臺灣桃園地方法院民事判決 103年度建字第59號原 告 林岳營造股份有限公司法定代理人 林寬義訴訟代理人 林復宏律師
謝錦仁律師複 代理人 張樵送達代收人 王朝聖被 告 昶捷國際有限公司法定代理人 劉燕茹訴訟代理人 劉貹岩律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國106 年7 月26日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖佰玖拾壹萬零玖佰捌拾元，及自民國一○三年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之二十，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰參拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖佰玖拾壹萬零玖佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分別定有明文。查本件原告之法定代理人原為林立，嗣變更為林寬義，則林立之法定代理權即為消滅，有變更登記表附卷可參（見本院卷二第84至86頁），林寬義嗣於民國105 年9月10日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第83頁）；另被告之法定代理人原為劉世楠，嗣變更為劉燕如，劉世楠之法定代理權消滅，有經濟部經授中字第10433612640 號函、有限公司變更登記表影本在卷可佐（見本院卷二第158 至159 頁），劉燕如復於106 年5 月2 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第155 頁），經核與上開規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款、第256 條定有明文。本件原告起訴時原聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）1,254 萬34元，及支付命令送達被告翌日起至清償日止按年息5 ％計之利息。」（見司促字卷第3 頁），嗣於本院審理中變更聲明為「㈠被告應給付原告1,254 萬794 元，及其中1,254 萬34元自支付命令送達被告翌日起至清償日止，其餘760 元自原告準備一狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第
191 頁），其中追加請求金額760 元及利息部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告昶捷國際有限公司（下稱昶捷公司）委請原告施作位於
桃園縣○○鄉○○路與民族路路口之「大園內海墘段Ａ區廠房新建工程」（下稱第一次工程），兩造並於102 年12月1日簽訂系爭工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定工程總價為1 億7,700 萬元。就第一次工程之廠房興建，原告已於
102 年10月22日完工，並於102 年12月20日取得使用執照，而被告迄今僅給付1 億7,558 萬7,720 元，另有141 萬2,28
0 元之尾款未付。且原告為施作第一次工程，進貨1,615.64
9 噸之『H 型鋼等工料』，實作1,581.698 噸，扣除系爭契約約定用量1,491 噸，以系爭契約1 噸單價3 萬5,500 元計，被告應另付第一次工程之工程追加款321 萬9,779 元，就此爰依系爭合約書第5 條第3 項保留款約定及民法第490 條、505 條之規定，請求被告給付工程尾款141 萬2,280 元，就第一次工程工程追加款321 萬9,779 元部分，則一部請求被告給付220 萬4,879 元。
