臺灣桃園地方法院民事判決 103年度勞簡上字第8號上 訴 人 燊蒲工程有限公司法定代理人 張玉莉被 上訴人 謝發熹上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國103 年
3 月9 日臺灣桃園地方法院中壢簡易庭102 年度壢勞簡字第31號第一審判決提起上訴，於103 年12月2 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣捌萬叁仟玖佰玖拾叁元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人經上訴人燊蒲工程有限公司（下稱上訴人公司）之實際負責人范憲橙面試後，自民國101年11月1 日起受雇於上訴人公司，擔任水車司機，每月工資為新臺幣（下同）2 萬7000元，自102 年2 月14日起，被上訴人工作內容調整為植栽養護（除草、修剪、澆水、施肥），工資調整為每月5 萬元，於苗栗縣政府驗收通過後另發給
1 萬5000元之獎金。於102 年5 月14日范憲橙向被上訴人表示因上訴人公司向苗栗縣政府請領款項，需耗時6 至9 個月，要求被上訴人之工資延後6 至9 個月發給，被上訴人表示不同意，范憲橙即告知被上訴人翌日起不用上班。被上訴人認上訴人片面變更勞動條件及終止勞動契約均無理由，於翌日（15日）向勞工保險局查詢後，始知上訴人公司竟於101年11月19日始為被上訴人投保勞工保險，投保薪資以2 萬4000元投保，更於101 年12月6 日擅將被上訴人退出勞保。被上訴人於102 年5 月30日勞資協議時，主張依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 款「僱主不依勞動契約給付工作報酬」及第6 款「僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定終止兩造之勞動契約，並請求給付工資、資遣費等分述如下：
（一）102 年5 月間工資：3 萬7581元（計算式為：5 萬元/31（日）×14（日）＋1 萬5000（驗收獎金）＝3 萬7581元）。
（二）102 年4 月間工資：2930元。被上訴人非兼職人員，無應扣除補充保費情事，上訴人公司給付被上訴人102 年4 月工資中，擅自扣款2930元顯無理由。
（三）預告期間工資：1萬6667元。被上訴人任職總期間計6 個月又14天，類推適用勞動基準法第16條第1 項第1 款繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之規定請求（計算式為：5 萬/30 （日）×10（日）＝1 萬6667元）。
（四）資遣費：9989元。
1、勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。又勞工退休金條例第12條第1 項規定所稱之「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。
2、被上訴人工作年資自101 年11月1 日起至102 年5 月14日止，為6 個月又14天，適用勞工退休金新制，離職前6 個月之平均工資為3 萬7197元（101 年11月13日至102 年5月14日之6 個月應領工資為22萬2432元，除以6 ，平均工資為3 萬7072元），依上開規定可請求上訴人給付資遣費9989元（計算式為：[ 6/12＋（14/30 ×1/12）] ×1/2×3 萬7072元＝9989元）。
（五）無法請領失業給付之損害：21萬4500元。上訴人公司於101 年12月6 日擅將被上訴人退出勞保，以致被上訴人主張依勞動基準法第14條第1 項第5 款及第6款非自願離職之情形，無法請領失業給付，爰依就業保險法第38條第1 項及民法第184 條第2 項規定請求上訴人公司賠償相當於離職前六個月平均月投保薪資60% ，共計6個月之失業給付21萬4500元（計算式為：〔〔（2 萬7600＋2 萬7600＋2 萬7600＋4 萬3900＋4 萬3900＋4 萬3900）/6（月）×60％×6 （月）＝21萬4500元）。
（六）綜上，被上訴人共請求28萬1667元（計算式為：3 萬7581元﹢2930元﹢1 萬6667元﹢9989元﹢21萬4500元＝28萬1667元）。
