臺灣桃園地方法院民事判決 103年度建字第33號原 告 嘉祐起重工程股份有限公司法定代理人 唐乾芳訴訟代理人 李偉誌律師複 代理人 錢紀安律師被 告 世紀鋼鐵結構股份有限公司法定代理人 賴文祥訴訟代理人 高鳳英律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾陸萬肆仟捌佰元，及自民國一百零三年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰叁拾陸萬肆仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴時僅請求被告給付新臺幣（下同）169萬2,034元，惟於訴狀送達後，另請求被告再給付47萬5,041 元（見本院卷㈠第93頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，為訴之變更，合於上揭法律規定。故原告所為訴之變更，核無不合，先予敘明。
二、原告主張：㈠原告前於民國98年7 月10日承攬被告「遠東百貨板橋購物中
心新建工程」，復於99年5 月12日簽訂「南勢角地下補強追加工程」（合稱系爭遠百案），並先後於99年12月15日、同年10月25日施作完成，復據被告驗收在案，依約原告得於被告經業主全案驗收完成及付款後，得請領10% 之工程保留款，共136萬4,800元；嗣被告業主即遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚營造）就遠百案全案驗收完成後，於102年4月已撥付工程款與被告，原告隨於同年6月6日向被告申請支付工程保留款，卻遭被告以工程有瑕疵為由拒不給付，實屬無據，原告仍得請求被告支付136萬4,800元。又原告於101年3月30日承攬被告「遠雄汐止創新研發科技中心鋼骨工程」（下稱系爭汐止遠雄案），並按月依實際施作數量進行估驗計價及向被告請款，惟被告以系爭遠百案有瑕疵為由，先後在第5期、第6期、第8期、第9期工程款共扣款32萬7,234 元，再以系爭汐止遠雄案工程有瑕疵為由，在第4期、第7期、第9期、第10期、第11期、第12期工程款另扣款47萬5,041元，皆屬無據，原告亦得請求被告如數支付積欠之工程款。
㈡縱原告就系爭遠百案確有工程瑕疵存在，但被告至遲於99年
12月經驗收而發現瑕疵，竟遲至102年5月方主張減少承攬報酬，已罹1 年之時效期間，不得主張之；復原告就系爭遠百案之工程保留款請求權，須待102年4月遠揚營造撥款後始得請領，該時系爭汐止遠雄案各期工程款請求權尚未發生，均無已達抵銷適狀，被告亟不得以工程瑕疵為由主張抵銷32萬7,234 元。是原告仍得向被告就系爭遠百案請求支付工程保留款136 萬4,800元，及系爭汐止遠雄案不當扣款32萬7,234元、47萬5,041 元，爰依系爭遠百案、汐止遠雄案契約及承攬之法律關係，訴請被告如數給付暨各該法定遲延利息等語。併為聲明：⒈被告應給付原告169萬2,034元（ 1,364,800＋327,234＝1,692,034），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉被告應給付原告47萬5,041 元，及自103年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告本願支付原告系爭遠百案工程保留款136萬4,800元，惟
原告於系爭遠百案工程期間，因鋼筋掉落砸毀鄰房，應由原告賠償4,100元、4,762元、2萬8,952元；又依工程慣例應比例分擔業主即遠揚營造之勞安清潔、安衛罰款3,000元、1萬1,000 元；復在遠揚營造分段估驗查核時，依比例擔負遠揚營造依工程習慣自行點工修繕瑕疵之3,000元、5,000元、 6萬4,400元、5 萬5,000元、14萬8,020元，合計32萬7,234元。則扣除原告應負之損害賠償、勞安清潔、安衛罰款及瑕疵修補費用32萬7,234元後，原告僅得請領103 萬7,566元，因此有賴原告提出申請，為給付兼需債權人之行為，故被告已將準備給付之事情通知原告，此係原告受領遲延所致，當不得向被告請求計付遲延利息。雖被告本擬在系爭汐止遠雄案中以應原告工程款主張抵銷前開扣款32萬7,234 元，然礙原告對此為時效抗辯，故改在系爭遠百案為抵銷主張；則前開扣款均由被告墊付，原告亦無抗辯各該扣款數額有何不當情事，且各該扣款債權發生時間為99年6月至100 年8月間，相對應付原告工程保留款債務估驗計價期間為98年8月至100年
