臺灣桃園地方法院民事判決 103年度建字第75號原 告即反訴被告 士傑水電工程有限公司法定代理人 林啟元訴訟代理人 黃明展律師
劉兆珮律師被 告即反訴原告 勁強營造有限公司法定代理人 張陳金英訴訟代理人 陳麗玲律師
洪榮彬律師陳俊安律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國105 年4 月12日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟零伍拾玖萬伍仟陸佰貳拾柒元，及其中新臺幣壹仟柒佰伍拾柒萬玖仟貳佰柒拾伍元自民國一○三年十一月十三日起，其中新臺幣參佰零壹萬陸仟參佰伍拾貳元自民國一○四年十月二十三日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將如附表編號1、2所示之票據返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟零伍拾玖萬伍仟陸佰貳拾柒元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：( 一) 被告應給付原告新臺幣17,579,275元，及自民國103 年10月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；( 二) 願供擔保請准宣告假執行；嗣於
104 年10月14日具狀將聲明變更為：( 一) 被告應給付原告新臺幣25,233,964元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；( 二) 被告應將如附表編號1 、2 所示票據二紙返還予原告；( 三) 願供擔保請准宣告假執行。經核原告上開聲明之變更，為請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明，揆之上開法律規定，均應予准許。
二、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」民事訴訟法第259 條、第260 條定有明文。又上揭條文所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號判決要旨參照）。經查，本件原告基於兩造間之承攬關係，訴請被告給付工程款，而被告因兩造間之承攬關係主張原告所交付之工作物具有瑕疵給付及給付遲延等解除契約事由，均係基於同一承攬契約之法律關係所發生，兩者間顯有牽連關係，揆諸首揭法律規定及最高法院判決要旨說明，尚無不合，應予允許。
貳、本訴部分
一、原告起訴主張：
(一) 原告與被告勁強營造有限公司( 下稱勁強公司) 於民國101
年9 月24日訂定協議，共同向業主即新北市三峽區三峽國民小學( 下稱三峽國小) 投標「新北市三峽區三峽國民小學老舊校舍第二期整建工程」( 下稱系爭標案) ，由原告以總價新台幣( 下同) 47,250,000元共同投標「水電工程、空調設備及管路工程」。經得標後，由被告出面向業主三峽國小訂定系爭標案之承攬契約，並由陳志庸建築師事務所負責監造，原告與被告則就系爭標案之「水電工程、空調設備及管路工程」部分( 下稱系爭工程) 訂定承攬契約( 下稱系爭承攬契約) ，總工程款為47,250,000元。原告並開立4 張支票( 支票號碼：PT000 0000、PT0000000、PT0000000 、PT000 0000) 共計4,725,000 元，作為系爭工程之履約保證，約定於配合業主完成整體工程進度比例達25% 、50% 、75% 、100%時，被告應無息分批退還原告。
(二) 原告依系爭承攬契約之約定，完成系爭工程至第12期，然
被告僅給付原告工程款至第八期，且於向業主取得90﹪之工程款後，於103 年10月2 日以存證信函終止系爭承攬契約，又於103 年10月6 日阻礙原告進場施作工程。
(三) 系爭標案業經業主驗收完成並取得使用執照，故原告依民
法承攬之規定及系爭承攬契約之約定，向被告請求第9 期至第12期之工程款21,471,538元；第1 至第8 期百分之五之保留款1,124,089 元；第1 至8 期不明原因之扣款344,250 元；追加工程款2,294,087 元，共計25,233,964元；並請求被告返還原告所給付之如附表編號1 、2 所示之履約保證金支票( 下合稱系爭支票) ，茲分述如下：
1、第9 期至第12期之工程款21,471,538元及第1 至8 期不明原因之扣款344,250 元部分：
(1) 依據系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第1、2點、第3條、第3 條附件第2 點後段及第7 點。
(2) 按系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第1 點規定：
「本契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗款1次。」第5 條第1 項第1 款第2點規定「竣工後估驗：
定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，乙方可提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付。」基此，原告每30日即可檢附該其間系爭機水電工程施工項目資料，辦理估驗計價，被告即應撥付款項。如未及辦理估驗計價者，可於竣工後，提出估驗明細單，再為辦理。是以：
①請求給付「第1 至8 期被告應依法給付卻擅自抵扣
不給付之工程款，共344,250 元」及「第9 、10期全額機水電工程款共16,107,546元」部分：乃依據系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第1 點規定。原告既已按期檢附相關進貨及完工資料與被告辦理估驗計價，被告即應給付工程款，並不得未附證據資料擅自扣款，被告未附理由扣款之部分，原告自得依約請求付款。縱使如被告辯稱未收到原告檢附估驗計價資料，然因系爭工程已全部完工，依據系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第2 點規定，原告仍得於竣工後辦理估驗計價。
②請求給付「第11、12期全額機水電工程款共5,363,
992 元」部分：乃依據系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第2 點規定。因原告於10月6 日即禁止原告進入施工現場，並來函表示終止契約，不讓原告辦理第11期、第12期估驗計價，故原告未及辦理估驗計價。然因系爭工程已全部完工，原告仍得於竣工後辦理估驗計價。
(3) 依據系爭承攬契約，系爭標案之全部機水電工程均為
原告統包承攬，並無他人得以依約承攬施作。是以，只要系爭工程已完工，均應為被告所施作，被告如抗辯有某些工程項目非原告所完成，包含任為原告施作工程有瑕疵應為拆除部分，就此部分有利於被告之事實自應由被告舉證證明，如被告未能舉證以實其說，尚難認被告之抗辯為可採。
(4) 系爭標案施工進度，依據三峽國小覆鈞院函暨所檢附
之系爭標案「估驗期別暨已給付工程款表」( 見原證20) 顯示：係爭標案經監造單位估驗查察完畢至103年12月15日止已完成97.25%，業主並已依約給付工程款與代表廠商勁強公司( 見原證20) 。新北市政府工務局並已核發使用執照( 見原證68) 。且至9 月下旬師生均已遷至新校舍上課等節，被告亦不爭執系爭標案工程已全部完工，見104 年8 月10日言詞辯論筆錄第3 頁。可知原告所負責之機水電工程業已完工。若被告認為非原告所完工，應由被告負舉證責任。
(5) 依據已付款之估驗計價程序，第9 、10、11、12期之
機水電工程有施工項目表、完工照片、出貨單、出廠證明、廠商型錄送審核章表等資料，可證明確已完工。被告理應辦理估驗計價給付工程款。
①第9 、10、11、12期請款完成工程項目資料，原告
已提出士傑公司開立予勁強公司之該期總金額請款發票、工程估驗計價明細總表暨各細項列表、各項工程材料之出貨單、派遣施作工人費用之支出單據暨派工單、收據、出廠證明、保固書或銷貨證明書、廠商型錄送審核章表等資料。依據系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第1 、2 點規定，當可估驗計價請求給付工程款。
②又被告抗辯未收到前開資料、照片所示進料時間非
當 期請款時間云云。查因營造工程進度持續落後，機水電工程為配合開學前完工，7 、8 、9 月均積極投入趕工，而工程項目繁雜、配合廠商眾多，相關支出單據若未及於該月提出，則會延後辦理估驗計價，故估驗計價請款時間晚於出貨單、收據及照片所示進貨時間或完工時間，乃為變通之當然，均並不影響原告確實已經完成所示工作項目之事實。
被告所辯均不足採。
(6) 被告已承認原告完成工程至第8 期並扣款共344,250
元，則系爭機水電若有任何應扣款原因，當應列名並提出相關資料佐證，然被告卻未說明任何理由及證據，未經原告與第三方監造共同確認扣款原因，即擅自扣款，當無理由，被告應給付此部分工程款344,250元與原告。若被告仍認為有扣款原因，依舉證法則，被告就此有利於己之情事，即應負舉證責任。
2、請求給付第1 至8 期預扣之5%保留款，共1,124,089 元部分：
(1) 依據系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第3 點。
(2) 按「估驗以已履約完成者為限，如另有規定進場材料
得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，甲方應於乙方提出請款單據後30日內1 次無息結付尾款。」。系爭承攬契約第5條第1 項第1 款第3 點明定。
(3) 因該等期別之機水電工程請款項目已施作完成，並經
業主及被告估驗付款，被告亦承認原告已完成工程至第8 期並且預扣5%保留款共1,124,089 元。是系爭標案工程既已全部完工，被告即應將5%預扣之保留款給付與被告。
3、請求追加工程之工程款共2,294,087 元部分：
(1) 請求監造核定追加工程之工程款共2,294,087 元，乃
依據系爭承攬契約第3 條及該工程契約第3 條附件第2點後段及第7 點之規定。
(2) 按「本契約價金之給付…，依本條之附件規定方式辦
理。」、「估價單所列數化單位( 如個、樘、盞、具、臺…) 之工程項目部分依實際施作貨供應數量結算。」、「本契約圖說變更致履約標的項目貨數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」系爭承攬契約第3 條、第3 條附件第2 點後段及第7 點明定。
(3) 因估價單所列「數化單位」，原契約一開始即估算不
足額，可依據前開第3 條附件第2 點後段依實際施作數量結算。另因契約圖說變更，以致原履約標的之項目、數量有所增加，則不限是否為數化單位，只要是契約外之增加項目，原告均可據此請求付款。
(4) 因最初契約設定之工作項目，經監造單位即陳志庸建
築師事務所及業主要求更改，故將原始發包圖說內容變更為「審查核可圖」、「第一次變更設計」圖( 見原證69、72、75) ，及因估價單所列「數化單位」，原契約一開始即估算不足額，因而依約將原契約未計入之實際施作數量結算請款。( 見原證78、79、80、
81、82) 。
(5) 茲將追加之工程款分述如下：
①增設台電配電室設備工程、電器管路工程、消防設
備 系統工程共1,171,934 元：因最初契約設定之工作項目，經監造單位及業主要求更改，故將原始發包圖說內容變更為「審查核可圖」、「第一次變更設計」圖( 見原證69) ，以致原履約標的應完成項目、數量增加，增加項目整理如追加工程明細表所示( 見原證70) ，原告並有依約進料完成施作，此有進貨單及施工完成相片可佐( 見原證71) 。
②增設雨水貯留工程共70,511元：因最初契約設定之
工作項目原始圖說不符合相關建築法規定，故經監造單位及業主要求更改，將原始發包圖說內容變更為「第一次變更設計」圖( 見原證72) ，以致原履約標的應完成項目、數量增加，增加項目整理如追加工程明細表所示( 見原證73) ，原告均有依約進料並完成施作，此有進貨單及施工完成相片可佐(見原證74) 。
③增設一樓至四樓前走廊及A 、B 棟1 樓至4 樓排水
管工程共292,200 元：因契約最初設計工程內容未盡完善，經監造單位及業主要求更改，故將原始發包圖說內容變更為「第一次變更設計」圖( 見原證75) ，以致增加原契約未預先估算之工程施作及材料費用，增加項目整理如追加工程明細表所示( 見原證76) ，原告並有依約進料及完成施作，此有進貨單及施工完成相片可佐( 見原證77) 。
④增設陰井及人孔含化糞池排放設施共366,290 元(
見原證78) 、增設電熱水器設施共68,435元( 見原證79) 、增設節能風扇( 吸頂式) 設備共160,133元( 見原證80) 、增設吸頂日光燈附燈罩設備共164,584元( 見原證81) ：因估價單所列數化單位，一開始即估算不足額，故依原契約未計入之實際施作數量結算請款，增加項目整理如追加工程明細表所示。
4、請求被告返還系爭支票部分：
(1) 依據系爭承攬契約第14條第1 項及授權書之約定。
(2) 按「乙方應繳納工程履約保證支票…作為履行本契約
之保證，俟本工程階段性完成，再依完成進度退還各階段履約保證支票。」。系爭承攬契約第14條第1 項明定。
(3) 兩造簽立之授權書約定「本票據為授權人對勁強營造
有限公司就﹝新北市三峽區三峽國民小學老舊校舍第二期整建工程﹞聯合承攬工程履約保證之用…。本票據於本工程於配合業主( 三峽國小) 完成整體工程進度比例達25% 、50% 、75% 、100%時勁強營造有限公司無息分批退還授權人。」。原告因而開立包含系爭支票在內之共4 張支票，被告已依約返還履約保證支票2 紙( 支票號碼：PT0000000 、PT0000000)予原告。因整體工程已為完工，原告當可向被告請求返還工程進度達75% 、100%時之系爭支票。
(四) 對被告之抗辯
1、給付遲延部分：
(1) 系爭機水電工程之進度應配合營造工程施作，並無所
謂獨立預定施工進度。營造工程既未依預定工期完工，則原告所負責之機水電工程自無法於預定完工日期完工，縱使工程延宕亦係被告自己之營建工程遲延所致，不可歸責於原告，況本件工程根本未因遲延完工而遭業主罰款，是被告辯稱原告遲延完工云云，不可採。
