臺灣桃園地方法院民事判決 103年度小上字第34號上 訴 人即 原 告 惠名國際旅行社有限公司法定代理人 劉惠利被 上訴 人即 被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠上列當事人間請求給付契約價金差額事件，上訴人對於民國103年5 月23日臺灣桃園地方法院桃園簡易庭所為103 年度桃小字第
177 號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。其上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之25分別定有明文。且依同法第436 條之32第2 項準用第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，而判決有同法第469 條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468 條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以民事訴訟法第469 條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。又對於小額程序之第一審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟法第436 條之29第2 款明文規定。
二、次按，小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29定有明文。
貳、實體部分
一、上訴人（即原告）起訴主張：兩造於民國101 年12月間簽訂「101 年度冬季（甲）文康活動」勞務合約（下稱系爭契約），由伊承辦被上訴人101 年度文康活動，共分為2 梯次辦理。嗣被上訴人於102 年11月
6 日以桃廠行政發字第00000000000 號函通知伊於活動前7日應提供「活動企劃書」供審查，伊即安排102 年11月19日進行路勘，路勘當日、第1 梯次出團前、後、迄至第2 梯次履約完竣後，被上訴人皆未曾向伊表示異議，兩造業已以路勘方式實質合意兩梯次之旅遊行程第1 日（102 年11月22日及同年月29日）之晚餐地點，為路勘行程中及上訴人企劃說明書內容所載之「大台中餐廳」。伊既已履行系爭契約，被上訴人剋扣應給付伊之價款1 ％即新台幣（下同）15,798元，實屬無理由，爰依系爭契約及民法第227 條第1 項之規定，請求被上訴人給付短少之契約價金差額15,798元。並聲明：被上訴人應給付上訴人15,798元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：依兩造系爭契約工程說明書第5 條㈡膳食第4 點約定：「晚餐需於住宿飯店使用」。然上訴人履約事實為住宿地點在台中月眉福容大飯店，晚餐地點卻在大台中餐廳，違反契約約定至明。伊曾多次書面或口頭向上訴人提醒及異議，促上訴人依契約約定辦理，亦於102 年11月15日以桃廠行政發字第00000000000 號函告知上訴人：「第1 天晚餐地點與契約規定不符應予改善」等語。雖伊公司曾派人員與上訴人路勘，然路勘目的只為完整走1 次旅遊路線，至於履約內容是否符合契約規範，屬驗收事項，非路勘目的。上訴人履約本應符合契約，伊公司依契約規定自應給付上訴人之契約價金中扣除違約金15,798元，乃屬有據等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即上訴人（即原告）之訴駁回。嗣上訴人不服原判決提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人15,798元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、本件上訴人認為原審判決違背法令係以下列理由為據：被上訴人並未以餐值不符為由，主張上訴人有違約之情事，原審強行調查此不必要之證據，認上訴人違約，即有違民事訴訟法第286 條，辯論主義及適用法規不當之違誤；又兩造所簽訂之系爭契約第17條係以保全契約之證據為目的，而約定其契約須用一定方式，依最高法院28年滬上字第110 號判決意旨，自無民法第166 規定之適用，是以並不影響兩造間以路勘方式約定第1 日晚餐用餐地點為大台中餐廳之實質合意，另上訴人業已提出，經被上訴人審核完畢之「102 年1 月20日補正企劃說明書」，證明至少與被上訴人有默示合意之意思表示，而依兩造所簽訂之系爭契約第3 條第3 款約定，該合意具有優先原契約之效力，況被上訴人明知用餐地點為大台中餐廳，亦未來函表示異議，足徵兩造合意第1 天晚餐之用餐地點為「大台中餐廳」無疑，原審竟於無其他積極事證證明證人之意思表示不自由，亦未依民法第93條規定撤銷證人合意之意思表示，即逕自採信證人余盛全之證詞，此乃適用法規違反民法第105 條、第92條及最高法院21年上字第2012號判例意旨，其審判顯為率斷。為此，提起上訴。茲就上訴人主張是否有理由，分別判斷如下：
㈠本件上訴人提起上訴，指摘原審判決有違反民事訴訟法第28
6 條、第388 條規定之情形，已符合民事訴訟法第436 條之24第2 項之規定，其提起上訴，形式上即屬合法，合先敘明。
㈡按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中