㈡除系爭契約所定施作之第一次工程外，被告公司股東暨第一
次工程代理人張雲南，另於102 年12月13日與原告法定代理人林寬義議定施作附件一工程估價單所示工程項目（下稱第二次工程），並約定工程總價為850 萬元，復於103 年2 月14日完工，此經中華民國全國建築師公會鑑定，鑑定結果亦認，附件一工程估價單所載工程項目，除「車位劃線」汽車位少兩位外，其餘項次均已完成施作，估算含稅金額為892萬3,635 元，有鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）可稽，爰依民法第490 、491 、505 條，或民法第179 條、民法第
172 條之規定，擇一請求被告給付第二次工程工程款892 萬3,635 元。
㈢被告雖辯稱兩造前於102 年6 月20日簽訂協議書（下稱系爭
協議書），延展第一次工程之完工期限至102 年10月15日，原告遲延至102 年12月20日方取得使用執照，依系爭協議書之約定，應負給付遲延之違約罰款責任共3,300 萬元。然依系爭鑑定報告書，第一次工程合理完工時點為102 年12月13日，如把請領使用執照時間計入，則為103 年1 月12日，原告於102 年12月20日取得使用執照，自無違約可言。況第一次工程所以未能於102 年12月15日完工取得使用執照，係因第一次工程施工所需之鋼構結構圖迄102 年9 月14日才完整提出，該鋼構結構圖本應由原告繪製，然因被告不信任原告，是於102 年2 月開工前改委由鴻大鋼架有限公司（下稱鴻大公司）繪圖，鴻大公司嗣委請比撒列數位工廠（下稱比撒列公司）繪圖，並由原告負擔繪圖費用，此徵諸鴻大公司當時之法定代理人與被告公司目前法定代理人同一即明。被告透過鴻大公司指示比撒列公司屢屢變更鋼構結構圖說，致繪圖過程曠日廢時，遲至102 年9 月14日方提出完整之鋼構結構圖，該鋼構結構圖遲延提出之責任，無由歸責原告負擔甚明。
㈣第一、二次工程早於103 年2 月25日驗收結算，被告遲至本
案審理中方稱另支出修補工程瑕疵費用151 萬2,158 元，更未就瑕疵存在、前已通知原告修補而原告拒絕等情舉證以實其說，自無可採。況其所提出鴻大公司修補瑕疵之請款單均未見代表人用印、出處亦未載明，該證據之憑信性自有疑義等語。並聲明：如上開變更後聲明所示。
二、被告則以：㈠原告主張第一次工程之追加工程款，係就「Ｈ型鋼等工料」
部分，依系爭契約約定以實作實算計價，然原告原主張工程款追加金額為262 萬8,514 元，嗣於本院審理中，又變更為
321 萬9,779 元，並就其中220 萬4,879 元之一部請求，前後主張之金額不一致，有違工程金額按實作實算方式計算之方式，其主張之真偽，要有疑義，況原告就第一次工程實際使用之「Ｈ型鋼等工料」用量，並未舉證以實其說。
㈡又細譯原告所提出所謂附件一所示第二次工程之工程估價單
，其上僅記載經議價為8,500,000 ，未稅，林岳營造2013.
12.12.PM3 ：00等字樣，並無原告所稱張雲南之簽名，委難認兩造間有依該工程估價單成立承攬契約之合意。系爭鑑定報告書雖認第二次工程中，僅有「車位劃線」部分之2 汽車位未予施作，並就此酌減1300元工程款，估算工程總價為
892 萬3,635 元云云，然工程費用鑑定，應按施作之內容，參諸施作該等工程所應支出之勞力、時間、成本及利潤，依工程實務上之費用計算方式用，然系爭鑑定報告書就附件一所示工程項目之工程單價，估算結果與工程估價單所載之單價完全相同，未考量各工程項目所應支出之勞力、時間、成本及利潤，僅扣除未施作之2 汽車車位，自無可取。
㈢縱認原告之請求有理由，被告亦得以下列債權主張抵銷：
⒈依系爭契約第4 條第2 款之約定，第一次工程應於102 年9