(2) 查新北市三峽國民小學老舊校舍第二期整建工程預定
施工進度網狀圖，乃被告勁強公司對於系爭標案整體工程對於三峽國小所應負責之工程進度預定圖，並據此整體工程進度圖，單就水電應接續營造施工部分另繪製預定進度表，作為機水電細項工程之預定進度。
系爭標案整體工程乃將工期分為二階段，第一階段於預定日期開工後，依照一般建築工法，先施作營造項目，於營造部分完成後，再由機水電工程配合進場施作，此部分預定103 年7 月底前完成，之後進入第二階段，乃將前一階段機水電工程完成收尾，將功能調整測試完畢，並另就警衛室、圍牆及景觀工程為營造建築，施作完畢後，再針對此部分機水電工程為施作，預計系爭標案整體工程將於103 年12月底完成。
(3) 基上所述，機水電工程若要於預定進度時間完成工程
，前提必須是營造部分符合預定期限完工，機水電始能於預訂期間開始施作，並進而要求於一定時間內完工。並非毫無條件即可要求機水電必須於預定表所定時間開始施作及完工。而事實上，被告所負責之營造工程，即預定施工進度網狀圖所示編號第( 1)至第(12) 項工程( 見原證15) ，均未依照預定之工期完成進度，致使原告所負責之水電、消防、空調配管等工程，即預定施工進度網狀圖所示編號第( 13) 至第(14) 項工程，均無法於預定時間開始施作，遑論能於預定時間內完成。依據契約相對性原則，施工預定進度表乃被告就系爭標案整體工程對於業主所應負責之內容；士傑公司僅就其中機水電部分與勁強公司締結承攬契約，被告就自己負責之營造部分既未能依契約預定進度施工，當未能要求原告所負責之機水電工程於預定時間施作並完工。
(4) 「預定施工進度網狀圖」( 被告所提原證3 即原告所
提之原證15) ，為被告與三峽國小簽訂之合約內容，乃被告對三峽國小所應負責之營造工程進度；以及「施工預定進度表」( 原證17) ，乃被告自行繪製，均非與原告間之契約內容，故非屬能拘束系爭機水電工程之施工進度表。再查，依照營造技術工法原則，建築物之隔間、樓板、磁磚、牆壁、天花板、底板、泥作填料等屬於營造項目部分必須先施作完畢，機水電部分諸如衛浴設備、水電管線、燈具開關插座，始能安裝其上，機水電工程始得以接續施作，由此可知，系爭機水電工程本無預定工期。而原告為讓學校師生能順利使用校舍，已盡力將主要機水電工程全部於103年9 月開學前完工，完全未有工期延宕，遲延完工之情形。
(5) 依據鈞院於104 年3 月31日向陳志庸建築師事務所調
取之「新北市三峽區三峽國民小舊校舍第二期整建工程」自103 年8 月1 日起至完工之監工日報表( 下稱監造報表) 及其他相關照片等證據資料，因營造工程確實未於103 年8 月底施作完畢，自不能要求機水電工程於7 月31日前完工，被告抗辯系爭機水電工程「進度遲延」云云，乃屬卸責之詞。依據被告與三峽國小就系爭標案所定「預定施工進度網狀圖」( 見原證15) ，被告所負責之營造工程，各樓層應依照預定工期階段完工，103 年7 月31日前應完成第一階段工程。然第一階段營造工程遲於8 月31日仍有多處尚未完工，機水電在僅能配合營造進度施工，於此情形下，無論原告如何趕工，事實上均完全無法在7 月31日前完成施作。是以，被告所負責之營造項目，至103 年8月底均未施作完成，被告未提供原告得以施作之工地，其要求原告負責之機水電工程於103 年7 月31日前施作完畢，乃屬事實上之不可能，故原告完全未有任何遲延完工之情事，原告亦無任何可歸責事由。
2、瑕疪給付部分：
系爭工程是否有工作品質不符合契約規定，或未按規定階段報請查驗及施工等工程瑕疵，均應由監造單位負責稽核查驗，或由原告會同確認，然被告所指之工程瑕疵均非經由監造單位所查察指正，或有原告偕同確認，該等資料均不足以證明系爭工程有所瑕疵：
(1) 依照系爭契約第10條關於監造作業之規定：「一、本
契約履約期間，甲方得將視案件性質及實際需要指派監造人員駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託技術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方…。三、監造單位的職權如下：(一) 本契約之解釋。( 二) 工程設計、品質或數量變更之審核。( 三) 乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。( 四) 工程及材料機具設備之檢( 試) 驗與結果之判定。( 五) 乙方請款之審核簽證。四、乙方依本契約提送甲方一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經監造單位核轉。」；第11條第5 項工程查驗項規定：「( 一) 本契約施工期間，乙方應依規定辦理自主檢查，監造單位應按規範規定查驗工程品質…。(二) 監造單位如發現乙方工作品質不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。( 三)本契約履約期間，乙方應按規定之階段，報請監造單位查驗，監造單位發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段之工作時，甲方得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分拆除重做。( 四) 乙方為配合監造單位在工程進行中隨時進行工程查驗之需要，應妥為提供本契約約定之必要及足夠之設備與器具及耗材。」準此，系爭工程既有委託技術服務廠商陳志庸建築師事務所執行監造作業，監造單位基於上開規定，可隨時監督士傑公司履行契約之各項約定應辦事項、查驗工程品質，如發現士傑公司有工作品質不符合契約規定，或未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段之工作時，均得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。
(2) 再查系爭契約第15條第2 項工程查驗規定：「( 一)
甲方於工程施工中，得不定時進行查驗，乙方應予以配合辦理。」可知勁強公司雖可不定時查驗系爭機水電工程，然均應由士傑公司配合辦理，以示公正性。
準此，工程施工資料是否能確實反映現實狀況，應衡量多方面資訊，由公正之第三方監造單位會同相關人員一同至現場查證，否則在未有公正之監造單位查驗下，若任由單方面提出資料指摘他方施作不符合工程品質或有其他瑕疵，即欠缺公正性及正當性，蓋此等瑕疵難以證明係施工欠缺所致，很可能係受他人破壞現場或捏造不實資訊所造成施工品質不佳之外觀。故而除公正之監造單位所提出之施工狀況資訊，或有雙方人員會同查驗之資訊，始具有一定之公信力，否則兩造均可信口開河強指對方缺失。
(3) 經查，系爭工程施作期間，原告均有定期向監造單位
報請查驗，監造單位亦有多次不定期至施作現場查驗工程，以掌握工程品質狀況，然直至103 年10月6 日為止，原告均未收到監造單位針對原告所施作之工程有何品質不符合契約規定，或未按規定階段報請查驗，而應限期改善、改正之通知。足見，原告施作之系爭工程，確實有符合契約規定，沒有應改正之缺失。
被告所提之被證6 、7 、9 、10、14均為被告片面表述之資訊，其所指摘原告施工缺失等項，均未經監造單位或原告會同確認，均不具有任何公正性，未能證明被告施作之工程有何缺失。
(五) 綜上所述，原告既已完成兩造承攬契約所約定之工作項目
，也經業主查驗計價，並給付款項予被告，原告自得依民法第490 條、系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第1 、2點之約定，訴請被告給付第9 至第12期之工程款；依系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第3 點之約定，訴請被告給付第1-8 期5%保留款；依民法第490 條規定及系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第1 、2 點之約定，訴請被告給付不明原因扣款；依系爭承攬契約第3 條及第3 條附件第7點、第2 點後段，訴請被告給付追加工程款；依系爭承攬契約第14條第1 項與授權書之規定，訴請被告返還系爭支票等語，並聲明：( 一) 被告應給付原告新臺幣25,233,
964 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；( 二) 被告應將如附表編號1 、2所示票據二紙返還予原告；( 三) 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一) 依預定施工進度網狀圖及施工預定進度表，原告應於103
年7 月31日完成90% 之施工，僅剩下第二階段外管線工程、拆除、整地回填等工程，以利學校於九月份順利開學。查被告前於4 月14日召開第36次工程進度檢討會時即有遷移臨時水塔工程配合遲延之狀況，其後於5 月6 日之工程會議檢討也多是原告之機電問題，5 月26日亦有狀況，6月2 日詳載機電廠商又在未告知情形下進行打鑿作業，導致室裝牆面已完工部分被破壞，6 月9 日被告及催促原告應提出施工進度，且103 年7 月7 日重申催告原告提工程進度，盡速趕工，此有第48次施工前暨進度協調會議紀錄可考、103 年7 月14日第49次施工前暨進度協調會議紀錄要求7 月20日前須完成機電虹吸排水試水、排氣照、警示燈安裝等、103 年7 月21日第50次施工前暨進度協調會議紀錄因發現原告根本無施工廠商，故要求原告小包應到工務所開會，詎料，原告置若罔聞，導致工程延誤。
(二) 依契約第5 條第1 項第2 款第1 點「履約實際進度因可歸
責於乙方之事由，落後訂進度達10% ，且經甲方通知限期改善未積極改善者，甲方得暫停給付本契約價金至情形消滅為止」，又原告上開行為已符合第2.3.6.7 款事宜。經查: 原告向被告請款之「估驗計價明細總表」，累積至103年7 月24日，第9 次估驗總價為25,080,493元，佔全部工程金額53.05% (被證5)，亦即工程進度僅達53% ，當時應完成之工程進度應為90% 。亦即原告根本任令進度落後，未盡力完成趕工任務。經被告於103 年7 月30日以勁三峽字第000000000 號函催告、103 年8 月1 日勁三峽字第0000000 號函再次催告。
(三) 被告因擔任87% 之共同投標代表人，為求能盡速完成工程
，遂於8 月10日與原告協商簽立趕工協議書，內容明定「雙方爰議定由甲方調派工班協助乙方趕工，所衍生之費用除顯然不合理外，概由乙方無條件給付( 乙方每周須簽認派工表，相關費用由乙方工程款扣除) 」。但自簽立該協議書後，原告時做時輟，被告於8 月10日當時已經付款已超出應付比例。因被告接手水電工程後派工檢查，發現原告為請款計價提供已完成施工項目並不實在。經查有「
1.配電盤開關箱銅排寬度不足，不符送審規範。2.L1E 1、R1E1警衛室開關箱尚未施作。3.PK2 尚未完成。4.地板排水沒有施作。5.拖布盆排水管徑不符。6.A 棟揚水管管徑與圖說不符。」均有現場照片可考，以開關箱而言，原告偷工減料將原設計應為20公分之銅排安裝為15公分，應為25公分的，裝為20公分等，此種意圖欺矇被告請款行為，實已構成詐欺及偽造文書。
(四) 103 年9 月10日原告請林瑞圖市議員召開協調會議，會中
原告表示無力施作，請協調將工期展延至103 年9 月26日，並請被告協助派工施作，9 月24日上午原告負責人配偶至勁強公司表示原告公司經營發生困難週轉不靈，無法購置材料，商請被告出借新台幣200 萬元，被告公司負責人林啟元並立借貸契約書，被告隨即於當日匯款200 萬元與原告。詎原告隨即於9 月26日北投存證號碼001276存證信函，稱其所簽立之借貸契約書係遭「強逼」，並指被告公司所匯之200 萬元係屬工程款之一部，撤銷其借貸之意思表示等。
(五) 因原告屢發生工期延誤、品質不良，且無能力執行趕工及
改善工程，且未依契約規定擅自減省工料，被告因恐工期延誤及工程產生瑕疵，須負連帶賠償責任，故擔起後續趕工及修繕責任，不料，無能力完成工程之原告竟於8 月10日後以修繕之名，到處行破壞之實，在施工現場四處打鑿破壞結構及進口之地、壁磚，修改完成所使用之材料仍然與施工規範、圖說不符，導致已完成之建築物發生漏水情形，汙水甚至滴到學生身上嚴重影響學生上課。被告迫不得已，為維護本工程能如期如質完成，已於10月2 日以律師函依工程契約第20條第1 項第5 、7 、8 、9 款及第2項規定終止系爭承攬契約，並依同條第5 項之規定，自通知終止契約日起，扣發原告工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還原告之履約保證金。
(六) 103 年8 月12日後之水電工程均由被告墊付款項施作，原告不得以網路或付款資料佐證：
1、原告臨訟稱被告找永豐隆公司不具甲級執照合格電器承裝業執照，顯然無稽。本件工程自民國( 下同) 103 年8 月12日後均由被告依據兩造簽立之協議書( 被證8)內容代請永豐隆公司之工人進場趕工，永豐隆公司雖為被告代覓，但其是否具備承作資格，原告於永豐隆公司進場時有權表示意見，且其僅係施工者，如同一般小包業者，原告仍對該工程有監督權限，原告為求卸責，故意陳述稱永豐隆公司僅受被告監督。原告於8 月10日因進度遲延並無人力趕工而與被告簽立協議，其提出事前有人可工作之簽名，顯無法證明其當時或事後有人力趕工。況如其有人力可完成工程，為何需另委請永豐隆公司人員施工，並且就人力、進場材料數量等簽認不諱，此顯矛盾至極。
2、況依原證6 之教育局查驗結果，總體工程雖於九月底達93.05% ，但此係由「公共工程標案管理資訊系統」所得之資料，因業主、營造商等均得上網登錄，是該資訊不夠正確，此由監造單位所提之監造報表，於103 年9 月30日完成工進為92.636% ，與前開93.05%即有不符，自不得已該網路資訊據為工程進度之唯一認定。況本件工程於9 月30日能達到92% 以上進度係因營造部分被告已依規定達成進度，而水電部分由永豐隆公司加派人員趕工。況被告如未達進度致使業者違約扣款每天高達37萬3 千8 百元，故遇到原告遲延狀況，也要全力協助原告做周遭協調，方能達到如期施工不被扣遲延款。詎料，原告竟引之為其未遲延之證據，實令人啼笑皆非。