認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條定有明文，次按除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，原審倘就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有任作主張之違法情形（最高法院60年台上2085號判例要旨可資參照）；又按民事訴訟之辯論主義，係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388 條規定自明。適用法律，則係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。其次在辯論主義下，當事人雖負有聲明證據及舉證之責任，惟法院對於證據之採酌，本可在法律所規定之職權行使範圍內自由評價，其得採摘之證據，不以負舉證責任之當事人所提出者為限（最高法院103 年度台上字第86號民事判決意旨、103 年度台上字第714 號民事判決意旨參照）。
本件上訴人主張原審調查第1 日晚餐之餐值，乃係強行調查與本件無關之待證事實，即有違辯論主義及適用法規不當云云，惟查：被上訴人於102 年12月26日以桃廠行政發字第00000000000 號函向上訴人說明，「因行程中未依工程說明書第5 條第2 項第4 款約定，於11月22、29日晚餐於住宿飯店內用餐，遂依合約契約書草案第11條第4 項之約定，罰扣15,798元」（見原審卷第53頁）；又所謂工程說明書第5 條第
2 項第4 款之約定，乃係以「每人（餐值）不得低於210 元」及「晚餐需於住宿飯店內使用」2 條件為系爭契約之最低履約義務（見原審卷第32頁反面），被上訴人既以此抗辯上訴人未依約履行，原審判決自當就餐值及晚餐之用餐地點2條件，加以審酌上訴人有無違反兩造契約約定之義務。次查，103 年3 月28日言詞辯論期日，被告（即被上訴人）訴訟代理人廖煥明稱：「原告應該按照契約來走，我們認為原告是惡意規避安排在福容飯店用晚餐…爭議的焦點就在住宿飯店及用餐地方…這個部分可以請證人余盛全說明」等語（見原審卷第149 頁），法官又問：「第一梯次旅遊回來之後，你們發現晚餐用餐地點與契約不符，有採取什麼行為嗎？」，證人余盛全答：「…原告的詹顧問我跟他講都講不清楚，我每次都跟他講要按照契約內容履約，他每次都模糊焦點，說你來看看啦一定比契約約定的福容飯店好等語…我問大台中餐廳人員晚餐一桌多少，餐廳人員告訴我一桌1,500 元，我還跟原告王兆烜說一桌只有1,500 元，為何不能提昇菜色，原告的王兆烜說含飲料、含酒已經2,500 元」，是以原審判決調查餐值為何，乃係為釐清上訴人有無惡意規避安排在福容飯店用餐，而違反兩造契約之義務，實難認被上訴人無此主張，則原審判決所為餐值之調查，難認有任作主張或違反辯論主義之違誤。
㈢至上訴人另主張，與被上訴人間有合意第一日晚餐地點為大
台中餐廳，原審判決未審酌證人余盛全空言為上訴人「被迫」選擇，復無其他積極事證證明其意思表示確實有受迫之不自由情事，且迄未撤銷該意思表示，即逕認證人所為之意思表示無效，及未依系爭契約第3 條第1 項、第3 項第3 款、最高法院29年上字第762 號判例，認定兩造於路堪時已合意
102 年11月22日晚餐、同年月29日晚餐地點為「大台中餐廳」，或認定於上訴人提交企劃說明書時兩造已默示合意上開晚餐地點為「大台中餐廳」部分云云。然證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定；且取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。本件原審綜具據證人余盛全之證詞，與其他間接（情況）證據，並本其認事、採證之職權行使，合法認定住宿及用餐地點乃旅遊行程品質關鍵之所在，並進而認定被上訴人無無故接受降低用餐品質之理。另認定上訴人於兩造簽訂系爭契約後片面以「企劃說明書」更改用餐地點部分，未經雙方依系爭契約第17條㈤約定，合意做成書面記錄，並簽名或蓋章，而無變更前開勞務合約內容之效力，於法並無違誤；況原審判決既已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，進而為上訴人有無違反兩造契約義務之認定，此屬事實審法院取捨證據、認定事實範疇，尚未見有何悖於論理法則及經驗法則之處，實難據以認定原判決有違背法令情事。
五、從而，本件原審判決並無上訴人所指違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認其上訴為顯無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第2 款之規定，不經言詞辯論程序，逕予駁回。
六、本件第二審訴訟費用，確定為如主文第2 項所示之金額。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之29第2 款、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第一庭 審判長 法 官 陳 清 怡
法 官 陳 振 嘉法 官 徐 培 元正本係照原本做成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 邱 仲 騏