月15日完工並取得使用執照，然原告於102 年3 月1 日以岳園字第1020301001號函告被告，恐難於原訂日期取得使用執照，請求展延工期，是雙方另同年6 月20日簽立系爭協議書，將原定完工日期102 年9 月15日，展延至102 年10月15日，並約定若逾期七天內未能取得使用執照，每日將罰款原告50萬元，並將系爭協議書視為原合約之一部，原告遲至102年12月20日取得使用執照，累計罰款計3,300 萬元，被告自得依系爭協議書之約定請求被告給付，並據為抵銷抗辯。甚且，第一次工程係採統包方式發包與原告承作，且參系爭契約工程估價單所載，施工圖說繪製所需之工程費用，已包含於工程總價款中，而被告嗣亦未再與鋼構施工繪圖及拆圖廠商簽署任何契約，或發包鋼構施工繪圖及拆圖與他廠商，該鋼構結構圖遲延至102 年9 月14日方完整提出之責任，自應由原告承擔，系爭鑑定報告疏忽考量鋼構結構圖應由原告提出之情，逕謂第一次工程合理取得使用執照之時間為103 年
1 月13日，自有未洽。⒉再者，原告所施作之第一、二工程，一再發生漏水等缺失，
經被告催告進行修繕未果，致被告須另委託訴外人鴻大公司修補工程瑕疵，並支出151 萬2,158 元，被告亦得予以主張抵銷等語，資為抗辦。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告承攬施作被告所發包之第一次工程，雙方於102 年2 月
1 日簽訂系爭契約，約定第一次工程承攬未稅總價為1 億7,700 萬元，嗣復追加第一次工程以外之工程項目，而為第二次施工（是否即為附件一工程估價單所載工項之第二次工程，雙方則有爭議），有系爭契約（見司促字第5 頁至第12頁）可憑。
㈡依系爭契約第4 條第2 項約定，系爭工程應於102 年9 月15
日完工並取得使用執照，嗣因原告於102 年3 月1 日以岳園字第1020301001號函請求延展工程，雙方乃於102 年6 月20日簽訂系爭協議書，約定「系爭工程之完工日期，因天候不佳、人為等因素，由原協定之102 年9 月15日，延展至102年10月15日，並同意乙方（即原告）不負遲延責任及罰款。
但若逾期七天內未能取得使用執照，乙方每日將罰款50萬元整」，而系爭工程迄102 年12月20日方取得使用執照，有上開原告公司函文（見本院卷一第23頁）、系爭協議書（見本院卷一第24頁）、使用執照（見本院卷一第159 頁至第162頁）可憑。
㈢兩造就系爭工程承攬總價之稅金另有合意，稅款部分並經被
告支付完竣，而第一次工程之未稅工程款，被告僅付款1 億7,558 萬7,720 元，第二次工程工程款被告則分毫未付，有原告存摺匯款資料（見本院卷一第77頁至第85頁）、準備一狀所附匯款說明（見本院卷一第75頁）可參。
㈣依系爭系約所載「Ｈ型鋼等工料」之約定用量為1,491 噸，有系爭契約所附工程估價單（見本院卷一第107頁）可憑。
㈤第一次工程鋼構工程施工依循之鋼構結構圖，係鴻大公司承
攬後，逕發包予比撒列公司繪製，而比撒列公司遲至102 年
9 月14日方提供完整之鋼構結構圖予原告，鴻大公司承攬圖說繪圖之報酬則由原告支付，有圖說往來郵件（見本院卷一第179 頁）、比撒列公司報價單（見本院卷一第171 頁）、原告應付明細（見本院卷一第172 頁）可據。
四、得心證之理由：㈠原告一部請求第一次工程之追加工程款220 萬4,879 元，有