3、又原告引三峽國小提出之付款進度，主張其如期完成工程等，然依三峽國小之付款紀錄( 被證33，此為被告加上領款日期之整理表) ，可以顯示三峽國小係依整體工程進度付款，因被告與三峽國小之付款條款( 第5 條) 與原告所稱依兩造契約第5 條均相同，是可知兩份契約雖規定「本契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗款1 次。」但實際上無論是三峽國小或被告付款均依工程進度為之，且依該條規定「估驗時應由乙方提出估驗明細單，經監造單位在乙方申請估驗之次日起5 工作天內核符簽認後2 工作天內，送請甲方於9 工作天內付款」，亦即原告要請款亦須提出估驗明細單，經審查簽認方能付款，以三峽國小於7月18日撥付第十五期款，而第16期因為原告無能施工，故委請永豐隆進場，故該期無法計價等節，被告並無私吞該款，反係因此先墊款，是以原告於103 年7 月22日請領第八期款3,728,390 元，被告於8 月1 日撥款，恰為契約規定之期限( 被證22) ，且其前已依此規定請領多次，是可知此為兩造之領款模式，原告主張依契約規定係30天付款等節亦無足採。更凸顯原告工程確實遲延。
4、原告主張被證8 派工協議書為被告強制要求林啟元、陳啟圳簽名，未蓋用士傑章，故對士傑不生效力等語，顯屬無稽。首先，林啟元為士傑公司之法定代理人，其與被告除本件工程外，無其他往來關係，更何況103 年8 月24日之點工簽認單中有簽「士傑」二字( 被證23-16 頁) ，可以證明事後士傑公司對此亦為承認。
(七) 本件水電工程之預定施工進度表為原告提出，為契約一部分，兩造均應遵守：
1、依兩造於蔡佳燕公證人處簽立之標前協議確認書明載原告依本件工程圖說、投標須知及規範等以47,250,000元整總價與被告共同投標，標金、履約金由被告負責出資( 原證2) ，顯見原告知悉本件全部投標應備文件，且據其提出之原證27明載，陳志庸建築師就水電部分係於102 年2 月10日提出變更書面，其後原告隨即於2 月20日提出因應該變更修正之之水電部分預定施工進度表。且因其上有承攬商士傑水電工程有限公司，繪圖者林啟元之記載，加上每一樓之配管或安裝等工程安排均為原告專業，被告無法代其偽造。原告雖主張該表係被告張冠李戴所自訂之工期，但該表既為原告製作，且為契約附件，即不容原告否認。
2、原告準備( 二) 狀中稱依監工日報表所示，至7 月31日仍有多處磁磚未鋪設，鷹架未拆除。8 月2 日有油漆、屋頂防水、外架拆除。8 月4 日協調會有高架地板先行施作、伸縮縫內裝先做、露臺、中庭防水準備施作、陽台油漆未收尾等，8 月6 日申請建物使用執照於8 月28日遭主管機關退件理由為地上2 、3 層露臺綠化未完成，又8 月7 日有多處磁磚未貼、8 月14日有擋土牆、排水溝、天花板骨架安裝、9 月1 日廁所壁磚貼設，並引述吳吉剛、張大華等之說法，稱水電施工必須配合營造土木施工，且強調水電施工須有基礎建築體及牆面等可供施作，又依系爭機水電契約，並無提及施工進度，僅有履約期限及付款週期等節。然查:
(1) 本件工程被告於102 年1 月5 日開工後隨即就土木基
礎等動工，並無遲延，故學校分別依工程進度核發土建部分款項，而依原告進度表，係於102 年3 月1 日為前置工程，無進度。9 月2 日起施做水電工程，當月預計完成0.1%，可參考其進度表2 接地工程，學校於10月2 日核發第一次水電款項( 學校付款第六期)，因被告早於101 年12月11日即已交付GM00000000面額五百萬元之支票與原告，故原告至103 年3 月31日前之水電款係自該預付之500 萬元中扣除( 原證8)，是原告強以三峽國小之付款記錄與本件連結，顯有不當，因兩者為不同之契約，被告均依原告自己所訂進度及真正完成進度付款，並無拖延，反係原告因工程進度遲延因此同意簽立派工協議書。
(2) 依預定施工進度圖，原告至遲應於103 年6 月30日完
成衛浴設備安裝，7 月31日完成開關箱設備安裝、燈具開關插座安裝等，然依陳志庸建築師之監造日報表，於8 月21日尚有燈具安裝，9 月13日尚有ABC 棟衛生設備按裝，當時原告林啟元均對該工程由永豐隆公司點工單簽認，顯示原告確實有遲延。
(3) 雖原告提出原證21、23主張牆面磁磚均未完成，水電
設備無法安裝等節，又提出被告於8 月2 日有油漆、屋頂防水、外架拆除。8 月4 日協調會有高架地板先行施作、伸縮縫內裝先做、露臺、中庭防水準備施作、陽台油漆未收尾等，8 月6 日申請建物使用執照於8月28日遭主管機關退件理由為地上2 、3 層露臺綠化未完成，又8 月7 日有多處磁磚未貼、8 月14日有擋土牆、排水溝、天花板骨架安裝、9 月1 日廁所壁磚貼設等。然當上開說法，就是卸責，因為主結構當時已經完成，是原告未能將浴設備、開關箱設備安裝、燈具、開關、插座等完成安裝。被告即無法完成後續之粉刷、油漆或者貼磁磚，被告不可能先貼廁所磁磚再讓原告去裝馬桶，或者先粉刷油漆後再讓原告去裝牆壁之電燈開關，此乃工程慣例甚明。且有關露臺、中庭防水、高架地板、陽台油漆、擋土牆、排水溝、天花板骨架安裝、外架拆除、綠化未完成均與原告水電施作無關，原告強指因上開工程未完工致使其無法施作，實乃卸責。且由監造日報表記載於8 月25日起方安裝C 棟衛生設備至9 月1 日才完成，故被告之後開始貼廁所磁磚，理所當然。
(4) 況有關水機電工程就應與土建工程進行套繪圖說，是
機電商要繪製機電圖與土建部分整合套繪，套繪後被告依圖說灌漿。但原告有部分管線未繪製，致使該管線未留設，而被告土建部分已經灌漿，原告須將水電管線連通，故被告須將已施作完成之牆面打鑿連通，因該責任歸屬原告，原告需復原，被告係協助打通，原告竟反稱係被告惡意破壞，顯然顛倒是非。此部分請原告提出被告破壞地點及其水電施工圖比對即知。
(5) 原告提出原證25主張弱電設備及管路工程小包中菱視
聽工程公司於103 年8 月13日表示營造部分未完工，其無法施作，然弱電工程依原告進度表須於3 月1 日至6 月30日完成，是否因原告未付款因此拖延工程進度應行舉證，原證26亦同。且若真有營造部分未完成，以上開兩項工程工期長達120 天，原告應及時反應，斷無於8 月12日由永豐隆公司派工接手後，方由其他公司主張未完成，又依該二公司之證明書內容含混，顯不可採。況該弱電設備及管路工程、空調設備均屬原告發包，原告未盡監督責任，竟倒果為因，主張營造部分未完成，顯然託辭。
3、又原證35-37 如前所述，為原告於套繪時未整合之瑕疵，竟反稱為被告破壞，被告無從答辯。
4、本案依兩造間契約第二條規定，原告應依規格說明書、設計圖說、施工說明書等，而依原告提出之民事準備( 一)狀內之原證17可知，單就水電部分，另有繪製預定進度表作為機水電細項工程之預定進度，且繪圖者為原告的法定代理人林啟元，且均經監造單位確認。是原告本於民事準備( 一) 狀內承認機水電工程有自己之施工進度，其於準備( 三) 狀內又否認系爭機水電工程有單獨之進度，甚至稱該表為被告張冠李戴自行製作，可見其不依合約之習性。
5、至於契約第5 條每30日估驗計價及第15條契約金額達500萬元應辦理初驗之約定，與機水電之工程有自己之進度並不衝突。另原告稱是因營造工程進度落後導致其未於預定時間內施作並完工，然此並非事實，蓋如有相關情事，原告為求釐清責任，應會發函要求與被告確認施工期間或責任歸屬，然原告卻未曾為相關行為，可見其所稱營造工程進度落後導致其進度落後為搪塞之語。
(八) 原告確有工程遲延，且達20% 之情事：
1、依上開進度圖，原告至遲應於103 年6 月30日完成衛浴設備安裝，7 月31日完成開關箱設備安裝、燈具開關插座安裝等，然依陳志庸建築師之監造日報表，於8 月21日尚有燈具安裝，9 月13日尚有ABC 棟衛生設備按裝，當時原告林啟元均對該工程由永豐隆公司點工單簽認，顯示原告確實有遲延。
2、至於原告主張監造報表均未有監造單位改正通知等，係因被告當時全力趕工，以免遭扣款，且工程未到一定階段(如馬桶全部裝完，才能試水) 亦無法查驗，是被告僅能就工程進行階段以協調會議紀錄方式記下工程缺失，並要求改善。不料，原告又臨訟否認該會議紀錄，實乃前後矛盾。
3、原告又主張依教育局及三峽國小之查驗，至103 年12月15日止，已達97.25%，且原告已將相關發票、文件、單據提供給被告，讓被告得以經監造查驗並代領39,633,384元，被告鄭重否認，因原告僅向被告請款至第九期( 被告付款至第八期時間為103 年8 月1 日被證22，另於9 月26日借出200 萬元) ，除前八期外，尚請原告舉證證明其提供何種發票、文件、單據供被告向三峽國小請款至可請領39,633,384 元。
4、原告於103 年7 月24日提出之請款單金額( 被證5)可算出，原告第一至八期自己請款進度為22,481,782元，佔全部工程金額47.6% ，亦即機水電工程進度僅達47.6% ，而依機水電部分施工預定進度表，103 年7 月31日時應完成之工程進度應為88% ，相對照之下，原告確有遲延20% 之情事。
(九) 原告之施工確有瑕疵：
1、原告稱係依送審之「變更後送審施工圖」施作完工，故被告主張原告未依原始發包圖施作並非可採等語；然被告指稱原告施工與圖說不符，即是指原告之施工與「變更後送審施工圖」不符，而此均有現場照片可考( 被證9 、10)。
2、由103 年7 月14日第49次施工前暨進度協調會議紀錄要求
7 月20日前須完成機電虹吸排水試水、排氣照、警示燈安裝等、103 年7 月21日第50次施工前暨進度協調會議紀錄因發現原告根本無施工廠商，故要求原告小包應到工務所開會，且機電洗手台水龍頭高度不一致，而上開經過亦載於原告起訴狀內附之原證13，原告對此並不否認。而開會時原告皆有到場，會後亦有將記錄通知原告( 否則原告如何能提出原證13證物) ，如真有錯誤，原告當會即時反應，是原告不能稱協調會之紀錄都是被告自行製作不具證明力。
3、抑有進者，由原證13內載歷次會議決議辦理情形可知，原告有諸多瑕疵或遲延之情事，如機水電管路配置不當、未提出天線及避雷針出廠證明、冷氣出水口高低不一致等等，均載明於第36、39次會議、第42、43次會議、第49、50、51次會議，該時間均在104 年8 月之前更可證明原告主張純為卸責。
4、原告雖稱被證27至被證30之瑕疵資料為原告被禁入工地後之資料，惟查，以被證27為建築師103 年10月10日通知改缺失264 項為例，10月10日為建築師發函通知瑕疵之日期，並非瑕疵發生之日期，事實上諸多瑕疵係原告早期施工之瑕疵，早於103 年8 、9 月前即已發生，此可參附件之拍照項目第一點時間為103 年8 月24日( 被證27) 即可得知。
(十) 被告已多次催告原告修補，原告無工人可修補，且本件係因工程遲延達20% 而解約，無瑕疵修補時間問題：
1、原告稱被告在未會同原告及監造確認缺失並通知限期修繕之情況下，突然禁止原告進入工地，並非事實，因依前所提出之會議紀錄及派工協議書，原告有諸多瑕疵待修補，但其無能修補。又原告自8 月12日起每日均於派工單上簽名至9 月26日，參考被證27監造拍攝瑕疵日期為00000000開始，亦即該時間為8 月24日，顯見當時原告均知悉該瑕疵，只是當時為趕工，故監造單位先將工程進度趕上再追究瑕疵。況原告於9 月24日尚至工務所領取200 萬元支票，是其所謂突然禁止原告進入工地，顯與事實不符。。
2、兩造合約第17、18條規定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反本契約之情事者，得通知乙方限期改善。」、「乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：( 一) 自行或使第3 人改善或繼續其工作，其費用由乙方負擔。( 二) 終止或解除本契約，並得請求損害賠償。( 三) 通知乙方暫停契約。
」。
3、如上所述，被告早已因原告施工之各瑕疵於工程進度檢討會時要求原告改善，然原告始終故我，施工品質不佳，經查驗缺失甚多，且均未改善，被告於是在103 年7 月30日以勁三峽字第000000000 號函發函要求加派人力、並盡速改善缺失，但原告均未理會。截至103 年7 月31日，原告就應完成之工程進度均有遲延及施工品質不佳狀況，其仍未派員趕工，有進度延後、偷工減料及無正當理由不履約之情形。經被告再於103 年8 月1 日勁三峽字第0000000號函再次催告，但原告仍無能施作，因此於8 月10日與被告協商簽立趕工協議書，內容明定「雙方爰議定由甲方(被告) 調派工班協助乙方( 原告) 趕工，所衍生之費用除顯然不合理外，概由乙方無條件給付( 乙方每周須簽認派工表，相關費用由乙方工程款扣除) 」，故原告於7 月24日所送之請款單，原告同意暫不請領。此適可證明原告確實遲延，且無能力支應趕工之費用及人力。
4、因本件被告因身負87% 之工程責任，且係單方與業主簽約，依契約規定如工程遲延係就契約總價3 億7380萬元每日按千分之一計罰違約金，亦即如遲延一日，被告須付37萬3800元逾期違約金，而工程係屬一體，如原告之水電工程遲延，雖其僅佔13% ，但被告仍須負全部遲延責任，故被告於7 月間知悉原告施工有困難後，即協助原告找尋熟識之水電廠商，希望能順利完成該工程。故於8 月10日方有協議書代為找人趕工。不料，原告非但不感激，反而處處制肘，導致工程進度不彰，被告為解決此種困境，花費更多人力、物力、財力才使工程進度依規定趕上，否則103年9 月學校無法先行使用部分教室。
5、被告既已多次要求原告改善，然原告卻未依被告要求處理，被告迫不得已，最後於103 年10月2 日以律師函依工程契約第20條第1 項第5 、7 、8 、9 款及第二項規定終止雙方之工程契約，並依同條五之規定，自通知終止契約日起，扣發原告工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還原告之履約保證金，綜上所述，本件原告起訴顯無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；願供擔保，請准免為假執行。
參、反訴部分
一、反訴原告主張：
(一) 依原告即反訴被告提出之預定施工進度網狀圖及施工預定