（七）提撥勞工退休金：1萬3196元被上訴人自101 年11月起至102 年5 月14日離職日止，工作期間為6 個月又14天，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，上訴人公司應依提繳1 萬4060元（計算式為：〔（2 萬7600＋2 萬7600＋2 萬7600＋4 萬3900＋4 萬3900＋4 萬3900＋（4 萬3900×14/31 ））〕×6 % ＝1 萬4060〕，惟上訴人公司僅提繳864 元，尚應補提繳1 萬3196元至被上訴人勞工退休金專戶。爰依給付工資、資遣費、預告工資、無法請領失業給付之損害及提撥勞工退休金之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人28萬1667元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）上訴人應為被上訴人提繳1 萬3196元至被上訴人之勞工退休金專戶。
二、上訴人則以：被上訴人與上訴人公司間之勞動契約於101 年12月6 日合意終止，被上訴人嗣後係范憲橙所僱用，非屬上訴人公司之員工，而范憲橙與上訴人公司間另有承攬勞務之人力資源契約，故被上訴人不得向上訴人公司請求。縱認被上訴人與上訴人公司間之勞動契約，未於101 年12月6 日終止，則被上訴人之各項請求，亦無理由，茲詳述如下：
（一）被上訴人與上訴人公司間之勞動契約已終止：
1、被上訴人雖於101 年11月1 日起受雇於上訴人公司，然因被上訴人在外欠債，為避免遭他人扣薪，乃要求上訴人公司將其退保，嗣因上訴人公司無法同意，兩造間乃於101年12月6 日合意終止勞動契約，此從上訴人公司之員工出勤紀錄表中，被上訴人於101 年12月6 日以後，均無在上訴人公司出勤之紀錄，即足證之。倘兩造間於斯時未有何終止勞動契約之意，為何自101 年12月6 日以後，即無被上訴人之出勤紀錄？
2、上訴人公司向來依法為勞工投保勞工保險，被上訴人雖陳稱上訴人公司遲至於101 年11月19日始為其投保，惟此乃被上訴人遲至於101 年11月19日始交付其駕照予上訴人公司，非上訴人公司故意遲延，此從出勤紀錄表101 年11月份僅能記載「小謝」，而無法記載被上訴人全名即可得知。
3、上訴人公司於101 年12月6 日將被上訴人退保，與前揭員工出勤紀錄表中被上訴人於101 年12月6 日起即無出勤紀錄，互核相符，足認上訴人公司係依兩造終止契約再將被上訴人退保。倘上訴人公司自始不願為被上訴人投保，上訴人公司豈須多此一舉於101 年11月19日為其投保，復旋於101 年12月6 日將其退保？
（二）被上訴人之勞動契約係存在與范憲橙間，而范憲橙係上訴人公司之承攬人，此有承攬契約書1 份可稽。依被上訴人所述，應認被上訴人之勞動契約係存在與范憲橙間，而非上訴人公司。
（三）縱認被上訴人與上訴人公司間之勞動契約，未於101 年12月6 日終止，則被上訴人之各項請求，亦無理由，茲詳述如下：
1、關於預告期間工資：僱主未依勞動基準法第16條第1 項規定之期間預告而終止勞動契約者，應給付勞工預告期間之工資，此為勞動基準法第16條第3 項所規定，而依勞動基準法第14條第1 項各款規定，由勞工終止勞動契約者，依同條第4 項規定，僅準用同法第17條規定，得向僱主請求給付資遣費，並不包含同法第16條第3 項規定之預告期間工資，倘勞工欲取得相當於同法第16條第1 項規定之預告期間工資，本得於其終止勞動契約之意思表示時附以生效之期限，僱主於此期間內仍須照付工資，而得取得相當於預告期間工資之效果，但若勞工不以預告方式終止勞動契約，而以即時終止方式終止勞動契約，自無另向僱主請求預告期間工資之理由。本件被上訴人既主張其依勞動基準法第14條第1 項5 、
6 款終止勞動契約，揆諸前揭說明，自不得請求預告期間工資。
2、關於無法請領失業給付之損害：
（1）投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之。就業保險法第38條第