無理由？本件原告主張第一次工程所需之「Ｈ型鋼等工料」，以實作實算方式計價，因鋼構結構圖變更，致「Ｈ型鋼等工料」實際使用1,581.698 噸，超出系爭契約約定之1,491 噸，按系爭契約約定之「Ｈ型鋼等工料」單價3 萬5,500 元計算，第一次工程應追加共321 萬9,779 元【計算式：（1,581.698－1,491 ）35,500＝3,219,779 】之工程款項，就此一部請求220 萬4,879 元等情，為被告所爭執，並辯稱原告就其實際施作之「Ｈ型鋼等工料」數量，並未舉證以實其說等語。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。是以如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院72年度台上字第4225號判決意旨可資參照。本件被告否認第一次工程所用「Ｈ型鋼等工料」數量超出系爭契約約定數量，並以前揭情詞置辯，揆諸上開說明，原告自應第一次工程實際使用「Ｈ型鋼等工料」數量之利己事實，負舉證責任。
⒉本件原告主張第一次工程使用之「Ｈ型鋼等工料」數量逾系
爭契約約定用量一情，固提出廠商名稱為新威機械工程有限公司之放款申請書（見本院卷二第200 頁）、佳德建材股份有限公司所出具之客戶請款單（見本院卷二第201 頁至第
204 頁）為據，然觀該廠商名稱為新威機械工程有限公司之放款申請書，係原告片面所製作，為原告單方陳述，難遽引以為原告有利之認定；而佳德建材股份有限公司所出具之客戶請款單，固可證明原告曾向佳德建材股份有限公司訂購「Ｈ型鋼等工料」，然原告向佳德建材股份有限公司訂購之「Ｈ型鋼等工料」是否全然用於第一次工程，徒依該客戶請款單無從證明，本院難憑原告所提出之上開資料，即認定第一次工程所使用之「Ｈ型鋼等工料」數量已逾系爭契約所約定之1,491 噸。
⒊原告本就第一次工程「Ｈ型鋼等工料」之實作重量聲請鑑定
，然未繳納此鑑定項目之鑑定費用，復撤回該鑑定聲請，有中華民國全國建築師公會105 年8 月23日全建師會（105 ）字第0420號函（見本院卷二第80頁）、原告105 年9 月7 日陳報狀（見本院卷二第82頁）可憑，本件難認原告就第一次工程實際使用之「Ｈ型鋼等工料」數量，已舉證以實其說。⒋綜上，本件被告否認第一次工程使用之「Ｈ型鋼等工料」數
量逾系爭契約所約定1,491 噸，而原告亦未能提出實際使用數量之證據，使本院形成第一次工程已使用逾1,491 噸「Ｈ型鋼等工料」用量之心證，是其逕依系爭契約之法律關係，一部請求被告給付「Ｈ型鋼等工料」之追加工程款220 萬4,879 元，自屬無據，不應准許。
㈡原告請求第二次工程之工程款892 萬3,635 元部分，有無理
由？原告主張前於103 年12月間與被告代理人張雲南議定追加施作第二次工程，工程項目如附件一工程估價單所示，雙方約定工程款為850 萬元，今第二次工程已施作完畢，送鑑定後鑑得第二次工程施作總價為892 萬3,635 元，是訴請被告給付892 萬3,635 元，為被告所爭執，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈附件一工程估價單所示工程項目業已施作完竣乙節，經本院
依原告聲請送中華民國全國建築師公會鑑定，系爭鑑定報告之鑑定分析與結果為「…本案鑑定依『工程估價單』（即附件一）所列項目，會同兩造代表至各項目現場勘查及點收後，得知『工程估價單』項次一至十三部分大致上均已施作，僅有『車位劃線』部分之汽車位，『工程估價單』內說明應劃48位，但現場點收僅有46位外，其餘項次均有施作，其總金額經酌減1,300 元後，估算為892 萬3,635 元（含稅）」，有系爭鑑定報告可憑（見本卷卷二第111 頁至第112 頁），足見附件一所示之工程項目，除汽車位劃線2 格外，餘均已施作完畢無訛。
⒉再者，系爭契約所附工程估價單具體載明：「…。⒉不含二
次工程綠化地坪改為RC地坪。⒊機車棚、警衛室、室外照明基礎、廠房後側設備平台及百歲磚牆、大門LOGO RC 牆另行報價。⒋快速升降機開口、二樓貨物存取口另行報價。…」，有該估價單可稽（見本院卷一第105 頁），而對照附件一工程項目，其編號二、三、五所載工項「守衛室」、「機車棚」、「百歲磚圍牆」部分，與系爭契約所附工程估價單第