進度表，水電工程部分應自開工日起669 天內全部完工，本件係自102 年1 月5 日動工，預定施工期間至103 年12月13日。依原證15全部施工進度，原告應於102 年9 月開始接續第( 4)工程項目辦理第( 13) 項水電、消防、空調配管，工期為113 天至103 年2 月1 日止，接續再辦( 14)項水電、消防設備佈線及安裝，工期181 天。而依原證17為水電部分施工預定圖，103 年7 月31日應完成機電部分工程包含1.燈具開關插座安裝2.衛浴設備按裝3.弱電設備安裝4.各項設備測試調整5.申請消防會勘6.配合應造景觀工程遷移及配管線7.申請送水送電檢查。依契約規定至7月底應完成水電施工比例為88% ，扣除5%保留款，如準時完工得領取00000000元( 0000000*0.95*0.88)。自103 年8月1 日起為第二段工程，任務名稱12:B2-RF給埋水電器幹吊管配管、17: 衛浴設備按裝、20: 弱電設備按裝、23:
各項設備測試調整、24: 申請消防水電檢查、26第二階段配合營照景觀工程遷移及配管、27: 審請送水送電審查，此部分得領取0000000 元( 0000000*0.95*0. 12) ，亦即如全部工程順利如期完成，原告得全部領取00000000 (扣除0000000*5%保留款0000000)。
(二) 反訴原告即被告於102 年1 月5 日開工後隨即就土木基礎
等動工，原告於9 月開始進行照明插座及弱電設備等管路工程，並於102 年4 月20日領得施工前準備款37733 元(工務所設備材料費及相機) ，102 年10月17日領得第一期款188,805 元，102 年12月9 日領第二期款306558元，103年1 月22日第三期款1,851,520 元，103 年3 月17日領第四期款2,449,867 元，103 年3 月31日領第五期款7,066,
385 元，103 年5 月20日領第六期款2,431,517 元，103年6 月20日領第七期款4,458,738 元，103 年7 月22日領第八期款3,728,390 元，以上共計付款22,519,513元( 扣除5%保留款1,124,089 元及相關應扣款344,250 元) ，原告實際領取21,033,441元，亦即依原告自己請款進度( 一至八期金額為22,481,780元) ，其僅完成工程為52.89%(22,481,780≒47,250,000) 此由原告於103 年7 月24日提出之請款單金額( 被證5)可算出，可見原告當時僅完成工進53% ，佔全部工程約6.9%( 0.53*0.13 ≒6.9%) 。如按原證17原告自己所訂工進，原告應完成工程進度應為88%，但其竟僅請款53% ，進度顯達到契約第二十條第一款規定延誤履約期限，情節重大，進度落後20% 以上，依約得停止付款，並得終止或解除契約。
(三) 自原告於102 年9 月進場至103 年4 月14日召開第36次工
程進度檢討會時，原告之施工進度本應完成水電、消防、空調等全部配管，但當時原告施工已經遲延且品質有狀況(
ABC 棟給水水平管尚未試壓試水完成) ，其後於5 月6 日之工程會議檢討也多是原告應負責之機電問題( 空管、排水滿水測試未完成、偷取泥作材料) ，5 月26日亦有機電狀況( 管道間無排水管、提出天線避雷針證明) ，6 月2日詳載機電廠商又在未告知情形下進行打鑿作業，導致建築粉刷牆面已完工部分被破壞，且有交叉拉桿被破壞。6月9 日被告即催促原告應提出施工進度，並要求提出消防水施作，且要求開會需準時。7 月7 日重申催告原告提工程進度，盡速趕工，此有第48次施工前暨進度協調會議紀錄之附表內詳載上開情況( 被證2)可考。參以103 年7 月14日第49次施工前暨進度協調會議紀錄要求7 月20日前須完成機電虹吸排水試水、排氣照、警示燈安裝等( 被證3)、103 年7 月21日第50次施工前暨進度協調會議紀錄因發現原告根本無施工廠商，故要求原告小包應到工務所開會(被證4)，52次工前暨進度協調會議紀錄均列表簡述上開經過，亦為原告所不否認，此有原告提出之原證13可考。因被告依照原告公司請款，已於7 月22日累計付款22,481,
780 元，當時折算工程進度47.33%，依契約之施工進度表，已經因工程遲延、施工品質不佳，經查驗缺失甚多，且均未改善，亦經被告於103 年7 月30日發函要求加派人力、並盡速改善缺失( 被證6)，但原告均未理會。截至103年7 月31日，原告就應完成之工程進度均有遲延及施工品質不佳狀況，其仍未派員趕工，有進度延後、偷工減料及無正當理由不履約之情形。
(四) 因原告已無能力施工，故於7 月28日第54次會議決議機電
所屬小包須每日召開收工會議，而至8 月4 日決議原告應於8 月5 日提出消防安檢資料並請技師掛件，且應於8 月10日前修繕缺失等，但原告仍無能施作，因此於8 月10日與被告協商簽立趕工協議書，內容明定「雙方爰議定由甲方( 被告) 調派工班協助乙方( 原告) 趕工，所衍生之費用除顯然不合理外，概由乙方無條件給付( 乙方每周須簽認派工表，相關費用由乙方工程款扣除) 」( 被證8)，故原告於7 月24日所送之請款單，原告同意暫不請領。此適可證明原告確實遲延，且無能力支應趕工之費用及人力。
(五) 被告自8 月10日後即依上開協議書協助原告委請永豐隆科
技工程有限公司( 下簡稱永豐隆公司) 派員進入接手後續未完成工程，此有原告負責人林啟元自103 年8 月12日起至9 月25日簽名之委託點工確認單可證( 證23-26 付款與永豐隆估驗請款單，9 月26日後原告拒簽，該代施作之工作進行至10月31日) 。然經永豐隆公司於接手後經進場施作時，向被告表示原告施作之水電工程有重大瑕疵、偷工減料等狀況，更嚴重者有需拆除重作之狀況。經工地主任與監造單位逐一檢查，發現原告工程嚴重偷工減料，與圖說不符，為達到公共工程之品質及能如期完工，被告僅能以更換材料重作或更換廠商重作方式處理。於9 月初經初步自行檢查項目有「1.配電盤開關箱銅排寬度不足，不符送審規範。2.L1E1、R1E1警衛室開關箱尚未施作。3.PK2尚未完成。4.地板排水沒有施作。5.拖布盆排水管徑不符。6.A 棟揚水管管徑與圖說不符。」等，均有現場照片可考( 被證9)。以開關箱而言，原告偷工減料，將原設計應為20公分之銅排安裝為15公分，應為25公分的僅裝20公分(被證10) ，該開關箱之價差甚鉅，且未依契約給付，日後無法通過驗收。而其他如應裝橘色PVC 排水管線，卻裝一般灰色管，喇叭設備與標單不符、且有排水不通、馬桶不通、甚至管線爆裂漏水等問題，均於事後花費修補瑕疵。監造單位於103 年10月10日以書面及照片通知改正缺失264項( 證27) 、10月21日通知改善62項( 證28) 、11月20日通知改善缺失6 項( 證29) 、12月4 日通知改善缺失11項(證30) ，且該等缺失均屬原告先前於地下一樓開始之水電工程部分。
(六) 因本件被告因身負87% 之工程責任，且係單方與業主簽約
，依契約規定如工程遲延係就契約總價3 億7380萬元每日按千分之一計罰違約金，亦即如遲延一日，被告須付37萬3800元逾期違約金，而工程係屬一體，如原告之水電工程遲延，雖其僅佔13% ，但被告仍須負全部遲延責任，故被告於7 月間知悉原告施工有困難後，即協助原告找尋熟識之水電廠商，希望能順利完成該工程。故於8 月10日方有協議書代為找人趕工。不料，原告非但不感激，反而處處制肘，對永豐隆公司施工人員下指導棋，導致工程進度不彰。而被告於8 月底因發現避雷針之保護半徑不符契約規定，欲找原告討論如何處理。但9 月初因原告多日未派人至工地。9 月10日原告反而委託林瑞圖議員至被告工務所要求被告給付先前欲請領之工程款，被告負責人當場亦表示如果原告可以配合趕工，並提出趕工進度表，則被告當依原告當時已完工部分扣除代墊部分立即付款，毫無問題，但當場原告不敢承諾趕工進度，故無疾而終。9 月24日原告公司負責人林啟元與其弟陳啟圳夫妻因公司欠款需周轉，再次至被告工務所，其陳啟圳之妻並下跪要求借款(被證11) ，被告因屬共同投標，故同意借出款項協助其度過難關，並由林啟元當場簽立200 萬元之借貸契約書( 被證12) ，被告隨即於當日匯款200 萬元與原告( 被證13)，但原告竟於領款後。隨即於9 月26日發函主張該款為工程款並非借款，且要求發還履約保證金等( 原證10) ，並於同日起拒簽點工確認單。並於9 月30日向業主三峽國小主張被告偽造文書領款等( 原證18) ，至此，被告知道原告僅係要索金錢，絕不可能完成後續工程，迫不得已於103年10月2 日以律師函依工程契約第20條第1 項第5 、7 、
8、9 款及第二項規定終止雙方之工程契約，並依同條五之規定，自通知終止契約日起，扣發原告工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還原告之履約保證金( 原證12) 。
(七) 被告自終止契約後隨即就原告尚未完成之空調工程、污水
系統安裝工程、電氣開關箱設備、緊急廣播設備、消防設備、視聽音響、電熱水器等另行委託其他廠商完成。
(八) 本件與履約規定有關條款
1、依契約第5 條，比照業主與甲方付款同步辦理，自開工日起每30日估驗計價撥款1 次( 五、一( 一)1 ) ，估驗以已履約完成者為限( 五、一( 一) 3) 工程估驗時，乙方應派專任工程人員於現場說明，並於相關文件簽名( 五、一(一) 10 )，如有落後預定進度10% ，且經通知限期改善未積極改善等，得暫停給付契約價金至情形消滅為止( 五、一( 二) 1-7 ) ，原告應提出統一發票請款( 五、二) ，原告履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、溢領價金或減少履約等，甲方( 即被告) 得自應付款項中扣抵( 五、三)。
2、乙方應提出施工計畫與報表( 九、四( 一) ) ，乙方負有與其他廠商相互協調配合即合作義務，如不能協調配合，致生錯誤、延誤工期，可歸責於乙方，應由乙方賠償( 九、四( 六) ) 、甲方如可預見履約瑕疵等違約情事，得終止或解除本契約，並得請求損害賠償( 九、四( 十七、十八) ) ，乙方有重大潛在危害、重複違反同一重大缺失、未依核備之施工計畫書執行，甲方得視情節輕重予以警告、暫停估驗計價、終止或解約( 九條之壹、五( 四十一))。
3、如乙方未依本契約所訂率約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額1%計算逾期懲罰違約金(十七、一) 。
4、如有可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限進度落後20%以上情節重大，擅自減省工料情節重大，無正當理由不履約、查驗不合格未於通知期限內辦理者( 二十條、一( 一)( 五) 、( 七) 、( 八) 、( 九) ) 得終止契約或解除契約。且因第1 款事由解約時，並得扣發工程款，且不發還履約保證金，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有餘額者，甲方應將差額給付乙方，如有不足，乙方及連帶保證人應將差額賠償甲方。( 二十條、五) 。
5、因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害者，乙方應負損害賠償責任。( 十八條、十一)
(九) 反訴請求金額說明
1、工程代墊施工費用及另行發包
(1) 被告依協議書代原告趕工施作部分：
依原告簽認之點工單，係委託永豐隆公司代為施作其已逾期未完工部分，自103 年8 月12日起至10月31日止，被告共計代支出4,723,344 元( 證23-26)。2.另行委託廠商就未完成或拆除重作等施工部分：被告自終止契約後隨即就原告尚未完成之空調工程、污水系統安裝工程、電氣開關箱設備、緊急廣播設備、消防設備、視聽音響、電熱水器等另行委託其他廠商完成，已依約付款，共計12,690,
399 元( 被證31) ，尚有未來請款廠商部分，保留請求權。
(2) 逾期遲延違約金部分：
①原證18第十七條第1 項規定：「一、逾期懲罰性違約金
，以日為單位，應按逾期日數，每日依本契約價金總額( 本契約第3 條附件第1 款金額) 1%計算逾期懲罰性違約金。( 一) 乙方如未依照本契約所訂履約期限竣工(包括併入逾期未改正部分) ，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約( 或逾期未改正) 部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之本契約價金，每日依其3%計算逾期懲罰性違約金。( 二) 初驗或驗收有瑕疵，經甲方通知乙方限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數。」同條第3 項規定：「第1款扣抵方式，甲方得自應付價金中逕為扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金逕為扣抵。」；且民法第502 條亦規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」②本件依工程進度表，就水電工程第一階段主體工程，原
告應於103 年7 月31日完成所有內管線部分，然原告當時僅完成約50% ，進度落後，故被告得依上開條文規定，請求依施工預定進度，自8 月1 日至12月31日（預定竣工日）計算之遲延利息，依契約第17條一、按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之一計算逾期懲罰性違約金，共計0000000 元( 00000000*153天（8/1~12/31）*1/1000 ＝0000000 元( 未超過契約第17條四的罰金上限）
(3) 原告另於103 年9 月24日向被告借款200 萬元，有200 萬
元之借貸契約書( 被證12) 可考，關於此筆借款並未訂立還款日，依民法第474 條僅以本訴狀送達作為催告還款日。
(4) 本件工程因尚未完成驗收，且尚有瑕疵仍需修補，業主就
全部工程款亦未完全給付，亦有廠商就收尾部分還未請款，故尚有金額尚未確定，此部分保留請求權。
(5) 以上( 1-3)共計為26,642,993元。依契約如原告順利完工
，得請求之款項為44,887,500元( 5%保留款) ，原告已領得22,519,513元，僅剩尾款為22,367,987元。但因被告代替原告完成上開工程，並於終止契約後另行發包，依約被告得扣發該工程款及履約保證金，並就不足部分向原告請求，故本件原告( 反訴被告) 應給付被告( 反訴原告)4,275, 006元。
(十) 就原告補充理由之答辯
1、原告自8 月10日即未再派員進場，而係由原告協助委託永豐隆公司派員，為此已支付4,723,344 元及另行發包之12,690,399元，詳如前述。如原告主張該工程為其完工部分，敬請舉證。
