個月），第3條為租金及給付之時間，第4條為押租金之規定，第5條為管理電費之規定，第6 條為禁止轉租之約定，第7條為租賃期間屆滿續約之約定，第8 條為進場營業所應遵守之公共規則，第9 條為租賃期間屆滿後雙方權利義務之約定，第10條為稅捐之扣繳，第11條為未盡事宜之補充規定（見本院102年度司促字第7901號卷第10-12頁），是通觀契約條文，系爭攤位係承租作經營美食相關之用，惟並未特別約定必須符合公共安全法規或土地分區使用。
⒊又依系爭攤位所在之桃園縣○○鄉○○○路○○○ 巷○○號建物
之變更使用執照所示，該建物為第二種住宅區，變更後面積為489.13平方公尺、75.87平方公尺合計565平方公尺（見原審卷第64-65 頁），且參以內政部100年10月所擬定並於100年11月9 日以府城都字第0000000000號公告實施之變更林口特定區計畫（第三次通盤檢討─內政部都委會第760 次會議審議通過部分）書，其中表十五之第8 條規定：「本特定區土地及建築物之使用其性質、用途分為下列各組：…（十三）第十三組：日用品零售或服務業①小型飲食店。…（十四）第十四組：一般零售或服務業㊷餐館、茶藝館、茶室。」、第15條規定：「第二、三、四種住宅區內得為下列各組土地及建築物之使用：…（十二）第十三組：日用品零售或服務業，限於建築物第1層及地下1層使用。（十三）第十四組：一般零售或服務業：但1 、40、41、42目除外，並限於建築物第1 層及地下1 層使用。」等語，有上開計畫書影本1份在卷可憑（見原審卷第66-69 頁）。是依上情，本件系爭攤位屬林口特定區計畫第二種住宅區內，系爭攤位仍得為「小型飲食店」之使用，且六福美食廣場中之其他攤販並已取得營利事業登記等語（見原審卷第67-69 頁、第24頁），並為上訴人所不爭執，足見系爭攤位雖無法經營餐館業，但仍得經營小型飲食店一節，堪以認定。又餐館業與小型飲食店均為提供飲食與顧客之商業服務，僅規模大小之區別，而系爭契約已約明出租之標的為攤位，衡情以攤位所經營之飲食業應屬於規模較小之飲食業，系爭攤位既得用以經營小型飲食店，則難認被上訴人所提供之租賃物有何不符合系爭契約本旨之處。
⒋再查，原審於102年7月23日函詢桃園縣政府已取得商業登記
之申請人，是否仍可能因違反「特定區計畫」之土地使用分區管制而受裁罰及林口特定區計畫第二種住宅區內，是否可進行餐館業等二事（見原審卷第26頁），嗣桃園縣政府城鄉發展局於102年7月30日以桃城行字第0000000000號函於說明
二、三分別記載：「該登記所在地係法律關係之準據點，為商業文件收送之主事務所，且商業實際營業場所以登記商業所在地為限，並應符合都計、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法令規定。」、「又依101年5月28日公告實施變更林口特定區計畫（第三次通盤檢討─內政部都委會第754次會議審議通過部分土地使用分區管制要點，第15條、第二、三、四種住宅區內得為下列各組土地及建築物之使用：（摘略）（十三）第十四組：一般零售或服務業：但第11、40、41、42目除外，並限於建築物第1層及地下1層使用及面臨12公尺寬以上計畫道路。」又第8 條、本特定區內土地及建築物之使用其性質、用途分為下列各組：…（十四）第十四組：一般零售或服務業：…⑪燃煤（煤、煤油、煤球、焦炭、瓦斯）及相關器具。…㊵家畜醫院。㊶超級市場。㊷餐館、茶藝館、茶室。故林口特定區計畫案第二種住宅區經營餐館業不符上開管制要點之規定。」（見原審卷第28頁），而上訴人亦於本院102 年9月2日言詞辯論期日中陳稱：「（法官問：對於本院依職權詢問桃園縣政府城鄉發展局，回函結果為系爭攤位之所在地係屬林口特定區之第二種住宅區，而無法經營餐館業，但得經營小吃業，有無意見？原告（即上訴人）訴訟代理人答：沒有意見。」（見原審卷第31頁背面之同日言詞辯論筆錄），可徵上訴人對於系爭攤位可經營小型飲食店之情，亦不表否認，自難謂系爭攤位有給付不能之情事。
⒌上訴人另主張原審認定其經營者為小吃攤云云，容有誤會。
蓋因原審係依「林口特定區計畫」土地使用分區管制要點之規定判斷被上訴人出租之系爭攤位是否合於系爭契約所約定之使用、收益目的，要非逕為小吃攤之論斷。是稽諸上開說明，系爭攤位既得經營小型飲食店，即無未能經營美食攤位之餘地，故系爭攤位既為經營餐飲之商業使用之攤位，應認本件並無給付不能之情事，則上訴人此部分之主張，洵無足取。