1 項定有明文。而依就業保險法第11條第1 項第1 款規定，請領失業給付須具備：（1 ）被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，（2 ）具有工作能力及繼續工作意願，（3 ）向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。倘勞工並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因僱主未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1 項規定，請求僱主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。
（2）被上訴人依就業保險法第38條第1 項規定，請求上訴人賠償未能請領失業給付之損失，被上訴人應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損失。被上訴人雖主張已符就業保險法請領失業給付之要件，惟「被保險人有下列情形之一者，公立就業服務機構應拒絕受理失業給付之申請：一、無第13條規定情事之一不接受公立就業服務機構推介之工作」，就業保險法第15條定有明文，則依被上訴人所提證據，實難知悉媒合結果，倘媒合結果係不成功，則原因為何？是否為就業保險法第15條規定之情形？均有未明，難認已符合就業保險法請領失業給付之要件。
（3）依臺北市政府勞動局網頁所示，申請失業給付之申請人若擔任事業單位負責人、董事、及監事，不具失業勞工身份，不得領取失業給付。本件被上訴人於102 年7 月間即擔任莉園園藝有限公司之法定代理人，並為該公司之唯一董事，此有經濟部中部辦公室公司登記資料查詢1 份可稽，且該公司亦於102 年8 月13日、同年8 月21日及103 年1月8 日標得苗栗縣綠美化養護工程，則被上訴人顯非失業勞工，且其未能至其他公司工作（即未能媒合成功），顯係因其自行設立公司並須執行其標得高達300 萬元以上工程之結果，顯不符失業給付之要件等語置辯，並聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判命上訴人應將給付被上訴人9 萬3288元（即工資4 萬
511 元、資遣費9877元、無法請領失業給付之損害4 萬2900元）本息，及應提繳1 萬3196元至被上訴人之勞工退休金專戶，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分均廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人敗訴部分未據聲明不服而確定，其於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本院協助兩造整理爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項
1、被上訴人經范憲橙面試後，於101 年11月1 日起受雇於上訴人公司，擔任水車司機，每月薪資為2 萬7000元。上訴人公司於101 年11月19日為被上訴人投保勞工保險，於10
1 年12月6 日將被上訴人退出勞工保險。上訴人公司與被上訴人於101 年11月1 日至101 年12月6 日成立僱傭契約。
2、被上訴人之工作地點及內容為苗栗縣○○○○○道○號內之交流道灑水工作。
3、被上訴人之薪資均是以匯款方式給付，如原審卷第14頁所記載。
（二）爭執事項於101 年12月6 日後，被上訴人係與上訴人或范憲橙成立僱傭契約？
五、得心證之理由
（一）證人王華銘於原審審理時結證稱（見原審卷第111 頁背面至114 頁背面）：
1、於101 年8 月至102 年4 月間任職上訴人公司，負責園藝景觀維護，工作地點為苗栗縣香山、大山、後龍、通霄、苑裡、三義等交流道，與被上訴人是同事，被上訴人是受雇上訴人公司，被上訴人工作內容先是灑水，後改在苗栗縣通霄、苑裡等交流道處從事景觀維護，上訴人公司老闆范憲橙會到場監督。至上訴人公司上班前，我在桃園大榮人力仲介公司上班，因范憲橙到我公司調工，范憲橙提及苗栗標到工作，我才由范憲橙應徵至苗栗工作，范憲橙有說明是受雇於上訴人公司，每月工資2 萬4000元，因我欠銀行款項，若參加勞保、健保會遭扣款，遂與范憲橙談好不加入勞健保，工資由范憲橙以現金支付。