2、就工程瑕疵及遲延部分，有監造單位之通知( 被證27-30)，並有上開改善前後之照片，請參考。
3、本件原告不顧被告代付點工款，慷慨解囊借款等協助行為，隨即於103 年10月23日向法院申請假扣押被告之帳戶(被證32) ，因當時工程仍在進行，且有完工工期壓力，被告面對每日可能遭罰將近40萬元之違約金，只有另行將原告未完工部分發包，另將已經施作但根本與契約規定不符之工程拆除重作，原告竟僅以業主向教育局陳報之公共工程標案管理系統資訊，即謂該工程為其完工，並起訴請款顯乏憑據。反而被告因趕工及拆除重作，花費較原來簽約之金額更多，被告趕工如期竣工之結果反而減省原告之逾期違約金。
4、綜上所述，本件原告起訴顯乏理由，反訴原告係代反訴被告施工而損失重大，請求駁回原告之訴，並聲明：( 一)反訴被告應給付反訴原告新台幣四百二十七萬五千零六元整，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；( 二) 願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告請求反訴被告給付代墊施作工程費用、另行發包費用及機水電工程遲延違約金，無非係依據「派工協議書」委託永豐隆公司施作工程代墊費用、反訴原告終止契約後，自行委託其他廠商施工所支出之費用，及原告遲於103 年7 月31日尚未完成所有內管線工程之遲延費用云云，惟查：
(一) 此「派工協議書」乃反訴原告強制要求林啟元、陳啟圳簽
名，且未經士傑公司蓋章，對於反訴被告自不生效力。縱認為有效，然反訴原告委託永豐隆公司派至現場之人員均未實際施作機水電工程，對於工程進度毫無助益，所有機水電工程仍由原告自行完成，所生費用自不得要求原告負擔。此部分已如本訴所載。反訴原告主張反訴被告應給付永豐隆公司派工費用云云，並非可採。
(二) 且查，依據前開最高法院86年度台上字第2298號刑事判決
意旨，承攬人本有瑕疵修補權，定作人若未經定期催告，且經承攬人明示拒絕修補，即不得逕自為修繕行為並請求承攬人支付修繕費用。系爭機承攬契約並未經合法終止，承攬人尚有瑕疵修補權，勁強公司未能舉證證明：其有會同監造單位、士傑公司三方共同確認士傑公司施作之工程有哪些瑕疵，及士傑公司有受勁強公司定期催告而明示不為修補之情事。反訴原告空言請求終止契約後，自行委託其他廠商施工所支出之費用，俱不可採。
(三) 系爭工程並無獨立之工程進度，乃完全配合營造工程施工
，反訴被告既已在履約期限103 年12月29日前完工，當無遲延責任，反訴原告請求懲罰性違約金7,229,250 元核無理由。
(四) 系爭200 萬元為反訴原告給付反訴被告之工程款，並非借貸款，反訴原告請求返還借貸款云云，要非可採。
(五) 本訴被告迄今僅給付原告機水電工程款23,033,113元( 含
系爭2 百萬元) 。非如反訴原告所述已給付22,519,513元
(六) 綜上所述，反訴原告之請求俱無理由等語置辯，並聲明：
反訴原告之訴及假執行之聲請駁回；若受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項
(一) 原告與被告於101 年9 月24日訂定協議，共同向業主三峽
國小投標系爭標案，由原告以總價47,250,000元共同投標系爭工程即「水電工程、空調設備及管路工程」。( 共同投標協議書、標前協議確認書；見本院卷一第8-10頁) 。
(二) 系爭標案得標後，由被告出面向業主三峽國小訂定系爭標
案之承攬契約，原告與被告則就系爭標案之「水電工程、空調設備及管路工程」部分訂定系爭承攬契約，總工程款為47,250,000元。( 新北市三峽區三峽國民小學老舊校舍第二期整建工程機水電工程契約書，下稱工程契約書；見本院卷一第13-14 頁)
(三) 系爭承攬契約為總價承攬契約。( 工程契約書，見本院卷
一第1891-1頁；言詞辯論筆錄，見本院卷九第48頁反面)
(四) 原告開立4 張支票( 支票號碼：PT0000000 、PT0000000
、PT0000000 、PT000 0000) 共計4,725,000 元，作為系爭工程之履約保證，並約定於配合業主完成整體工程進度比例達25% 、50% 、75% 、100%時，被告應無息分批退還原告。( 授權書、見本院卷一第15頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第79頁)
(五) 系爭標案之機水電工程均係由原告負責承攬。( 見本院卷
三第56頁)
(六) 系爭標案之機水電工程業已完工。( 見本院卷三第56頁)
(七) 系爭標案於103 年12月15日止完成進度為97.25%。( 新北
市三峽國民小學函文即原證20、見本院卷一第149 頁；原證68、見本院卷六第11頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第3頁反面)
(八) 系爭標案已全部完工，且已取得使用執照( 新北市政府工
務局使用執照即原證68、見本院卷六第11頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第3頁) 。
(九) 被告依系爭承攬契約，已給付原告第1 至8 期之工程款。(見本院卷三第55頁反面) 。
(十) 依系爭承攬契約約定，第九期之工作物內容為如新北市三
峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證48所載，第九期之工程款為2,598,711 元(新北市三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證48、見本院卷三第240 、241頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第4 頁反面、第5 頁)
(十一) 依系爭承攬契約約定，第十期之工作物內容為如新北市
三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證53所載，第十期之工程款為13,508,835 元( 新北市三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證53、見本院卷三第386 、387頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第4 頁反面、第5 頁) 。
(十二) 依系爭承攬契約約定，第十一期之工作物內容為如新北
市三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證57所載，第十一期之工程款為4,023,902 元( 新北市三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證57 、見本院卷四第3 、4頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第4 頁反面、第5 頁) 。
(十三) 依系爭承攬契約約定，第十二期之工作物內容為如新北
市三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證61所載，第十二期之工程款為1,340,090 元( 新北市三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證61、見本院卷四第188 、189 頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第4頁反面、第5 頁) 。
(十四) 原告於103 年10月6 日後即未再進場施工( 見本院卷一第156 頁、卷三第56頁反面、第57頁) 。
(十五) 依被證八的協議書之記載：茲因乙方所承攬之「新北市
三峽區三峽國民小學老舊校舍第二期整建工程–機水電工程」施工進度持續落後為保障雙方權益，雙方爰議由甲方調派工班協助乙方趕工，所衍生之費用除顯然不合理外，概由乙方無條件給付（乙方每週須簽認派工表，相關費用由乙方工程款扣除）。( 協議書、見本院卷一第99頁；言詞辯論筆錄、見本院卷三第56頁反面)
(十六) 依被證八的協議書之記載「由甲方調派工班協助乙方趕
工. . . 概由乙方無條件給付」，足認於103 年8 月10日後被告即使派工，亦是協助原告完成工程，故於103年8 月10日至同年10月6 日所完成之工程，均應屬原告完成( 言詞辯論筆錄，見本院卷三第56頁反面) 。
(十七) 原告為請求第九期之工程款，曾提出該期總金額請款發
票、工程估驗計價明細總表暨各細項列表、各項工程材料之出貨單、派遣施作工人費用之支出單據暨派工單、收據、出廠證明、保固書或銷貨證明書、廠商型錄送審核章表等資料至被告處( 言詞辯論筆錄、見本院卷八第5頁反面及第6 頁) 。
(十八) 系爭承攬契約第1 至第8 期百分之五之工程保留款共計
1,124,089 元。( 見本院卷八第3 頁反面)
(十九) 第1 至8 期之工程款，經被告扣款344,250 元( 見本院卷八第78頁) 。
(二十) 系爭支票業經原告交付予被告。( 見本院卷八第79頁)
(二十一) 系爭支票係系爭工程之履約保證支票。( 見本院卷八
第79頁)
(二十二) 依兩造所簽訂之授權書記載「本票據於本工程於配合
業主( 三峽國小) 完成整體工程進度比例達25% 、50%、75% 、100%時勁強營造有限公司無息分批退還授權人」。( 授權書、見本院卷一第15頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第79頁)
(二十三) 就反訴原告主張200 萬元為消費借貸部分，反訴被告
不爭執已收受反訴原告200 萬元，惟爭執200 萬元為工程款之給付。( 支票乙紙、見本院卷一第143 頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第252頁)
(二十四) 就上揭200 萬元之給付，兩造簽立借貸契約書。( 借
貸契約書、見本院卷一第142 頁；言詞辯論筆錄、見本院卷八第251 頁)
伍、本院得心證之理由原告起訴主張原告與被告協議，共同向業主三峽國小投標系爭標案，得標後，由被告將系爭標案中之機水電工程部分，與原告簽訂系爭承攬契約，而原告業依系爭承攬契約約定，完成系爭工程至第12期，且系爭標案，業經業主即三峽國小驗收完成，然被告迄今尚有第9 期至第12期之工程款21,471,538元；第1 至第8 期百分之五之保留款1,124,089 元；第
1 至8 期不明原因之扣款344,250 元；追加工程款2,294,08
7 元，共計25,233,964元未給付原告，以及如附表所示編號
1 、2 之支票未返還予原告。故原告依民法490 條、系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第1 、2 點之約定，訴請被告給付第9 至12期之工程款；依系爭承攬契約第5 條第1 項第1款第3 點之約定，訴請被告給付第1-8 期5%保留款；依民法第490 條規定及系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第1 、2點之約定，訴請被告給付不明原因扣款；依系爭承攬契約第
3 條及第3 條附件第7 點、第2 點後段，訴請被告給付追加工程款；依系爭承攬契約第14條第1 項與授權書之規定，訴請被告返還系爭支票。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，另反訴主張依系爭承攬契約第20條第1 項第1 、5 、7 、
8 、9 點之規定，終止兩造間之承攬契約，並依系爭承攬契約第20條第5 項之約定，訴請反訴被告給付代墊施工費4,723,344 元、另行發包費12,690,399元，依系爭承攬契約第17條規定，請求反訴被告遲延履約之損害賠償7,229,250 元，又依消費借貸之法律關係訴請反訴被告給付200 萬元，共計請求反訴被告給付26,642,993元，因反訴原告僅剩尾款22,367,987元未支付，以26,642,993元扣除尾款後，反訴被告應給付反訴原告4,275,006 元，故訴請反訴被告給付反訴原告4,275,006 元，另就上揭債權與反訴被告之債權主張抵銷。
惟為反訴被告所否認。是本件應審究者為：一、就系爭工程，原告是否有給付遲延之情形？二、原告就系爭工程是否有瑕疵給付之情形？被告得否以系爭工程有瑕疵，而拒絕給付承攬報酬？三、被告得否依系爭承攬契約第20條第1 項第5、7 、8 、9 點之規定，終止兩造間之承攬契約？四、原告得否請求被告給付：( 一) 第9 期至第12期之工程款21,471,538元；( 二) 第1 至第8 期百分之五之保留款1,124,089元；( 三) 第1 至8 期不明原因之扣款344,250 元；( 四)追加工程款2,294,087 元；( 五) 如附表所示支票之返還？
五、反訴原告得否請求反訴被告給付代墊施工費4,723,344元、另行發包費12,690,399元、遲延履約之損害賠償7,229,
250 元？六、反訴原告得否請求反訴被告給付200 萬元？七、若反訴原告對反訴被告有上揭債權，得否向反訴被告主張抵銷？茲分述如下：
一、就系爭工程，原告是否有給付遲延之情形？按乙方( 即原告) 履約有下列情形之一者，甲方( 即被告)得暫停給付本契約償金至情形消滅為止：1.履約實際進度因可歸貴於乙方之事由，落後預定進度達10% ，且經甲方通知限期改善未積極改善者。但乙方如提報趕工計畫經甲方核可並據以實施後，其進度落後情形經甲方認定已按趕工計畫改善者，甲方得恢復核發估驗計價款；如因乙方實施趕工計晝，造成甲方管理費用等之增加，該費用由乙方負擔；2 、履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者；3 . 未履行本契約應辦事項，經通知仍延不履行者；4 . 乙方履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者；5 . 乙方依採購法第98條之規定應繳納代金而未繳納者；6 . 乙方有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業要點之情事者；7.其他違約情形，經甲方書面限期改善仍未改善完妥者；8 . 其他違反法令情形，系爭承攬契約第5 條第1 項第2 款定有明文，有系爭承攬契約在卷可參( 見本院卷一第169 頁反面) 。本件被告主張原告有上揭條文1 至7 點之事由，因而構成給付遲延，惟為原告所否認，被告自應就此有利之事項負舉證責任，經查：