3 點載明應另行估價部分相互吻合；至附件一編號八「新設式外地坪」、編號十一「快速梯」、編號十「2F存取口矽酸鈣板牆面」之工程項目，則可與系爭契約所附工程估價單第⒉、⒋點所示項目相互勾稽，是交互參照系爭契約所附工程估價單及附件一之工程估價單，可查附件一編號二、三、五、八、十、十一所示工程項目，為第一次工程外所另追加之工程項目無訛，衡以被告未否認兩造於第一次工程外，另有追加第二次工程一節，據被告以答辯狀自陳明確（見本院卷一第12頁），是原告主張附件一所示工程項目，係於第一次工程項目以外另行追加施作之工程項目一節，自堪憑信。
⒊被告雖辯稱其並未就附件一所示工程項目施作與原告達成合
意云云。然查，附件一所示工程項目，除汽車停車位格線2格外，餘均已施作完畢，詳如前述，參諸附件一所示工程之工程款，無論係以工程估價單所載之850 萬元計，抑或以系爭鑑定報告書所估算之892 萬3,635 元（見本院卷二第112頁）計，其金額非微，衡情被告要無可能，在第一次工程外，無端為原告施作附件一所示之工程項目。審以附件一所示估價單，原繕打之工程總價計為902 萬1,672 元，然於備註欄部分卻另行註記「經議價為8,500,000 ，未稅」、「林岳營造，2013.12.13，PM3 ：00」，酌以附件一所示工程項目經鑑價後工程款計為892 萬3,635 元，與附件一工程估價單所載850 萬元工程款，相差非距等節，已足堪信證人即原告法定代理人林寬義於本院審理時證述：張雲南叫我說管理費不要算這麼多，跟我議價850 萬元等語（見本院卷一第192頁背面），要非虛妄。再者，張雲南就第一次工程施作，曾以個人名義匯款523 萬3,942 元工程款予原告公司，有原告所提出之匯款資料可據（見本院卷一第85頁），復參昶捷物流股份有限公司所發送電子郵件中，均稱張雲南為原告公司董事長，有該電子郵件（見本院卷一第202 頁）可據，益證張雲南就系爭工程施作，對外有代表被告公司之權限無訛。綜上，原告主張其於施作附件一所示工程項目前，曾與被告公司股東張雲南進行溝通、協議，約定工程款總價為850 萬元一情，應非子虛。被告徒言辯稱兩造就附件一所示工程施作未有合意云云，然就原告施作附件一所示工程項目之緣由，未置一詞，顯然有悖常情，而無可採。至被告雖辯稱系爭鑑定報告就第二次追加工程所鑑定之金額與附件一工程估價單相仿，不足採信，然附件一工程估價單之報價，本無可能悖於工程實務行情過鉅，否則雙方焉有成立承攬契約之可能，被告徒執此節置辯，未具體指摘系爭鑑定報告書就第二次工程工程價款之鑑定有何不可採信之處，自無可採。
⒋附件一所示工程項目，經雙方議定工程總價為850 萬元，本
諸契約自由自當予以尊重，且原告就附件一所示工程項目，除漏未劃定汽車停車格2 格，餘均已施作完竣，就漏未劃定之汽車停車格部分，系爭鑑定報告鑑定結果認應酌減工程款1,300 元，要如前述，是原告依兩造間就附件一所示工程項目成立之承攬契約，按民法第490 條第1 項、第505 條規定，訴請被告給付第二次工程之工程款849 萬8,700 元為有理由，逾此部分則屬無據，應予駁回。
㈢綜上所述，原告本於系爭契約第5 條付款約定，請求被告給
付第一次工程尚未給付之141 萬2,280 元【計算式：177,000,000 －175,587,720 ＝1,412,280 】，復就第二次工程追加之附件一工程項目，按民法第490 條及第505 條第1 項之規定，請求被告給付工程款849 萬8,700 元，合計共991 萬
980 元部分，要屬有據，逾此部分，則無理由，應予駁回。㈣被告得否以瑕疵修補費用、遲延違約金債權主張抵銷？