2、被上訴人工作是灑水，若下雨不用灑水，就支援拔草，我的工作是拔草、修枝、補種植栽，范憲橙有交代，除下雨天無工作可休息外，一個月可休息四天，若就醫請假需有證明，在上訴人公司請假不會扣薪。范憲橙有制定施工日報表，施工日報表是由帶班的徐先生寫，因此上下班不用打卡，原則上從施工日報表看不出來誰上班，102 年過年前，我與被上訴人一起工作，過年後被上訴人分出去做通霄、苑裡等交流道景觀維護，就沒一起工作。范憲橙與上訴人公司法定代理人張玉莉是夫妻，我上班時幾乎沒有與張玉莉接觸，工作內容都是聽范憲橙指揮。
3、被上訴人一個人負責通霄、苑裡等交流道景觀維護，負責除草、施肥、灑水、修枝，人力不足時，由范憲橙調動其他人支援，被上訴人負責這些工作約2 個月之後，我才離職。
（二）證人范憲橙於原審審理時結證稱（見原審卷第115 至121頁背面）：
1、自101 年7 月後承攬上訴人公司人力勞務、人事管理及專業知識之指導，我是上訴人公司就業資訊網站上聯絡人，因之前為上訴人公司員工，但與上訴人公司結束僱傭關係後，從事承攬。被上訴人於101 年11月間到上訴人公司上班才認識被上訴人，未面試被上訴人，上訴人公司徵人都透過網路登載，應徵者與張小姐聯絡，由張小姐為基本過濾及詢問後，再通知應徵者到指定地報告後上工，因為張小姐告知我被上訴人到職時間，我負責安排員工報到後之工作，被上訴人告知有卡債問題，不願意投保勞保、健保，所以才自上訴人公司離職，由我僱用擔任水車司機，工資與上訴人公司相同，至102 年2 月14日後，被上訴人告知想要多賺點錢，遂以合作方式，由被上訴人負責交流道工區除草、維護及人力，由我提供器材、工具，報酬為三個月一期，15萬加驗收獎金1 萬5000元，每月平均5 萬元，獎金於驗收合格後一次給付，若工作內容無法達到縣府要求，由我提供人力支援，被上訴人支付工資。
2、我以匯款方式給付被上訴人工資，上訴人公司傳給被上訴人如原證四之簡訊，十九工就是我支援的人力，必須由被上訴人支付工人鐘點費1 萬9000元，我認識王華銘，101年8 月底，王華銘到苗栗幫我工作，我沒告知王華銘是上訴人公司之員工。
3、0000000000是上訴人公司提供給我的公務電話，上訴人公司承攬101 年度苗栗縣台六線中央分向島蔓花生綠美化養護工程是我代表參與投標，被上訴人與王華銘所作的工作均是上訴人公司投標工程，我再向上訴人公司承攬，工程均已完工，台六線工程未包括被上訴人所述承攬範圍，承攬範圍包括國道三號、三義交流道週邊綠美化養護工程，十九工是102 年2 月14日至3 月底的支援人力，因被上訴人四月出國，我體諒被上訴人金錢用途，延至五月再扣除，102 年5 月14日驗收完畢後，因為被上訴人工作態度、表現還有要支付支援人力工資未支付，所以沒有給付驗收獎金，需重新討論調整合作模式，內容工資不變，但因縣府的合款時效拖長，所以給付時間相對延長，但被上訴人不同意，上開工程款縣府都已給付，撥到上訴人公司帳戶，我瞭解政府採購法規定工程不能轉包，被上訴人出勤不用打卡，如果需要支援，我會調動王華銘、夏德欽、徐治弘、蘇鳳琴等人支援，蘇鳳琴、夏德欽為上訴人公司正式員工，驗收獎金是我與被上訴人約定，驗收合格就給付驗收獎金，現在驗收合格，但還沒有給付驗收獎金。
（三）依證人王華銘之證述，以及不爭執事項第1 點所示，可知被上訴人係經范憲橙面試後，受僱於上訴人公司，102 年年過年前工作負責灑水，之後被上訴人一個人負責通霄、苑裡等交流道景觀維護，負責除草、施肥、灑水、修枝，人力不足時，由范憲橙調動其他人支援等節，堪予認定。再依被上訴人所提出范憲橙之名片所示（見原審卷第9 頁），名片上載上訴人公司名義及范憲橙姓名，尚留有行動電話號碼0000000000號，而此行動電話號碼經范憲橙前揭證述，為上訴人公司所申辦，另依被上訴人提出上訴人公司就業資訊網站資料所顯示（見原審卷第71至72頁），上訴人公司刊登求職廣告聯絡人明確記載范憲橙，且自苗栗縣政府101 年度苗栗縣台六線中央分向島蔓花生綠美化養護工程決標公告上所載（見原審卷第91至92頁），得標廠商電話亦為行動電話號碼0000000000號，且范憲橙尚需調動上訴人公司員工，可知范憲橙為上訴人公司實際負責人甚明，且據證人王華銘之前揭證述，被上訴人工作內容係受范憲橙指揮，范憲橙尚需調動人手支援被上訴人工作，倘非僱傭契約而為承攬契約，范憲橙何需調動人手支援被上訴人，亦徵被上訴人主張實際受僱於上訴人公司等節，尚非無稽。