⒍上訴人所提桃園縣政府102 年1 月10日府城行字第000000
0000號函部分，觀之函文內容，係針對位於桃園縣○○鄉○○○路○○○ 巷○○號1 、2 樓之「六福美食廣場」涉嫌違反「林口特定區計畫」土地使用分區管制要點之規定，命為現場負責人之訴外人施慶然於文到10日內就此違規事件陳述意見，且函文之說明欄載明：依行政罰法第42條、本府聯合查報小組101 年12月25日稽查現場紀錄表及龜山鄉公所101 年12月25日桃龜鄉城字第0000000000號函辦理；旨揭地點屬「林口特定區都市計畫」第二種住宅區，臺端涉嫌違規從事餐館業，已違反「林口特定區計畫」土地使用分區管制要點第二種住宅區使用管制規定，特此通知，請於文到10日內就旨揭違規事件陳述意見；前開違規土地面積約1134平方公尺，如逾期視為放棄陳述意見之機會，本府將逕依都市計畫法第79條規定查處罰鍰60,000元；請立即停止非法使用等語（見本院卷第13頁）。因此可知，上開函文並非就承租系爭攤位之上訴人予以裁罰，且係認定「六福美食廣場」涉嫌違反土地使用分區管制要點關於不得經營餐館業之規定。而觀諸桃園縣政府工商發展局於103 年3 月10日以桃商輔字第0000000000號函所檢附上開101 年12月25日六福美食廣場稽查現場紀錄表之內容，其上載有「市招名稱：六福美食廣場，稽查日期：101 年12月25日，營業地址：桃園縣○○鄉○○○路○○○ 巷○○號1 、2 樓，登記名稱：申請中，實際營業項目：
各式餐館業、美髮業，負責人：施慶然、潘承澤，檢查人員：陳武雄等資料（見本院卷第57頁）；另據證人陳志明即桃園縣政府城鄉發展局之承辦人員於103 年3 月19日準備程序期日到庭證稱：稽查現場營業項目為各式餐館業、美髮業，稽查後稽查結果送權責單位，請各單位依權責酌處，六福美食廣場為林口特定區都市計畫第二種住宅區，依林口特定區都市計畫管制要點之規定，第二種住宅區不得從事餐館業，方於稽查後依都市計畫法做裁處，且上訴人從事餐館業違反林口特定區都市計畫，當初給予陳述機會，只是當時沒有人表示意見等語（見本院卷第59-60 頁之同日準備程序筆錄）；證人陳武雄即桃園縣政府工商發展局之稽查員亦到庭證稱：因為被上訴人經營之營業地點為單一之門牌號碼，稽查紀錄表上有現場負責人之簽名，整個廣場有點餐，所以認定整個六福美食廣場營業範圍為餐館業，國稅局課稅時會認定餐館業或是小型飲食店，且現場還有一個管理中心，故明確認定不屬於小吃店之範圍，而於101 年12月25日稽查當時尚未辦妥商業登記，我就請他們陳述意見，並在限期內辦妥商業登記，我的權責就是他們沒有辦商業登記，他們是否有違規使用情事為城鄉發展局之權責，現已辦理東大門小菜館之商業登記，依商業登記法之規定即可經營餐館業，但是否符合其他法規，如都市計畫法、建築法、消防法規等即非其權責，又稽查當時沒有對於所給予之函文載明營業面積1000多平方公尺與使用執照上所載面積500 多平方公尺之不同為認定，但認定為餐館業與營業面積大小無必然之關係等語（見本院卷第81-82 頁之103 年4 月10日準備程序筆錄）。是可見桃園縣政府於101 年12月25日進行稽查時，稽查人員即證人陳武雄係因被上訴人斯時未辦理商業登記認定違規，相關權責單位亦就「六福美食廣場」是否有不得經營餐館業之違規使用一節為認定，然裁罰與否涉及小型飲食店與餐館業之區分標準；又依被上訴人所申請之商業登記資料所示，東大門小菜館之營業項目其中一項為F501060 餐館業，此有系爭攤位之商業登記抄本1 份在卷可考（見本院卷第87頁），再根據經濟部88年4 月7 日經（88）商字第00000000號公告增列公司行號營業項目代碼表，增列營業項目代碼及業務別為501060餐館業，其定義及內容為凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業。如中西式餐館業、日式餐館業、泰國餐廳、越南餐廳、印度餐廳、鐵板燒店、韓國烤肉店、飯館、食堂、小吃店等。包括盒餐；並修正部分營業項目代碼及業務別，將其中F501010 餐廳業及F501020 小吃店業均刪除、合併為F501060 餐館業（見本院卷第88頁）。綜此，系爭攤位所在之建物既依林口特定區計畫土地使用分區管制要點之規定，屬於第二種住宅區，得為小型飲食店之使用，但不得經營餐館業，然上開公司行號營業項目代碼已將二者合併，則應如何區分餐館業及小型飲食店？衡以上訴人承租之系爭攤位究否為餐館業或小型飲食店而予以裁罰，行政機關本即有其裁量權限，本院無從干涉，並應予以尊重，故當事人倘就此認定結果有所爭執，應另循其他途徑以為救濟。惟縱使如此，尚無法推翻本院前開就系爭攤位所在建物得經營小型飲食店所為本件無給付不能情事之認定，更不影響本件判決之結果。