另按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。被告抗辯系爭工程施作存在諸多瑕疵，經催告後原告未予以修補，依法得請求原告償還瑕疵修補必要費用151 萬2,158 元；另第一次工程迄102 年12月20日方取得使用執照，已逾系爭協議書所載102 年10月15日完工日期之約定，得依系爭協議書得請求每日罰款50萬元之違約金，計為3,300 萬元，並以上揭債權對原告主張抵銷等語，為原告所否認，且以前詞置辯。經查：
⒈瑕疵修補費用部分：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得
請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493 條第1 項、第
3 項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771 號民事判決可資參照）。
⑵本件被告主張原告承攬施作之系爭工程，施工品質不良，一
再發生漏水情形，經被告通知原告仍未改善，被告已自行聘雇鴻大公司代辦缺失改善，因而支付修繕費用151 萬2,158元，並提出以鴻大公司請款單（見本院卷一第31頁）、工程缺失彙整電子電子郵件（見本院卷一第25頁）為據。惟查，審諸該工程缺失彙整電子郵件所附附件（見本院卷一第26頁至第27頁），可查系爭工程相關缺失前經工程會議討論後，大抵均有進行改善，此由該附件所載「改善確認時間」、「改善回饋」、「改善情形」之記錄可稽，而兩造復於103 年
1 月28日會同系爭工程所建廠房承租人即捷盟行銷股份有限公司（下稱捷盟公司）進行驗收，捷盟公司就系爭工程固主張缺失改善項目，有被告不爭執形式真正之工程驗收記錄單可據（見本院卷一第47頁至第53頁），然由該工程驗收記錄單，亦可查被告就各工程工項除仍在施工中之部分工項外，均已確認驗收無誤，審以被告並未舉證證明捷盟公司所指系爭工程瑕疵，係可歸責於被告，被告所提出之鴻大公司請款單未經被告用印，被告是否確有支付該等修繕工程款，要有未明等情，以及被告就自行聘僱鴻大公司修補之瑕疵與捷盟公司所指之瑕疵係屬同一，聘僱鴻大公司修補前曾定相當期限催告原告修補瑕疵等節，均未舉證以實其說，揆諸前揭說明，則被告請求原告給付修補必要之費用，自無依據，不能准許。
⒉第一次工程遲延之違約金部分：
被告主張原告應依系爭協議書約定，給付遲延違約金3,300萬元，為原告所否認，並辯稱：第一次工程早於102 年10月22日即已完工，依系爭協議書之約定，本無遲言責任可言。
又原告於102 年12月20日取得使用執照，係肇因於被告遲延至102 年9 月14日方提完整之鋼構結構圖，不可歸責於原告，且被告主張之違約金數額顯然過高，應予酌減云云。是本件厥應審究者為：⑴原告於102 年12月20日取得使用執照有無遲延之情？⑵原告遲延取得使用執照是否可歸責原告？⑶被告依系爭協議書所得請求之違約金數額為何？茲論述如下：
⑴原告於102 年12月20日取得使用執照有無遲延給付之情？①查系爭契約第4 條第2 項約定，系爭工程應於102 年9 月15
日完工並取得使用執照，嗣兩造於102 年6 月20日簽訂系爭協議書，約定系爭工程完工日期，延展至102 年10月15日，之事實，為兩造所不爭執，而系爭工程迄102 年12月20日方取得使用執照，原告遲延給付之事實，至為灼然。
②原告雖辯稱第一次工程於102 年10月22日即已完工，無給付
遲延情事，並以第一次工程所建建物之第二類謄本為據（見本院卷一第96頁），然觀系爭契約第4 條第2 項所載「…，全部工程乙方（即原告）應於102 年9 月15日前完工並取得使用執照。」之約定用語（見本院卷一第15頁），可查兩造間就第一次工程完工日期之界定，係以取得使用執照為據。而系爭協議書中「系爭工程之完工日期，…，由原協定之