3 月間，此係確定發生之債，僅有清償期之約定，非附有停止條件，縱已罹逾時效期間，但兩者在時效未完成前已適於抵銷，被告自得據以為抵銷主張。
㈡況原告就系爭汐止遠雄案之工程部分，被告亦係依工程慣例
對原告應負之勞安清潔、安衛罰款及瑕疵修補費用為比例扣款，計勞安清潔3萬6,264元、7萬5,148元、6萬4,126元、 3萬9,832元、2萬6,093元、4,887元、9,157元、15萬4,899元、2萬4,285元，安衛罰款7,500元、1 萬元、6,000元，遠揚營造修繕點工費用1萬元、2,250元、2,500元、2,100元，合計47萬5,041 元，此為兩造間工程進行長久慣行，原告不得遽以推翻。是被告本需給付原告系爭遠百案工程保留款 136萬4,800元，但應扣除32萬7,234元，僅得請領103萬7,566元，且因原告受領遲延，不得請求計付遲延利息；復原告就系爭汐止遠雄案確有瑕疵存在，被告即得予以扣款47萬 5,041元，且實僅扣款17萬9,2114元，並無積欠工程款情形等語，資為抗辯。併為聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：原告前於98年7 月10日承攬被告「遠東百貨板橋購物中心新建工程」，復於99年5 月12日簽訂「南勢角地下補強追加工程」，並先後施作完成復據被告驗收在案，且於 102年4 月經被告之業主遠揚營造全案驗收並撥款，依約原告即得請領系爭遠百案之10% 工程保留款，共136萬4,800元；又原告於101年3月30日承攬被告「遠雄汐止創新研發科技中心鋼骨工程」，並按月依實際施作數量進行估驗計價及向被告請款等情，為兩造所不爭執，且有各該工程發包承攬書、合約修訂協議書、計價單等在卷可參（見本院卷㈠第7 頁至第35頁、第38頁至第42頁、第96頁至第112 頁），自堪信為真實。
五、是本件爭點在於：㈠原告就系爭遠百案、汐止遠雄案有無應扣款情事？又數額為多寡？㈡被告得否據此主張抵銷或減少報酬之給付？另就系爭遠百案部分有無罹於時效情事？㈢原告實際得請求被告給付之系爭遠百案工程保留款，及系爭汐止遠雄案工程款各為若干？茲分述如下：
㈠原告就系爭遠百案、汐止遠雄案有無應扣款情事？又數額為
多寡？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條（民法第493條、第494條）之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第490條第1項、第495條第1項定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493 條或第494 條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第493 條第1 項所定定望請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第495 條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第495 條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋，最高法院76年度台上字第1954號判決意旨可資參照。
⒉查被告抗辯原告於系爭遠百案工程期間應擔負32萬 7,234
元之工程瑕疵責任，另就系爭汐止遠雄案之工程部分應扣工程款47萬5,041 元乙節，業據提出相符之扣款明細附卷足憑（見本院卷㈡第6頁至第351頁），核無不合，足徵被告確以此對原告主張各該數額之工程瑕疵扣款責任。且參兩造於系爭遠百案、汐止遠雄案契約第4條第4項約定：原告應負責之違約罰款、損害賠償金額，被告得自應付合約價款中扣抵，如有不足者，亦得自保證金扣抵或通知原告給付；第11條第5 項敘明：施工期間發生之任何災害、風險與任何意外事故，由原告負擔全部責任，被告應即自行處理，並儘速協調保險公司解決賠償事宜，不得涉及被告，原告並應約束進入工程地點之人員行為，如有不遵守勞安衛生、環保、社會秩序、刑法等一切法令及所引起之糾紛，均由原告負處理與賠償之完全責任；第11條第7 項記載：原告施工現場之廢料及人員之生活廢棄物，原告應負責清理乾淨，並妥善清運至工區外處理等語（見本院卷㈠第7 頁至第13頁、第20頁至第26頁、第96頁至第103 頁）；是依私法自治及契約自由原則，原告應依約擔負起損害賠償、勞安清潔及安衛罰款等責任，被告並得據以自應付工程款內扣抵。