（一）本件原告主張原告承攬之標的為系爭標案之機水電工程，而機水電工程依建築工法及系爭承攬契約，需配合營造工進施工，並無預定之完工日期，且系爭承攬契約，並未約定機水電工程之施工進度，因營造工程未於預定期限完工，致原告所負責之機水電工程無法於預定期限內完工；而被告則抗辯依預定施工進度網狀圖及施工預定進度表，原告施作之機水電工程已有嚴重之遲延，經查：
1、證人即系爭標案之建築師陳志庸在庭具結證述：「一般而言，機水電工程的進度，一定要配合土建工程。」等語(見本院卷九第62頁反面) ，核與證人即系爭標案之機水電監造徐浩勇在庭具結證述：「( 機水電是否要配合營建工程？) 是。」等語( 見本院卷九第50頁) 及證人即系爭標案之監造主任唐固堅在庭具結證述：水電要配合建築進度施作，水電要配合土建部分等語( 見本院卷九第56頁反面) 均相符，是堪信原告之主張機水電工程依建築工法及系爭承攬契約，需配合營造工進施工，並無預定之完工日期等情，堪以採信。
2、系爭工程需配合營造工進施工，並無預定之工期，業如上述，是為給付無確定期限，依民法第229 條第2 項之規定債務人於債權人得請求時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。據此，原告須於受被告之催告後，而未為給付，始負遲延之責任。
（二）被告主張因原告於103 年7 月24日提出之機水電工程進度僅達47.6% ，而依機水電部分施工預定進度表，原告於同年7 月31日應完成之工程進度應為88% ，故原告確有遲延20% 之情事。經查：
1、證人陳志庸在庭具結證述：「事實上以進度來看，到10月，中間可能有一些缺失，遲延依據工程日誌，到10月才有遲延。」、「我們會去看實際進度跟預定進度，來判定有沒有遲延，本件實際進度跟預定進度以監造日誌來看，到10月才有遲延情形。」、「( 請問估驗時是否可以看出工程，不管土建或水電有無遲延？) 只要進度符合，我們就不認為有遲延，因為有些工項會作彈性調整。」、「( 所以證人是以整體工程進度來作估驗計價之依據，如果水電進度超前，但土建遲延，可是整體進度沒有落後，仍可以估驗？相反如土建超前，水電遲延，是否亦同？) 因為本案是屬聯合承攬，所以比較不可能有水電超前土建的情形。如果遲延的情形沒有超過10％，還是可以作估驗計價。
」、「( 本件有無遲延罰款的問題？) 本件沒有超過10％的停止計價問題，也沒有遲延罰款的問題。」等語( 見本院卷九第60頁反面、第62頁) 。
2、證人徐浩勇在庭具結證述：「我是10月5 日離職的」、「
(如果工程有無遲延，是否要經過你們的確認？) 我不曉得，我沒有遇過。」、「( 證人方稱，在103 年10月5 日離職，當時原告工程進度完成80％，與此施工進度表10月應完成工程99％有差異，如何解釋？) 這是預定進度，預定進度無法與實際進度相等。因現場有一些施作問題會影響到各種工項。」、「( 在證人離職前，系爭工程有無對你們通知遲延，或被業主遲延罰款的情形？) 沒有遲延罰款。」、「( 系爭水電工程有無遲延的情形發生？) 水電工程配合營造施工是沒有遲延。」、「( 證人方才說現場情況會造成預估進度跟實際進度不一樣，這在一般工程是否屬合理可以接受？) 是合理的。像營造廠作連續壁，預估是三個月，可能兩個月就完成，多的那一個月會配合趕工繼續施作。」、「( 剛才稱本件預估進度跟實際進度不一樣，為何說本件沒有遲延？) 營造廠一趕工，施作時間壓縮，水電配合一起施作，後面的工期自然有部分就會提早完成，現場情況可能因為天候關係沒有辦法預料，本件工程都有配合進度。預估進度跟實際進度不一樣，並不代表就是遲延，因為營造廠在趕工，水電配合施作，就像我剛才說的，如果預定工期是三個月，兩個月就把某部分工程完成，就可以剩下的一個月完成剩下的工程，就會跟預定進度不一樣，但是只要實際進度沒有逾越預定的完工期限，就沒有遲延。」等語( 見本院卷九第50頁、51頁、53頁) 。
3、證人唐固堅雖證述：「水電的設備部分應該有遲延，例如：管線安裝、馬桶安裝」、「按照進度表標的日期，如果沒有按照進度表就是遲延」等語( 見本院卷九第57頁、58頁反面) ，然證人唐固堅亦證述「水電專職監造是由徐浩勇負責」、「例行檢查部分沒有遲廷」、「水電工程的部分，徐浩勇比較清楚。」、「( 系爭工程的請款進度有無因為工程遲延而造成無法如期請款的情形？) 沒有。」、「水電落後，但是土建超前，水電就補土建落後的部分，在合約上沒有遲延。」等語( 見本院卷九第54頁、54反面、58反面、59頁) 。
4、證人陳志庸證述：「機水電由徐浩勇負責」「這是比較細的問題，應該問徐浩勇，他比較清楚」等語( 見本院卷九第60頁、第63頁反面) ，核與證人唐固堅證稱：機水電部分，徐浩勇較清楚等語相符( 見本院卷九第58頁反面) ，是證人陳志庸與唐固堅均證述，系爭標案之機水電部分，證人徐浩勇較清楚，則證人之證言若有不合之處，即應以證人徐浩勇之證述為準。
5、雖證人唐固堅之證述，與證人陳志庸及徐浩勇之證述有些許出入，然就系爭標案有關機水電工程部分，應以證人徐浩勇之證述為可採，業如上述。且互核證人陳志庸及徐浩勇之上述證詞相符，是堪信就系爭工程原告並無遲廷之情形。再依證人陳志庸之證述，可知縱系爭工程有遲延之情形，亦係發生於000 年00月後，而依前開不爭執事項( 十四) 之記載，原告係於103 年10月6 日即離場，顯見系爭機水電工程縱有遲延，亦非原告給付遲延，故被告之抗辯，顯屬無據。
6、依本院職權調取之自103 年8 月1 日起至同年10月5 日止之監造報表，均未記載機水電工程有何遲延，有陳志庸建築師事務所監造報表可參( 見本院卷一第232-297 頁) 。
上揭監造報表之記載核與證人陳志庸、徐浩勇證述之情節相符，是堪信原告之主張可採。再由103 年10月6 日之監造報表記載「預定進度93.020；實際進度93.05 」等語，可見系爭工程預定進度幾合於實際進度，益證系爭工程並無任何遲廷之情形。
7、被告所提之103 年7 月7 日、同年月14日、同年月21日勁強營告有限公司三峽國小施工前暨進度協調會第48、49、50次暨勞安組織協議會議紀錄( 下稱協調會即被證2 、3、4)，係對所有協力廠商之例行性會議，並非針對原告所開之協調會，且上揭協調會針對原告負責之事項，僅以「本工務所要遷移臨時水塔，請機電配合遷移，不得有異議。」、「A 、B 、C 棟給水水平管尚未試壓試水完成，請機電於4/21完成」、「有關電的方面不得有空管現象出現，管子裡必須有引線或是電線，以確保管路暢通並避免將來有需要打鑿的情況產生。5/26施作完成」、「地下室基坑所有泵浦請機電於4/28完成」、「5/26會議中決議5/30前機電廠商要完成排水滿水試驗」、「6/10機電於下班前將施工進度交予駱經理，消防材料要儘快進場施作，消防水須在本星期要開始施作」、「5/8 起地下室水箱要放水測試，建議晚上放水白天關掉」、「機電在會後提送所有工程進度及準備消檢證明文件」等語，有協調會之會議紀錄可參( 見本院卷一第73-95 頁) 多以通知原告應於某日期完成某工程或請原告配合某工程，均未具體指述原告有何遲延。且系爭機水電工程須配合營造施工，業如上述，而被告復未舉證證明被告曾通知原告施工，而原告於受被告通知後，經被告催告仍未為給付等情，亦未舉證證明原告有何可歸責之事由及遲延達10% ，故實難認被告所提之協調會會議紀錄，足資證明原告合於系爭承攬契約第5 條第1 項第2 款第1-7 點之遲延事由，是被告之主張，要非有據。
(三) 綜上所述，被告就系爭工程，並未舉證證明原告有何遲延
給付，亦未舉證證明原告符合系爭承攬契約第5 條第1 項第2 款第1-7 點之約定遲延事由，是難認原告就系爭工程有給付遲延之情形。
二、原告就系爭工程是否有瑕疵給付之情形？被告得否以系爭工程有瑕疵，而拒絕給付承攬報酬？
(一) 原告就系爭工程是否有瑕疵給付之情形？
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。再因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第493 、494 、495 條分別定有明文。本件原告主張就系爭工程之施工並無瑕疵，縱有瑕疵，亦已補正完成；被告則以原告施工有諸多瑕疪，被告已多次催告原告修補，原告無工人可修補，且本件係因工程遲延20% 而解約，故無瑕疵修補時間，經查：
1、證人徐浩勇證述：「( 就你所知，本件機水電工程有無瑕疪？) 瑕疵一定都有，但大致上都可以改正，我離職前的瑕疵都已改正」、「我離職前看到的瑕疵有請士傑補正，士傑有補正。」等語( 見本院卷九第50頁、54頁) 。
2、證人陳志庸證述：「…，10月以前的缺失我大概知道，我請監造人員唐固堅跟我報告，回報時大概是有一些水管不通、阻塞或是一些沒有做好，這些都可以改善且都有改善。」等語( 見本院卷九第61頁) 。
3、互核證人徐浩勇與陳志庸之證述可知103 年10月前，系爭工程縱有瑕疵，業均經原告補正完成，是原告之主張堪以採信。
4、系爭工程之監造報表自103 年8 月1 日起至同年10月5 日止，除於103 年9 月30日有記載「不合格品改善通知及追蹤表函文勁強改善水電缺失」等語外，並未有任何有關機水電缺失之記載，有監造報表可參( 見本院卷一第232-297頁) 。再由證人唐固堅證述：103 年10月10日有發文通知瑕疵改善，僅發通知予勁強，未發通知予士傑等語( 見本院卷九第55、59頁反面) ，可知縱系爭工程於103 年9 月30日經監造單位檢查發現有瑕疵存在，監造單位亦係於原告於103 年10月6 日離場後，始通知被告公司，而非通知原告公司，至被告公司是否已訂相當期限，通知原告公司修補，未據被告公司舉證，是難認被告業經訂相當期限通知原告補正。況被告抗辯於103 年10月2 日即發函終止兩造間之系爭承攬契約，益證被告並未依前揭條文之規定，定相當期限，通告承攬人即原告修補之，即逕為終止兩造間之系爭承攬契約，是揆之上揭法條規定，被告所為，顯不合民法第493 條之規定。
5、被告所提之103 年7 月7 日、同年月14日、同年月21日第
48、49、50次協調會紀錄( 即被證2 、3 、4)，係對所有協力廠商之例行性會議，並非針對原告所開之協調會，業如上述，且針對被告指述原告有何瑕疵部分，僅以「本工務所要遷移臨時水塔，請機電配合遷移，不得有異議。」、「有關電的方面不得有空管現象出現，管子裡必須有引線或是電線，以確保管路暢通並避免將來有需要打鑿的情況發生，5/26施作完成」、「機電注意管道間一定要有排水管」、「機電五大管線、消檢資料盡速提送。」、「5/2
6 會議中決議5/30前機電廠商要完成排水滿水域驗」、「5/8 起地下室水箱要放水測試，建議晚上放水白天關掉」、「機電廠商要提出無障礙空間的標準程序及設備。」、「機電需注意管道間一定要有排水管」、「請機電廠商提出天線及避雷針」等語，觀之協調會之內容，多以通知原告應配合某工程或應注意何事項或應提出何物，並未具體指述原告有何瑕疵及需於何期限前補正完成，有協調會之會議紀錄可參( 見本院卷一第73-95 頁) ，是實難以協調會之紀錄而認被告已訂相當期限通知原告修補之。至被告提出之103 年7 月21日第50次協調會雖有具體提出「103年5 月30日機電廠商又在未告知情形下進行打鑿作業，本所已發文將依第33次會議紀錄進行扣罰，另採購處查核缺失打鑿的扣點將扣機電廠商。4 / 22會議中決議如再有打馨，派一工修補扣五個工的費用，材料及工資則另外算。」之缺失，有第50次協調會可參( 見本院卷一第89頁) 然亦僅能證明原告承攬之工作物有瑕疵，並未能證明被告已定相當期限，請求原告修補之，原告不於前項期限內修補者或拒絕修補等情，且依證人陳志庸、徐浩勇之上揭證述，亦可知系爭工程之瑕疵，經通知原告後，均經原告補正完成，是揆之前揭條文，難認被告之抗辯可採。
6、被告雖於103 年7 月30日有發函通知原告有何缺失，函文內容為：「…二、103 年7 月7 日第48次三峽國小施工前暨進度協調會及勞安組織協議會議決議: 於當日會後提送所有工程進度及準備消檢證明文件及泥作工程工班需要沈泥桶，請機電承商配合安裝；103 年7 月14日第49次三峽國小施工前暨進度協調會及勞安組織協議會議決議：機電虹吸排水需試小、排氣罩安裝、警示燈安裝皆在20日前完成及機電五大管線、消檢資料儘速提送；103 年7 月21日第50次三峽國小施工前暨進度協調會及勞安組織協議會議決議：機電預務必使陽台、露台水管保持暢通，勿積水及機電洗手台水龍頭高度不一致等等，貴公司截至103 年7月30日止尚未完成上述會議決議事項，並由歷次會議決議事項皆未完成( 例一103 、4 、14決議工務所遷移臨時水塔，請機電配合遷移，延至103,6.18才完成，例二103.4.14決議A . B . C 楝給水水平管尚未試壓試水完成，請機電商於4/21完成，目前皆未完成），如此看來貴公司從不正視該會議之決議事項，所有相關工程品管、品質管理作業、及計價內容從不主動提出，就算提出也只有計價明細而其附件從未提出，本公司基於互信原則之下一再以勸導、柔性告知甚至嚴厲告知，然貴公司也一再以漠視對待，其貴公司以嚴重違反貴我雙方之契約。三、貴公司施工品質、查驗、缺失等等罄竹難書，截至目前皆未改善完成，另因旨案工程隨即進入驗收程序，其相關出廠證明、測試報告紀錄等等請儘速提出，以免延誤後續驗收程序。四、綜上所述，因旨案工程完工在即，尚請貴公司需加派人力協助相關施工品質作業、缺失改善、文件計晝歸檔等等，如有衍生相關費用及罰責概由貴公司負一切之責任及費用。」等語，有上揭函文在卷可查( 見本院卷一第97頁) 。
然為原告所否認，被告自應就此有利之事項負舉證之責，經查：
(1) 前揭函文內容，除與監造報表自103 年8 月1 日起至
同年10月5 日止之記載不符外，有監造報表可參( 見本院卷一第232-297 頁) ，亦與證人證人徐浩勇、陳志庸之證述不合，甚與第48、49、50次協調會會議記錄記載亦未盡相符，是難認此函文之內容可採。
(2) 系爭工程縱有如函文所述之瑕疵存在，被告亦未舉證
證明被告已定相當期限，請求原告修補，而原告不於期限內修補，況證人陳志庸、徐浩勇均證述於103 年10月前，系爭工程之瑕疵均經補正完成。