⒎承上所述，被上訴人既確實能提供至少符合系爭契約所載之
承租標的，即門牌號碼為桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○號1樓之編號第2 號之系爭攤位與上訴人，而已交付合於約定使用收益之租賃物，堪認已履行其給付之義務，故本件自無給付不能之問題。況且，系爭攤位尚非不得作為經營小型飲食店之使用，益徵本件並無上訴人所主張自始客觀給付不能之狀態，亦即兩造間之系爭契約並非無效，當屬有效存在。揆諸前揭說明，上訴人以被上訴人交付系爭攤位無法經營餐館業，依民法第246條第1項規定系爭契約應屬無效，被上訴人並應依民法第247 條規定賠償其損失云云，均非有理。㈡又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第1項、第2項、第256條、第259條、第260條及第216 條分別定有明文。又按民法第226條第1項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果；給付為自始客觀不能者，法律行為當然無效，其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226 條規定，請求債務人賠償損害（最高法院90年度臺上字第2149號、92年度臺上字第2786號判決意旨參照）。本件被上訴人所提供之系爭攤位符合系爭契約本旨，可供用以經營小型飲食店，業如前述，則被上訴人自兩造締結系爭契約後，即依約提供系爭攤位供上訴人使用收益，殊難謂有何給付不能之情事，是上訴人據此主張解除系爭契約，並請求違約賠償，洵屬無據。
㈢系爭契約業經兩造合意終止：
末按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異，最高法院23年上字第3968號判例可資參照。查本件上訴人固主張於102年1月間曾在被上訴人辦公室「解除」系爭契約，惟當時兩造約定之內容略為系爭契約之租期至是時解消，上訴人不再向被上訴人請求返還已收取之租金，上訴人遷讓系爭攤位，上訴人所給付之押租金用以抵償上訴人未給付之租金及電費後，被上訴人將其餘額返還與上訴人，已據兩造陳明在卷（見原審卷第56頁背面、第57頁背面之102 年10月21日言詞辯論筆錄、本院卷第107 頁之103年7月31日言詞辯論筆錄），足見系爭契約效力之解消並無溯及至訂約時失其效力，而僅是嗣後失其效力，且雙方並就往後權利義務關係之消滅有所約定，揆諸前開最高法院判例，系爭契約應係於102年1月間由兩造合意終止而消滅，而非由上訴人片面解除。又無論兩造於合意終止系爭契約時，上訴人是否已拋棄伊對被上訴人之損害賠償請求權，被上訴人所提供之系爭攤位既合於系爭契約之本旨，並無給付不能之情事，詳如前述，則兩造間合意終止系爭契約後，亦難認上訴人對被上訴人有何損害賠償請求權存在，併此敘明。
㈣基上，綜觀系爭契約之條文，並未特別約定租賃物必須符合
公共安全法規或土地分區使用之相關規定，系爭契約約定租賃之標的為被上訴人訂約時將系爭攤位供作飲食業使用並經營之狀況，而被上訴人依此將系爭攤位之狀況交付予上訴人，即交付合於系爭契約約定使用收益之租賃物。是以，本件兩造所定之系爭契約並無不能履行或給付不能之情形，則上訴人即無從據以民法第246、247、226、256、260 等規定請求被上訴人賠償損害。
六、綜上所陳，上訴人既無法證明系爭契約有何以不能之給付為契約標的致契約無效情事，或被上訴人有何給付不能而得請求被上訴人賠償之情形，且被上訴人並無給付不能之情事，業經本院認定如前，故上訴人起訴被上訴人應給付864,000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬於法無據，而不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
民事第三庭 審 判 長 法 官 黃漢權
法 官 毛松廷法 官 陳添喜正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
書記官 史萱萱