⒊則互核被告抗辯應扣抵項目分別為系爭遠百案因鋼筋掉落
砸毀鄰房，所生賠償4,100元、4,762元、2萬8,952元，及依比例分擔業主即遠揚營造之勞安清潔、安衛罰款 3,000元、1萬1,000元，另依比例擔負遠揚營造自行點工修繕瑕疵之3,000元、5,000元、6萬4,400元、5萬5,000元、14萬8,020元，合計32萬7,234元；與系爭汐止遠雄案原告應比例分擔之勞安清潔3萬6,264元、7萬5,148元、6萬4,126元、3萬9,832元、2萬6,093元、4,887元、9,157元、15萬4,899元、2萬4,285元，安衛罰款7,500元、1萬元、6,000元，遠揚營造修繕點工費用1萬元、2,250元、2,500元、2,100元，共47萬5,041 元；由此以觀，被告據以為扣抵項目除業主即遠揚營造之點工費用外，餘均為損害賠償、勞安清潔及安衛罰款等項目，屬原告依約應擔負責任之事項，被告當得依此扣抵應付原告之工程款。固被告前開由遠揚營造自行點工修繕費用不在契約應由原告擔負之項目，但依民法第495 條規定，因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，無須踐行同法第493條第1項所定定望請求修補之程序，可逕行請求賠償，亦即得以自行點工修繕所生費用，作為損害賠償之計算依據；則被告以此為由訴請原告擔負該部分之點工費用，亦屬有據。
⒋雖原告以被告所為工程瑕疵扣款未據舉證其明細，且逕依
總工程比例扣款亦無依據，否認被告得行使該項扣抵權；惟勾稽被告提出之扣款明細，分別記載原告工程瑕疵事由及現場照片，已足認其確有各該扣款事由存在，核無不合；復參酌臺灣區綜合營造工程工業同業公會函覆意見，表示若無法很明確可歸屬現場哪一家施工廠商來負擔哪一筆費用時，一般都依現場個別分包之廠商施工比例或承攬金額拆分應分擔費用，再於應給付予分包之廠商工程計價款中扣除等語（見本院卷㈢第46頁），與被告所述依原告施作比例計算分擔費用數額相符，足見被告就系爭遠百案、汐止遠雄案確得據以向原告行使工程瑕疵扣抵權。是原告就系爭遠百案、汐止遠雄案確有應負工程瑕疵責任情事，被告得分別扣抵各該工程款32萬7,234元、47萬5,041元一事，要堪信實。
㈡被告得否據此主張抵銷或減少報酬之給付？另就系爭遠百案
部分有無罹於時效情事？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，民法第334條第1項、第337 條、第514條第1項分別定有明文。而抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第400 條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334 條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之，最高法院50年台上字第1852號著有判例可資參照。
⒉查被告就系爭遠百案、汐止遠雄案得向原告主張工程瑕疵
債權32萬7,234元、47萬5,041元一事，業經本院認定如前，復兩造併於契約第4條第4項約定得於應付工程款中扣抵之，核屬約定抵銷條款，亦即不受民法第334 條所定抵銷要件之限制，不論主張抵銷之主動債權或被抵銷之被動債權均否屆清償期，皆得於期前主張抵銷之。惟兩造間之約定抵銷條款祇於個別契約間有效，亦即被告所執系爭遠百案、汐止遠雄案各該工程瑕疵債權，僅可於各該工程中主張抵銷，不得於他工程中為此約定抵銷條款行使；則被告於系爭汐止遠雄案中，就第4 期、第7期、第9期、第10期、第11期、第12期工程款，主張行使約定抵銷之工程瑕疵債權47萬5,041 元，即有有據。但被告併就系爭汐止遠百案之第5期、第6期、第8期、第9期工程款（見本院卷㈠第44頁），主張行使系爭遠百案工程瑕疵債權32萬7,234 元，不符約定抵銷要件，且該工程瑕疵債權發生為99年6 月至100年8月間（見本院卷㈡第6頁），詎被告欲抵銷之102年間工程款，已逾承攬契約有關定作人1 年短期消滅時效期間，不符合法定抵銷事由；是被告即應依約給付短發原告之系爭汐止遠百案之第5期、第6期、第8期、第9期工程款32萬7,234元，不得據以為抵銷主張或減少報酬。