另觀諸被上訴人提出通聯紀錄（見原審卷第80至86頁背面），上訴人公司法定代理人張玉莉使用之行動電話號碼0000000000號，於102 年3 月1 日下午4 時47分傳送簡訊與被上訴人，於102 年5 月6 日上午10時23分與被上訴人通話，於103 年5 月6 日下午2 時8 分至2 時11分傳送二則簡訊與被上訴人，另於102 年3 月1 日下午5時51分，以上訴人公司電話號碼00-0000000號與被上訴人通話，倘如上訴人公司所抗辯與被上訴人無雇用關係，被上訴人係與范憲橙間存有承攬關係云云，則上訴人公司何需與被上訴人有所聯絡，並進而傳送如原證四所示之簡訊內容與被上訴人；末從財政部中區國稅局101 年度綜合所得稅各類所得資料清單所示（見原審卷第87頁），上訴人公司於101 年間給付被上訴人工資為5 萬4000元，已可認被上訴人於101 年12月仍受僱於上訴人公司，若如上訴人公司所抗辯兩造於101 年12月6 日終止勞動契約，則上訴人公司何需再給付12月間全部工資2 萬7000元，可知被上訴人與上訴人公司確存有僱傭關係甚明。
（四）上訴人公司公司抗辯不足採信之理由：
1、上訴人公司以101 年12月6 日將上訴人退出勞工保險，係因上訴人在外欠款受上訴人要求，然為上訴人所否認，雖證人范憲橙證述係因被上訴人有卡債問題要求退保云云，然如前所述，范憲橙既為上訴人公司實際負責人，與上訴人公司法定代理人又為夫妻，本件係與本身有利害關係，且范憲橙前開證述中，證述非由其應徵被上訴人，然依不爭執事項第1 點、被上訴人提出范憲橙名片及上訴人公司就業資訊網站資料所顯示（見原審卷第9 頁、第71至72頁），顯係由范憲橙應徵被上訴人，可見范憲橙不利被上訴人之證述，已有偏頗上訴人公司之情已難採信，上訴人公司此部分抗辯，除范憲橙之證述外，無其他證據可供證明，尚難採信。
2、上訴人公司另抗辯101 年12月6 日後之出勤紀錄均無被上訴人紀錄云云，依證人王華銘之證述，上開出勤紀錄乃由帶班徐先生所寫，原則上從施工日報表無法得知上班人員，但102 年過年前有與被上訴人一同工作等節，可知上訴人公司所提出上開出勤紀錄係上訴人公司徐先生單獨製作，出勤紀錄無從顯示何人實際工作，及兩造於101 年12月
6 日終止勞動契約等情，反依證人王華銘證述，可知王華銘有實際與被上訴人一同工作等節為真。
3、上訴人公司抗辯均依法為勞工投保勞工保險云云，然上訴人公司未就員工王華銘投保勞工保險、全民健康保險等節，業據證人王華銘證述甚詳，可知有無投保勞工保險，並非判斷勞動契約是否終止之要件，非謂無投保勞工保險則可推論兩造間勞動契約業已終止，上訴人公司抗辯，尚不足採信。
4、上訴人公司另抗辯依據交通○○○區○道○○○路局中區工程處大甲工務段103 年7 月25日中甲字第0000000000號書函及通報資料所示（見本院卷第46至61頁），被上訴人於102 年2 月15日至5 月14日間僅出勤14日，國道三號交流道在施工上相關單位均要求廠商進場、離場均需通報，若未通報經查獲，會扣點數及總工程款，上訴人公司此期間無任何違規紀錄，可證被上訴人供述每日均有出勤為不實在，所以被上訴人與范憲橙、上訴人公司為承攬關係云云，然查：依交通部上開通報資料顯示，上訴人公司於10
2 年2 月間，15日、18日、22日、28日在國道三號有出勤通報，但依被上訴人所提出上訴人公司施工日報表所載（見原審卷第73至79頁），該施工日報表上均清楚記載工程名稱、工作人數、工作時間、施工進度等，且依該施工日報表所載，被上訴人於102 年2 月間，於14日、15日、16日、18日、19日、20日、21日，二者在出勤日數上有所不同，本院認交通部上開通報資料所示，乃上訴人公司需通報避免行政上之處罰，非謂不通報即代表未進場施工，上訴人公司以此為辯，亦有誤會。
（五）綜上所述，本院認兩造間僱傭關係，未於101 年12月6 日合意終止，而上訴人公司於101 年12月6 日將被上訴人退保，業已違反勞工保險條例第6 條勞工強制保險之規定，而構成勞動基準法第14條第1 項第6 款雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，而被上訴人主張於
