臺灣桃園地方法院民事判決 103年度小上字第58號上 訴 人 郭旭強被 上訴人 胡淑玲上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103 年8 月15日本院中壢簡易庭103 年度壢小字第261 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文；又上訴狀內應記載上訴理由，表明一原判決所違背之法令及具體內容、二依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436 條之25亦定有明文可參。所謂判決違背法令，乃係指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468 條所明定，依同法第436 條之32第2 項之規定，為小額事件之上訴程序所準用。查本件上訴人提起上訴理由之一，係以原審經被上訴人之聲請而為一造辯論，有判決不適用法規或適用不當之違背法令，核其上訴理由，堪認已對於其所主張原審判決違背法令之情事為具體指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為形式上已具備合法要件。
二、次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款定有明文。
貳、實體方面：
一、上訴意旨略以：1.原審承審法官僅於第一次開庭時訊問上訴人「是否跟被上訴人有借貸關係？」，其餘則無，上訴人亦當庭陳以因太匆忙而未帶證據，下次庭期時可以帶等語，然原審仍以一造辯論而為判決，顯無視被告有發言舉證之權利，程序明顯違法。2.又原審係以上訴人未到場而為一造辯論判決，然該次庭期上訴人確實有到庭，非無正當理由不到庭，書記官及報到處人員均得為證，書記官尚告知上訴人稱：在14日判決之前均得陳報證據，惟上訴人雖於原審判決前陳報證據資料，原審判決竟隻字未提，僅以上訴人第一次開庭時之主張為據，判令上訴人應給付借款，此亦有違被告有舉證之權利。3.況被上訴人並未提出任何借據或證人，而其提出之錄音應僅具參考價值，不得為直接證據，原審判決以此認定兩造間有借貸關係，亦有違法令。4.兩造業於100 年間成立調解，應已具法律效力，而調解成立之後上訴人亦陸續轉帳予被上訴人，前後合計轉帳新臺幣（下同）56,000元，為此請求調閱調解內容以明事實。5.再以，上訴人請求之金額變更了二次，言詞前後不一，原審判決逕認定兩造間就95,000元應有合意云云，然上訴人已一再陳稱兩造間並無借貸之合意，僅係黃金贈與而已，法院判決應講究證據，才得以信服，原審判決亦有違背具體事實。6.被上訴人所提出之錄音檔案確已經過剪接，如「明明不是用借的，你一直說欠欠欠，你也有花，我也有花啊，這沒什麼誰欠誰，你懂嗎？」，其中一段錄音，上訴人一開口是談到黃金問題，亦即欠錢係因被上訴人贈與上訴人黃金，不還錢以索討黃金，然被上訴人所提出之錄音檔案中均無上開對白，明顯係以剪接作為有利於被上訴人之事實。7.末以，上訴人係用「給」，而非原審判決所指之「還」，且兩造講了十幾通電話，縱有「還」此字眼，亦係被上訴人選擇對其有利之2 通對話，故亦不應依此認定兩造間為借貸關係，且上訴人係不欲讓被上訴人繼續妨害家庭生活，始盡量配合被上訴人說詞等語。並依法提起上訴。
二、經核：原審係於本院103 年6 月9 日言詞辯論期日當庭諭知兩造於同年7 月28日下午2 時20分續行辯論程序，此有該日言詞辯論筆錄附於原審卷可稽，足認上訴人業經合法通知，從而上訴人因遲到之可歸責於上訴人之事由而未於上開言詞辯論期日到場與對造進行辯論，顯屬無正當理由而不到場，嗣經被上訴人之聲請而為一造辯論，於法並無不合。又原審判決內業已記載上訴人於原審之抗辯內容，並敘明判決被上訴人勝訴之理由，自非上訴人所指之判決不備理由；況兩造間究否成立消費借貸契約乃事實問題，而取捨證據認定事實則屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例參照）。原審判決既已詳載其認定兩造間成立消費借貸契約之理由，並據以認定上訴人應負清償消費借貸款之義務，核其適用法令，並無違誤之處，且證據之取捨，屬於事實審法院之職權，原審法院為判決時，既已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，上訴人此部分指摘僅係就事實審法院取捨證據及認定事實之職權行使，指摘其為不當，自不能認為原判決有違背法令之情事。
三、從而，本件原審判決並無上訴人所指違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認其上訴為顯無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第2 款之規定，不經言詞辯論程序，逕予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依同法第436條之32第1 項準用第436 條之19第1 項規定，確定上訴人應負擔之訴訟費用額為其已繳納之第二審裁判費1,500 元。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第二庭審判長 法 官 劉佩宜
法 官 游智棋法 官 何宗霖正本係按原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 楊淳如