3、綜上所述，原告就系爭工程，並無瑕疵給付之之情形存在。
(二) 被告得否以系爭工程有瑕疵，而拒絕給付承攬報酬？
按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決參照）。次按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決、89年度台上字第2068號判決參照）。故倘承攬人已完成工作，僅完成之工作存有瑕疵，則定作人僅得要求承攬人負瑕疵修補或請求減少價金等瑕疵擔保責任，且應給付承攬報酬予承攬人，不得以瑕疵存在為由謂未完工及拒絕給付承攬報酬。本件被告主張原告就系爭工程有瑕疵，而拒絕給付承攬報酬。然查，系爭工程並無瑕疵，業如上述，是原告不得拒絕給付承攬報酬。再縱系爭工程存有瑕疵，揆之上揭說明，被告亦不得以之為拒絕給付承攬報酬之依據，是被告之抗辯，顯不足取。
三、被告得否依系爭承攬契約第20條第1 項第1 、5 、7 、8 、
9 款之規定，終止兩造間之承攬契約？按乙方履約有：( 一) 採購法第50條第2 項前段規定之情形者；( 五) 因可歸責予乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者；( 七) 擅自減省工料情節重大者；( 八) 無正當理由而不履行本契約者；( 九) 查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失，系爭承攬契約第20條第1 項第1 、5 、7 、8 、9 款分別定有明文(見本院卷一第187 頁) ，本件被告主張原告有承攬契約第20條第1 項第1 、5 、7 、8 、9 款之事由，因之依上揭條款之約定，終止兩造間之承攬契約，惟為原告所否認，被告自應就原告有上揭得終止契約之事由，負舉證責任，經查：
(一) 按投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其
所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。
五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。
六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，政府採購法第50條定有明文。經查，被告主張原告有系爭承攬契約第20條第1 項第1款即採購法第50條第2 項之情形，自應就此有利之事項負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，被告均未舉證證明原告有何採購法第50條第2 項之事證，是難認被告此部分之主張可採。
(二) 原告就系爭工程之履約並無給付遲延及瑕疵給付之情形，
業如上述，是原告顯無上揭條文之（五）因可歸責予乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者；( 七) 擅自減省工料情節重大者；( 九) 查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理者之情形，是被告主張原告因有上揭條文之
（五）、（七）、( 九) 情形，因而終止兩造之承攬契約，顯不可採。
(三) 被告主張於103 年10月2 日即發函終止兩造之系爭承攬契
約，而終止之意思表示，係於同年月6 日到達原告，故兩造間之承攬契約應於同年月6 日終止，有言詞辯論筆錄可參( 見本院卷三第57頁) ，被告既已通知原告終止系爭承攬契約，即難認被告會同意原告繼續系爭工程之施作。是原告主張原告離場係因被告禁止原告進場繼續施作系爭工程之詞，堪以採信。原告不履行工程既係被告禁止原告繼續施作，即難認原告係無正當理由而不履行系爭承攬契約，故原告並未構成上揭( 八) 無正當理由而不履行本契約之事由，應堪採認。
(四) 被告主張原告為請款計價提供已完成施工項目並不實在…
，此種意圖欺矇被告之請款行為，已構成詐欺及偽造文書云云( 見本院卷一第65頁) 。經查，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張原告有詐欺及偽造文書等犯行，惟為原告所否認，依上開舉證原則，自應由被告就此有利之事項負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，被告均未能舉證以實其說，自難以被告之主張為可採。
(五) 綜上所述，原告未有系爭承攬契約第20條第1 項第1 、5
、7 、8 、9 款之事由存在，故被告依系爭承攬契約系爭承攬契約第20條第1 項第1 、5 、7 、8 、9 款之規定，終止兩造間之系爭承攬契約，顯不合法。
四、原告得否請求：( 一) 第9 期至第12期之工程款21,471,538元；；( 二) 第1 至第8 期百分之五之保留款1,124,089 元；( 三) 第1 至8 期不明原因之扣款344,250 元；( 四) 追加工程款2,294,087 元( 五) 如附表所示之支票未返還予原告？分述如下：
(一) 第9 期至第12期之工程款21,471,538元部分：
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505條分別定有明文。本件原告主張業經完成承攬工作物，故依系爭承攬契約之約定，請求被告給付承攬報酬，被告則抗辯總體工程雖已完成，惟原告於103 年8 月起即無力施工，於同年10月6 日即已撤場，後續工程係由被告委請永豐隆公司施作，非由原告完成，且依系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第10點之規定，未經估驗程序，再系爭工程有遲延跟瑕疵等情，故被告無付款必要。經查：
1、系爭工程並無給付遲延及瑕疵給付等情，業如上述，是被告此部分之抗辯，顯不足取。
2、依前揭不爭執事項( 五) 、( 六) 、( 八) 之記載，堪認系爭標案之機水電工程業已完成，揆之上開法條之規定，工作物既已完成，則原告自得請求報酬。再依前揭不爭執事項( 十四) 、( 十五) 、( 十六) 之記載，堪認原告於
103 年10月6 日即停止施工，而於103 年10月6 日前所完成之工程，均屬原告完成，故原告自得請求於103 年10月6日前完成之機水電工程款。
3、系爭標案於103 年10月5 日之實際進度為93.05%，有103年10月5 日之監造報表可參( 見本院卷一第297 頁) ，而原告於系爭工程進行中，未有給付遲延等情，業如上述，是原告所得請求之金額，應為系爭標案達93.05%時，機水電所得請求之金額，應堪採認。
4、依前揭不爭執事項( 十三) 之記載，算至第12期之工程估驗為93% ，有新北市三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證61可參( 見本院卷四第188 、189 頁) ，核與上開所述，被告於103 年10月6日所得請求之實際進度為93.05%相符，是原告所主張，至
103 年10月6 日前所得請求之第十二期工程為1,340,090元，應堪採信。
5、依前揭不爭執事項( 五) 、( 六) 、( 八) 之記載及上開至103 年10月5日之實際工程進度達93.05%，堪認第九至第十一期之機水電工程均已完成，又依上揭不爭執事項( 十)、( 十一) 、( 十二) 、( 十三) 之記載，堪信第九至十二期之工程款，共計21,471,538元。
6、被告抗辯後續工程係由被告所委託之永豐隆公司完成云云，查依前揭不爭執事項( 十六) 之記載，堪認縱始原告於
103 年8 月起已無力施工，然至103 年10月6 日止之工作物之完成，均屬原告。再原告僅請求至103 年10月6 日之工程款，並非請求至全部完工之工程款，此由被告不爭執之( 第12期) 新北市三峽區三峽國小「老舊校舍第二期整建工程」工程估驗計價明細總表即原證61即可看出( 見本院卷四第188 、189 頁) ，是縱103 年10月6 日後之後續工程非原告完成，亦無礙原告之請求給付報酬，是被告此部分之抗辯不足採。
7、就被告抗辯未經估驗程序部分：
(1) 按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為
阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。而當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年度台上字第1205號判例意旨參照）。
(2) 依系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款約定「1 、本契
約自開工日起（每30日估驗計價撥付估驗款1 次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經監造單位在乙方申請估驗之次日起5 工作天內核符簽認後2 工作天內，送請甲方於9 工作天內付款。如需乙方補正實料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；甲方並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。惟甲方得就該估驗案付款後7 工作天內予以抽驗及查核；其抽驗及查核結果不符規定者，依有關規定辦理。…
10、工程估驗時，乙方應派專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名。未依上開規定辦理者，甲方或監造單位將不予估驗；另訂期再行辦理。」；第
5 條第1 項第1 款第2 點規定「竣工後估驗：定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，乙方可提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付。
」，有系爭承攬契約可參( 見本院卷一第168-169 頁)，依前揭不爭執事項( 十七) 之記載，原告為請求第九期之工程款，曾提出估驗計價資料及發票，送達被告處。惟被告主張因原告未依上揭系爭承攬契約第5條第1 項第1 款第10點之約定派相關人員至現場說明，且原告業已遲延10% ，得停止計價，原告未提趕工計畫，工程持續落後，又自103 年8 月起，即由永豐隆公司進場施作等等( 見本院卷八第5 、6 頁) ，故而退回不予估驗。查原告施作系爭工程未有給付遲延之情形，業如上述，再縱自103 年8 月起係由永豐隆公司進場施作，亦無礙原告之報酬請求權，業如上述，然被告一再以此為抗辯，堪認縱使原告派相關人員至現場說明估驗計價資料及發票，被告仍會以系爭工程業已遲延，工程非原告完工等詞拒絕估驗，是原告縱未派相關人員至現場說明估驗計價資料及發票，亦不足構成被告不予估驗之理由，參以被告主張於103年10月6 日終止兩造間之承攬契約，益證縱原告派員說明並提出估驗計價資料及發票，被告仍會拒絕估驗。
準此，應認被告以不正當行為，不願進行工程估驗，依前揭說明，應認原告已完成估驗簽核且驗收完畢，被告依約應給付原告第9-12期之工程款，共計21,471,538元，應堪認定。
(二) 第1 至第8 期百分之五之保留款1,124,089 元部分：
按估驗以已履約完成者為限，如另有規定進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5 % 作為保留款，並於工裎完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，甲方應於乙方提出請款單據後30日1 次無息結付尾款，系爭承攬契約第5 條第1 項第1 款第3點定有明文。本件原告主張系爭標案整體工程業經完工，且業主三峽國小業已將全部工程款給付予被告，依系爭承攬契約第5條第1 項第1 款第3 點約定，被告應給付原告系爭工程第1至第8 期百分之五之保留款1,124,089 元，被告則以總體工程雖已完成，惟原告自103 年8 月起即無力施工，於103年10月6 日即已撤場，後續工程係由被告委請永豐隆公司施作，非由原告完成，且系爭工程未經被告驗收，故被告無付款必要。經查：
1、依前揭不爭執事項( 九) 之記載，可得被告已給付原告第1至8 期之工程款，而被告抗辯之原告自103 年8 月即無力施工，後續工程係由永豐隆公司施作云云，均屬第九期以後工程款之爭議，而非第1 至8 期工程款之爭議，是被告以此為抗辯，要非有據。
2、依前揭不爭執事項( 五) 、( 六) 、( 八) 之記載，堪認系爭標案之機水電工程業已完成。又被告抗辯第1 至8 期之保留款，未經驗收云云，然查被告主張於103 年10月6日終止兩造間之承攬契約，是堪認原告縱請求被告驗收，被告亦會以兩造間之承攬契約業經終止為由，拒絕驗收。然被告終止兩造間之承攬契約係不合法，業如上述。準此，應認被告以不正當行為，不願進行工程驗收，依前揭說明，應認原告已完成驗收，被告依約應給付原告第1 至第8期百分之五之保留款。
3、依前揭不爭執事項( 十八) 之記載，堪認被告應給付原告第1 至第8 期百分之五之工程保留款共計1,124,089 元。
(三) 第1 至8 期不明原因之扣款344,250 元部分：
原告主張第1 至8 期之工程款經被告以不明原因扣款344,
250 元，因之依民法第490 條及系爭承攬契約第5 條第1項第1 款第1 點請求被告給付。查民法第490 條及系爭承攬契約第5 條一( 一) 第1 點之規定，非不明扣款之給付請求權，是原告據此主張給付，顯屬無據。再被告業經提出原告不爭執其形式真正之勁強營造公司估驗請款單( 下稱估驗請款單) ，而估驗請款單上復有原告公司之大小章及原告公司負責人之妻江培菁之簽名，再觀之上揭請款單，復有載明扣款之各種原因，有估驗請款單7 紙可參( 見本院卷二第62-68 頁) ，是堪信被告主張上揭扣款均係有事由存在，並非不當扣款等情，堪以採信。故原告此部分之主張，要非有據。
(四) 追加工程款2,294,087 元部分：