102 年9 月15日，延展至102 年10月15日，並同意乙方（即原告）不負遲延責任及罰款。」之約定，係延展系爭契約完工期期限併免除原告102 年10月15日前應負之遲延責任，是以在完工日期之界定上，自應與系爭契約為同一解釋，以取得使用執照為完工日期之認定。至系爭協議書後段「但若逾期七天內未能取得使用執照，乙方（即原告）每日將罰款50萬元整」之約定，僅屬違約罰款起算點之認定，要與第一次工程完工日期之約定無涉。
⑵原告遲延取得使用執照是否可歸責原告？①按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負
遲延責任，民法第230 條定有明文。又債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任（最高法院87年度台上字第2259號民事判決可資參照）。本件第一次工程遲延未能於102 年10月15日完工並取得使用執照，係因比撒列公司遲至102 年9 月14日才提出完整之鋼構結構圖，據證人即系爭鑑定報告書鑑定人江星仁於本院審理時證稱：一般來講須按照圖說施作，不可能最後圖說提供的那一天就當然完成，因為最後提供的時間是
102 年9 月14日，在提出之後還需要配合結構圖施做，而且施作外觀也需要裝潢，所才會認為使用執照最快取得時間為
103 年1 月12日等語（見本院卷三第5 頁至第5 頁背面）明確，並有系爭鑑定報告在卷可參（見本院卷二第111 頁），是原告就第一次工程遲延完工應否依系爭協議書之約定負擔給付遲延之罰款責任，應以鋼構結構圖遲延提出，是否可歸責原告為斷。
②被告雖主張鋼構結構圖之圖說繪製費用係由原告支付予鴻大
公司，且依系爭契約所附工程估價單，施工圖繪製費用已包含於總工程價款中，鋼構結構圖繪製屬原告應履踐之契約責任，是原告就比撒列公司遲延提出鋼構結構圖自可歸責云云。惟查：
Ⅰ第一次工程施工圖說於兩造簽訂系爭契約時雖已檢附，有系
爭契約後附施工圖說在卷可查（見本院卷二第174 頁至第
182 頁），然依證人江星仁於本院審理時證稱：系爭契約後附施工圖說後，如果沒有拆解圖，承攬人會依照他的經驗做，但後來不一定會符合定作人的想法，系爭契約後附施工圖說一般是用來申請建照的圖等語（見本院卷三第6 頁背面），已徵系爭契約後附之施工圖說，猶不足以劃定被告指定施作之第一次工程內容。衡以第一次工程之工程金額為1 億7,
700 萬元，工程內容為廠房興建，工程內容繁雜，其中鋼構工程所占工程總價甚且達1 億2,934 萬6,965 元，為使第一次工程鋼構工程之施作內容有所依憑，避免施作結果逸脫被告定作內容，自應另行繪製鋼構結構圖以為依循，此亦應為第一次工程併編列施工圖說繪製工程價金之緣由（見本院卷一第107 頁）。
Ⅱ鋼構結構圖既為第一次工程鋼構工程之重要依循，被告又屬
系爭工程之定作人，為免鋼構結構圖繪製結果與被告預期之定作結果產生落差，該鋼構結構圖之繪製結果，當先由被告覆閱、確認後，始由原告循鋼構結構圖進行施作，此為工程實務慣例，據證人江星人於審理時證述：也有可能在設計時沒有畫的這麼完整，這時候在契約裡面會約定承攬人施作到一定的程度時，在細節部分要自己繪製現場製造圖說，然後就自己繪製之圖說，再提供給定作人審查等語明確（見本院卷三第6 頁）。而本件鋼構結構圖說經比撒列繪製後，逕以電子郵件傳送予原告，由原告循鋼構結構圖施作，未另由原告交予被告複閱、確認乙情，為被告所不否認（見本院卷三第33頁背面），參以鴻大公司102 年至104 年間之法定代理人劉燕如，於104 年間併擔任被告公司法定代理人，被告公司總經理詹哲凱併任職於鴻大公司等節，有比撒列公司報價單（見本院卷一第171 頁）、原告應付明細（見本院卷一第
172 頁）上蓋印鴻大公司之發票章、被告公司變更登記事項卡（見本院卷第159 頁）、扶輪社網路列印資料（見本院卷第153 頁）、昶捷公司郵件（見本院卷一第202 頁）可佐等節，足堪認原告主張鋼構結構圖之繪圖費用，固係由其支付予鴻大公司，然被告不信任原告，是另指定鴻大公司繪製施工圖說，鋼構結構圖說係逕依被告指示繪製，原告就此無從置喙等節，洵與事實無悖。