102 年5 月15日向勞工保險局查詢後始知悉上開情事，並於102 年5 月30日勞資爭議調解時，主張終止勞動契約等節，亦有勞工保險被保險人投保資料表、勞資爭議調解記錄在卷可查（見原審卷第11至12頁），亦未逾越同條第2項30日之除斥期間，則兩造之勞動契約應於102 年5 月30日終止。
（五）被上訴人之各項請求
1、102年5月間之工資：3萬7581元上訴人公司雖抗辯102 年5 月時，被上訴人係與證人范憲橙合作而非上訴人公司公司員工，如前所述，本院認兩造間為僱傭關係，且被上訴人與上訴人公司實際負責人范憲橙，另約定驗收完成需給付驗收獎金1 萬5000元，而此工程業經驗收完畢，此據證人范憲橙前揭證述甚詳，被上訴人請求102 年5 月1 日至14日之工資共3 萬7581元之部分，自屬有據，應予准許。（計算式為：5 萬元/31 （日）×14（日）＋1 萬5000元（驗收獎金）＝3 萬7581元）。
2、102年4月間之工資：2930元。被上訴人非兼職人員，無應扣除補充保費情事，上訴人公司公司於應付被上訴人102 年4 月份之薪資中擅自扣薪2930元顯無理由，被上訴人之請求為有理由，應予准許。
3、資遣費：9989元之部分
（1）勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。又勞工退休金條例第12條第1 項規定所稱之「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。
（2）經查，被上訴人自102 年5 月14日離職日起算（該日不計入），往前回溯6 個月止，其離職當月、前第1 、2 、3、4 、5 、6 月份之薪資，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付後，分別為【3 萬7581、3 萬1000、5 萬、3 萬8500、2 萬7000、2 萬2645、2 萬6176】元，將前第6 個月份之薪資按屆滿6 個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6 ，即為被上訴人之月平均薪資。據此計算，被上訴人之月平均薪資應為3 萬6927元（計算式為：（3 萬7581元+3萬1000元+5萬元+3萬8500元+2萬7000元+ 2 萬2645元+ （2 萬6176元×17÷30））÷6=3 萬6927元，元以下四捨五入）。
（3）被上訴人自101 年11月1 日至102 年5 月14日，資遣年資為6 個月又14天，新制資遣基數為0.2674（新制資遣基數計算公式：（（6 月+14 日÷31當月份天數）÷12) *0.5=0.2688），被上訴人得請求上訴人公司公司給付之資遣費為9927（計算式：3 萬6927元×0.2688資遣費基數，角以下四捨五入）。原審判決上訴人公司應給付之資遣費9877元，未逾前揭範圍內，並無違誤。
4、無法請領失業給付之損害：4萬2900元之部分被上訴人主張：上訴人公司公司於101 年12月6 日擅自幫被上訴人退出勞保，以致被上訴人主張依勞動基準法第14條第1 項第5 款及第6 款非自願離職之情形，無法請領失業給付，爰依就業保險法第38條第1 項及民法第184 條第
2 項規定請求上訴人公司公司賠償相當於離職前六個月平均月投保薪資60% 。上訴人公司則抗辯被上訴人於102 年
7 月16日已擔任莉園園藝有限公司之代表人，已不符合失業勞工之標準，不得請求失業給付等語。經查：
（1）投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之。就業保險法第38條第
1 項定有明文。而依就業保險法第11條第1 項第1 款規定，請領失業給付須具備：（1 ）被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上；（2 ）具有工作能力及繼續工作意願；（3 ）向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。倘勞工並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因僱主未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1 項規定，請求僱主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。