1、按總價承攬契約，乃當事人約定承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人則支付固定之金額，除辦理變更設計等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不同而變動，是總價承攬契約之詳細價目表內所列之數量僅作為參考，縱實作數量與詳細價目表之數量有所差異，雙方均不得據以主張追加或追減工程款，意即雙方對於實作數量之差異不互為找補。依前揭不爭執事項( 三) 之記載，系爭契約原約定工程範圍係屬總價承攬契約，兩造復不爭執該工程已完工及驗收，故除因變更設計而有增減工程項目外，被告即應依系爭契約約定之工程總價給付工程款，兩造均不得以原告實際施作之數量與系爭契約之明細表所列工程項目之預估數量間有差異，進而要求增加或減少工程款。經查：
(1) 證人陳志庸在庭證述：「有關本案的辦理追加或追減
我們稱變更設計，本案共辦理三次變更設計，主要是依據業主需求來作變更設計，至於三次是何時辦理，因為時間久遠，我只知道有三次。」、「三次變更設計，以我記憶來說，各次變更設計來說，各個工項有追加也有追減的。所以要看最後實際施作的金額，才能判斷這次變更設計是追加還是追減。」等語( 見本院卷九第61反、62頁) 。
(2) 證人徐浩勇證述：變更圖說部分，屬於追加工程的部
分，這些工項後來都有完成等語( 見本院卷九第50頁反面)。
(3) 證人唐固堅證述：辦理追加是業主要求的，後來追加工程有完成，也有付款等語(見本院卷九第58頁)。
(4) 綜上所述，堪信系爭工程確有變更設計且係追加工程之變更設計。
2、本件原告主張依系爭契約第3 條及第3 條附件第7 點、第2點請求追加之工程款：( 1)台電配電式設備工程1,171,934元；( 2)雨水貯留工程70,511元；( 3)一樓至四樓前廊及A、B 棟1 樓至4 樓排水管工程292,200 元；( 4)陰井及人孔含化糞池排放設施366,290 元；( 5)電熱水器設施68,43
5 元；( 6)節能風扇( 吸頂式) 設備160,133 元；( 7)吸頂日光燈附燈罩設備164,584 元，共計2,294,087 元；惟為被告否認兩造間有前揭追加工程之合意，是原告自應就兩造間有上揭追加工程之合意，負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，原告均未能舉證證明被告確有同意上揭工程之追加。且依系爭承攬契約第4條之約定：「本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方應配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：…」，據此可知，就變更設計部分，為要式行為，兩造應以書面為之，然原告卻未能舉證證明被告曾以書面通知原告就系爭工程為變更設計，是難認兩造間就系爭工程有合意追加，故原告之主張，要非有據。
3、原告主張追加工程部分，業經業主同意，並經監造單位核定，無需被告同意，只要業主跟監造同意，原告即可施作追加之工程( 見本院卷八第78頁) 。查依債之相對性原則，系爭承攬契約之當事人為原、被告兩造，非業主亦非監造單位，業主與監造單位均為系爭承攬契約之第三人，實難以第三人之同意或核定而逕論原、被告間成立追加工程之承攬契約。易言之，業主或監造同意追加之工程，並不代表原告亦同意追加之工程，系爭承攬契約係存在原告與被告間，契約之拘束力亦在原、被告間，並非在原告與業主或原告與監造單位間，是縱業主同意或監造單位同意追加工程，亦非被告同意追加工程。故原告不能以業主同意或監造同意而拘束被告，是原告此部分之主張難認有理。
4、原告主張追加工程業經原告施作完成且證人均證述追加工程係由原告所施作，再被告就追加工程部分，業經自業主處領得追加工程款，故被告應給付原告追加工程款。然查，兩造間就追加工程並無合意存在，業如上述，既無追加工程之合意，即難認原告可以據以請求被告給付追加工程款，而被告自業主處領得工程款，係因與業主間之承攬契約之報酬請求權，至原告就追加工程部分，業經施作完成，而被告自業主處領得之追加工程款是否有受領之依據，非在原告本件主張之範圍內，亦非本院審理之範圍。
5、綜上所述，原告此部分之請求，顯屬無據。
(五) 被告是否應返還系爭支票予原告？
原告主張如附表所示之票據係因擔保履約而交付被告，而依系爭契約第14條第1 項及授權書之約定，因系爭標案業經完工，故被告應將系爭支票返還予原告，被告則以原告有系爭契約第14條第6 項第3 、4 、5 、7 、9 款之原因，且後續工程原告未完成，係被告完成，故依契約被告無庸返還系爭支票等語抗辯。經查：
1、依系爭契約第14條第1 項之約定：「乙方應納工程履約保證支票三張，共計新臺幣4725萬元整，( 發票人：士傑水電工程有限公司，負責人為背書人，憑票支付：勁強善造有限公司。支付日期：以總工期為三階段完成日期。）作為履行本契約之保證，俟本工程階段性完成，再依完成進度退還各階段履約保證支票」等語( 見本院卷一第181 頁) ，及前揭不爭執事項第( 四) 、( 二十) 、( 二十一)、( 二十二) 之記載，堪認系爭承攬工程於配合業主完成整體工程進度比例達75% 、100%時，被告應分批返還系爭支票。
2、依前揭不爭執事項第( 五) 、( 六) 、( 八) 之記載，堪認系爭標案業經完工，進度已達100%，故原告自得依授權書之約定，請求被告返還系爭支票。
3、按「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金( 含其孳息)，得部分或全部不發還之情形如下：…( 三) 擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價月告抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金；( 四) 因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金；( 五) 查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失，額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金；…( 七) 須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金；…(九) 其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，應賠償之金額相等之保證金。」，系爭契約第14條第6 項第3 、4 、5 、7 、9 款定有明文。被告既抗辯原告有上揭不返還之原因，自應就此有利之事項負舉證責任，查：
(1) 原告未有給付遲延及瑕疵給付等情，業如上述，是難
認原告有上揭( 三) 、( 五) 、( 九) 之不返還系爭支票之原因。
(2) 就系爭承攬契約，被告係不合法終止，業如上述，是難認原告有上揭(四)之原因。
(3) 就上揭( 七) 之原因，被告並未舉證以實其說，是難認其抗辯可採。
(4) 被告抗辯後續工程係被告完成非原告，故拒絕返還系
爭支票，然觀之系爭承攬契約及授權書之約定，有承攬契約及授權書可參( 見本院卷一第15頁、第167-193頁) ，後續工程是否原告完成，並非被告可拒絕返還系爭支票之事由，故被告以此抗辯，顯非可採。
(5) 綜上，被告並無不返還系爭支票之事由，故被告之抗辯，顯非有據。
4、原告主張以系爭標案業經完工，請求被告應返還系爭支票為有理由。
(六) 小結：綜上所述，原告得請求之金額為第9 期至第12期之
工程款21,471,538元及第1 至第8 期百分之五之保留款1,124,089 元，共計22,595,627元，並得請求被告返還系爭支票。
五、反訴原告得否請求反訴被告給付代墊施工費4,723,344 元、另行發包費12,690,399元、遲延履約之損害賠償7,229,250元？
(一) 按「契約經依第1 款規定或因可歸貴於乙方之事由致終止
或解除者，甲方得自通知乙本契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」，系爭契約第20條五定有明文( 見本院卷一第187 頁) ，本件反訴原告主張依系爭承攬契約第20條第1 項第1 、5 、7 、8 、9 款之規定，終止兩造間之承攬契約，並依系爭承攬契約第20條五之約定，訴請給付終止後之代墊施工費、另行發包費、遲延履約之損害賠償。經查：反訴原告終止兩造間之承攬契約係不合法，業如上述，是反訴原告基於終止後之約定，訴請給付代墊施工費、另行發包費、遲延履約之損害賠償等，均屬無據。
六、反訴原告得否請求反訴被告給付200 萬元？
(一) 按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號判決可資參照。本件反訴原告主張反訴被告向反訴原告借貸200 萬元，反訴被告則抗辯200 萬元為工程款之給付非借貸，是揆之上開說明，反訴原告自應就兩造間有借貸之合意及金錢之交付負舉證責任，然依上揭不爭執事項( 二十三) 、( 二十四) 之記載，堪信兩造間確有消費借貸之合意及金錢之交付，是堪信反訴原告之主張可採。
(二) 反訴被告抗辯借貸契約書為反訴原告脅迫反訴被告所簽訂
，惟為反訴原告所否認，反訴被告自應就此有利之事項負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，反訴被告僅提出其片面所發且為反訴原告所否認之存證信函為據，難認已盡舉證之責任，是反訴被告此部分之抗辯，要非可取。
七、若反訴原告對反訴被告有上揭債權，得否向反訴被告主張抵銷？
(一) 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項本文定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不需相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第355 號判例參照）。查本件反訴原告對反訴被告有200 萬元之債權，業如上述，是反訴被告對反訴原告負有債務；而原告對被告有22,595,627元之債權存在，業如上述，是被告對原告負有債務，故其雙方所負之債務均已適於抵銷之情狀，而抵銷係以意思表示向他方為之，其性質為形成權，為抵銷時無待相對人協助之情，亦如前述，則反訴原告主張於消費借貸金額之範圍內，向反訴被告主張抵銷，( 見本院卷八第251 頁反面) ，應屬可採。
2、又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第
335 條第1 項參照。查被告應給付原告22,595,627元及遲延利息，而反訴被告應給付反訴原告200 萬元及遲延利息，反訴原告於105 年2 月2 日本院言詞辯論時，已行使抵銷之意思表示，有言詞辯論筆錄可參( 見本院卷八第251頁反面) ，則溯及最初得為抵銷時，被告應給付原告之金額，既未逾反訴原告得主張抵銷之數額，自堪認被告對原告之200 萬元債權已於抵銷之數額內消滅。
3、依上開抵銷之規定，兩造間之債務經抵銷後，尚不足20,595,627 元( 計算式：22,595,627-2,000,000＝20,595,627)，故原告對被告之債權，尚餘20,595,627元。
陸、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、同法第233條第1項前段及第
203 條分別定有明文。查本件係屬給付承攬報酬之債，又以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就其得請求被告給付之金額，其中17,579,275元部分，請求自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,016,352 元部分( 計算式：20,595,627-17,579,275=3,016,352 )，自擴張訴之聲明狀送達翌日起算，均加計週年利率5%之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。而本件起訴狀繕本係於
103 年11月12日送達予被告，有送達證書1 紙在卷可參（見本院卷一第62頁），是原告向被告請求17,579,275元之利息起算日為103 年11月13日，應堪認定；又其餘3,016,352 元，屬擴張訴之聲明，本件擴張訴之聲明狀係於104 年10月22日送達予被告，有送達證書1 紙在卷可參（見本院卷六第14
7 頁），是原告向被告請求3,016,352 元之利息起算日為10
4 年10月23日，應堪認定。
柒、綜上所述，原告依民法承攬報酬請求權及系爭承攬契約第5條第1 項第1 款第1 點之約定，訴請被告給付第9-12期之工程款、1-8 期之保留款及自民事起訴狀繕本、擴張訴之聲明繕本送達之翌日即103 年11月13日、104 年10月23日起至清償日止，分別按週年利率5%計算之利息；以及依系爭契約第14條第1 項與授權書之約定，訴請被告返還系爭支票，均為有理由，均應予准許；逾此範圍之請求及原告其餘之訴，則為無理由，應予以駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。另反訴原告依系爭承攬契約第20條第1 項第1 、5 、7 、8 、9 款之約定終止系爭承攬契約，並依系爭承攬契約第20條第5 項之約定，訴請反訴被告給付代墊施工費、另行發包費、遲延履約之損害賠償等，均為無理由；依消費借貸之法律關係，請求反訴被告給付200 萬元，為有理由，然因抵銷後系爭消費借貸債權已消滅，從而，反訴原告之請求為無理由，應予駁回，另反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
民事第三庭法 官 顏世翠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 林育玄附表：
┌───┬─────┬───────┬────┬─────┐│編號 │支票號碼 │票面金額( 元) │付款人 │受款人 │├───┼─────┼───────┼────┼─────┤│1 │PT0000000 │1,181,250 │台北富邦│勁強營造有││ │ │ │商業銀行│限公司 ││ │ │ │北投分行│ │├───┼─────┼───────┼────┼─────┤│2 │PT0000000 │1,181,250 │台北富邦│勁強營造有││ │ │ │商業銀行│限公司 ││ │ │ │北投分行│ │└───┴─────┴───────┴────┴─────┘