Ⅲ鋼構結構圖既係由被告指示鴻大公司，復由鴻大公司指示比
撒列公司繪製，而原告就此無從置喙，則該鋼構結構圖之繪製進度自係由被告全權掌握。被告為使第一次工程如期完工，自應令該與其配合之比撒列公司，於合理期間提出鋼構結構圖供原告為施工依循，此係被告就第一次工程施作之協力義務。而該鋼構結構圖遲至102 年9 月14日方完整提出，致第一次工程未能於102 年10月15日如期取得使用執照，該給付遲延之責任，自難謂係因可歸責於原告之事由所致。
Ⅳ而以鋼構結構圖102 年9 月14日完整提出之時點為據，第一
次工程合理取得使用執照之時點為102 年1 月12日，此經系爭鑑定報告書認定「…綜上所述，依本案工程之面積、規模、及考量係陸續續提工圖說與圖說張數多及其複雜度較高等因素，研判第一次工程合理完工時點為102 年12月13日（不含領得使用執照），如把領得使用執照時程計入，最快則為
103 年1 月12日」明確（見本院卷二第111 頁），而本件足原告於102 年12月20日即取得第一次工程之使用執照，亦無任何遲延責任可指。
③承前所述，被告主張依系爭協議書請求原告給付遲延違約金3,300 萬元，自無理由。
⑶被告依系爭協議書所得請求之違約金數額為何？
本件原告無須依系爭協議書負遲延之違約責任，就被告所得請求原告賠償違約金數額為何，即無再加以審究之必要，附此敘明。
⒊綜上，被告訴請原告給付瑕疵修補費用、遲延違約金，均無
理由，被告對原告自無任何債權可為抵銷，被告此部分之抵銷抗辯，自無所據，原告就第一次工程、第二次工程部分，得向被告請求給付共991 萬980 元，自無疑義。
㈤又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第
1 項前段、第203 條分別定有明文。從而，原告訴請被告給付991 萬980 元，及自支付命令繕本送達被告翌日即103 年
8 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約約定，訴請被告給付第一次工程尾款141 萬2,280 元，併依民法第490 條及第505 條規定，訴請被告給付第二次工程款849 萬8,700 元，合計共991 萬
980 元，及自103 年8 月9 日起起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據，應予駁回。至原告併依民法第179 條、民法第172 條之規定，請求被告給付第二次工程款，因與民法第490 條及民法第505 條規定，屬請求本院為擇一有利判決之選擇合併，而本院就此部分已為原告勝訴之判決，則其餘請求權主張，自無庸再予審究，併此敘明。
七、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，爰併予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告雖請求傳喚施煜哲，證明附件一工程估價單之真正，以及第一次工程追加「Ｈ型鋼等工料」之數量，然查附件一工程估價單為原告公司提出，其上僅見原告公司簽名，並無被告公司用印或其法定代理人之簽名，衡情本無文書真偽之疑義，而該工程估價單之解釋內容，亦經本院認定如前，原告以附件一工程估價單之真正與否為由，聲請傳喚施煜哲為證，衡無必要。再者，第一次工程所使用「Ｈ型鋼等工料」，非以施工圖說為據送鑑定人鑑定，無從得悉精確之數額，原告捨此未為，逕傳喚施煜哲為證，亦無所據。兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 廖珮伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 黃敏維