（2）被上訴人確於102 年7 月16日起擔任莉園園藝有限公司之代表人，此有公司登記資料查詢在卷可稽（見原審卷第13
9 頁），被上訴人亦不否認此情，堪信為真實。失業補助係為保障勞工失業期之生活必要，而被上訴人既能擔任公司負責人，其即非失業之勞工，自102 年7 月16日起請求失業補助，即無理由。則被上訴人請求102 年5 月31日離職至102 年7 月16日之失業給付損害為有理由。
（3）依就業保險法第16條第1 項之給付標準，失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資60% 按月發給。而因上訴人公司公司未依規定為被上訴人投保，故被上訴人離職六個月前之薪資應為5 萬元、5 萬元、5 萬元、2 萬7 千元、2 萬7 千元、2 萬7 千元，其投保級距應分別為5 萬600 元及2 萬7600元，被上訴人請求因4 萬3900元為投保最高級距，故得請求之損害為：3萬3605元（計算式為（2 萬7600元＋2 萬7600元＋2 萬7600元＋4 萬3900元＋4 萬3900元＋4 萬3900元）/6（月）/30 （天）×60％×47天＝3 萬3605元），餘此部分即無理由，應予駁回。
（4）上訴人公司抗辯被上訴人媒合情形不成功之原因可能無就業保險法第13條之情形，被上訴人仍不接受公立就業服務機構推介之工作，然就被上訴人提出之就業服務站之文件（本院卷第97至98頁），並未有記載被上訴人有何不接受公立就業服務機構推介工作之情形，應由上訴人公司舉證被上訴人有故意不接受公立就業服務機構推介之工作情形，故上訴人公司抗辯，並不可採。
5、提繳勞工退休金：1萬3196元被上訴人主張自101 年11月起至102 年5 月14日離職日止，為6 個月又14天，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，上訴人公司應依提繳1 萬4060元（計算式為：〔（2 萬7600元＋2 萬7600元＋2 萬7600元＋4萬3900元＋4 萬3900元＋4 萬3900元＋（4 萬3900元×14/31)〕×6 % ＝1 萬4060元〕，惟上訴人公司僅提撥864元，尚應補提繳1 萬3196元至被上訴人勞工退休金專戶。
經查，上訴人公司既與被上訴人間仍有勞動契約至102 年
5 月14日止，上訴人公司應為被上訴人提繳勞工退休金已如上述，而上訴人公司僅提撥864 元，亦有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（見原審卷第15頁背面），是被上訴人主張應依上開計算方式提繳差額1 萬3196元，為有理由，應予准許。
6、綜上所述，被上訴人請求3 萬7581元+2930 元+9877 元+3萬3605元共8 萬3993元範圍內為有理由，逾此部分即無理由，應予駁回。另上訴人公司應提繳1 萬3196元至被上訴人之勞工退休金專戶。
六、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。本件起訴狀繕本係於102 年7 月11日送達上訴人公司等節，有送達證書在卷可查（見原審卷第42頁），則被上訴人請求上訴人公司給付共8 萬3993元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及提繳1 萬3196元至勞工退休金專戶為有理由，應予准許。
七、從而，被上訴人依勞動基準法等規定請求上訴人給付短少給付之工資、資遣費、失業給付共8 萬3993元，及自102 年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予駁回；上訴人公司提繳勞工退休金1 萬3196元至被上訴人勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為附條件准、免假執行之宣告，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 游智棋法 官 謝憲杰正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 何伊羚