⒊然兩造於系爭遠百案中既有約定抵銷條款，而被告確執有
99年6月至100年8月間之工程瑕疵債權32萬7,234元，且原告亦陸續於99年12月15日、同年10月25日完成工程，換言之該時原告對被告仍存有10% 工程保留款136萬4,800元，祇應待被告之業主遠揚營造全案驗收並撥款始得請求給付，屬清償期之約定；故被告本於約定抵銷權之行使，就所欲主張抵銷之系爭遠百案工程瑕疵債權32萬7,234 元，與原告所執被抵銷之系爭遠百案工程保留款債權136萬4,800元，縱因原告所執該工程保留款債權清償期尚未屆至，應待遠揚營造102年4月全案驗收並撥款後始屆至，原告仍得於期前主張抵銷之。則原告雖遲至本件訴訟103 年間方以系爭遠百案工程瑕疵債權32萬7,234 元，主張抵銷原告所執系爭遠百案工程保留款債權136萬4,800元，雖已逾承攬契約有關定作人1年短期消滅時效期間，惟依民法第337條規定，因被告該工程瑕疵債權在時效未完成前，已符合約定抵銷事由，其債務已適於抵銷，亦得為抵銷；故被告所執系爭遠百案工程瑕疵債權32萬7,234 元現雖已罹於時效，但於本件訴訟中仍主張抵銷原告請求之系爭遠百案工程保留款債權。
⒋是被告得於系爭汐止遠雄案中，主張抵銷該部分之工程瑕
疵債權47萬5,041 元，然不得以系爭遠百案之工程瑕疵債權32萬7,234 元，在系爭汐止遠雄案中為抵銷主張；惟被告仍得於系爭遠百案中，主張抵銷該部分工程瑕疵債權32萬7,234元，不因已罹於承攬之短期時效而有異。
㈢原告實際得請求被告給付之系爭遠百案工程保留款，及系爭
汐止遠雄案工程款各為若干？
查原告就系爭遠百案、汐止遠雄案確有應負工程瑕疵責任情事，被告得分別主張工程瑕疵債權32萬7,234 元、47萬5,041 元，又被告得於系爭遠百案、汐止遠雄案中分別主張抵銷各該應付工程保留款、各期工程款等情，業經本院認定如前；則原告本得向被告請求給付系爭遠百案之工程保留款136萬4,800元，及系爭汐止遠雄案之各期工程款，但應扣除上述數額後，始得原告實際得請求之款項。是經被告主張抵銷系爭遠百案之工程瑕疵32萬7,234 元後，原告僅得請領該部分工程保留款103萬7,566元（ 1,364,800－327,234＝1,037,566）；另被告就系爭汐止遠雄案固有短給第4 期至第12期工程款47萬5,041元、32萬7,234元情事，但經被告在第4 期、第7期、第9期、第10期、第11期、第12期應付工程款中，經抵銷工程瑕疵47萬5,041 元，原告實際得請求之金額應為32萬7,234 元。故原告訴請被告給付136萬4,800元（ 1,037,566＋327,234＝1,364,800），洵屬有據；然逾此範圍之請求，委屬無據。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；在債權人遲延中，債務人無須支付利息，民法第229 條第2項、第233條第1項前段、第203條、第236條、第238條分別定有明文。雖原告就系爭遠百案工程保留款債權，雖應依契約第5條第1項第2 款出具申請書請款，為給付兼需債權人之行為，然原告已於102 年6月6日向被告申請付款未果（見本院卷㈠第36頁至第37頁），且被告亦未提出證明已將準備給付之事情通知原告，原告不生受領遲延情事，被告仍應擔負給付遲延責任，即自本件起訴狀繕本送達之翌日103年5月
7 日（見本院卷㈠第56頁）起計付法定遲延利息與原告。從而，原告依系爭遠百案、汐止遠雄案契約及承攬之法律關係，訴請被告136萬4,800元，及自103 年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至原告超過部分，為無理由，應予駁回。
七、末兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。至被告以其並無拒絕給付原告系爭遠百案工程保留款為由，認原告無庸起訴而應負擔該部分之訴訟費用；惟被告乃就原告請求之系爭遠百案工程保留款為一部抵銷抗辯，非逕行認諾，不符合同法第80條規定，是仍應擔負其敗訴部分之訴訟費用，附此敘明。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 黃翊哲以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
書記官 金秋伶