臺灣桃園地方法院民事裁定 103年度抗字第51號抗 告 人 大力開發企業有限公司法定代理人 周宗揚相 對 人 蘇衣婕
宋清伍宋清財上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103 年2 月27日本院103 年度司拍字第48號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；上開規定於最高限額抵押權準用之，民法第873 條、第881 條之17分別定有明文。而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院著有71年台抗字第306 號判例意旨參照）。
二、抗告意旨略以：
（一）抗告人與債務人鄒貴鏡間，確存有債權債務關係，已有執行名義為憑，且鄒貴鏡與第三人宋有茂間同有債權債務關係等節，亦有土地謄本為證，執行法院已核發移轉命令並函請地政事務所核發他項權利證明書，若本案債權不確定，執行法院不可能要求地政機關核發抵押權人為抗告人之他項權利證明書。
（二）法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，本案債權之金額為多少，當屬實體紛爭，拍賣抵押物裁定應不涉及實體紛爭之討論，抗告人聲請拍賣抵押物時，已有他項權利證明書證明確有抵押權存在，且依鈞院桃院晴101 司執九第26388 號移轉命令亦在說明第四點記載「第三人如不承認債務人之抵押權存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由，應於收受本命令10日提出書狀，向本院聲明異議」，而該第三人均無任何異議，當第三人對扣押命令及移轉命令都無異議時，即表示承認抵押債權確實存在，且數額並無任何爭議。
（三）據此，鄒貴鏡與宋有茂間之債權債務關係，相對人等人均無異議，且經執行法院依移轉命令將債權移轉予抗告人時亦無異議，甚至抗告人取得他項權利證明書時相對人仍無異議，執行法院並以函文通知地政機關核發他項權利證明書，顯然系爭抵押權及債權新台幣（下同）200 萬元確實存在，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定，並准予拍賣物等語。
三、經查：
（一）抗告人主張相對人等人之被繼承人宋有茂前於民國81年11月2 日以其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地，設定200 萬元之本金最高限額抵押權，作為宋有茂對第三人鄒貴鏡現在及未來一切債務之擔保，並經登記在案。而鄒貴鏡因積欠嘉億資產管理股份有限公司236 萬8050元、11
7 萬6964元之本金、利息及違約金未為清償，經嘉億資產管理股份有限公司對鄒貴鏡取得債權憑證後，將該債權讓與抗告人，抗告人即向本院聲請就鄒貴鏡對相對人等人之抵押債權為強制執行，經本院核發扣押命令後，相對人等人均無異議，本院即核發移轉命令，將鄒貴鏡對相對人等
3 人之抵押債權於抗告人請求之範圍內移轉抗告人，且於
102 年7 月31日辦竣抵押權變更登記在案，茲因相對人等人經催告後仍未為清償，為此聲請准予拍賣抵押物等節，固據其提出債權憑證、債權讓與證明書、存證信函及其回執、土地登記謄本、本院執行命令、他項權利證明書等件之影本為證（見原審卷第6 至18頁）。
（二）惟本件為最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，亦未能得知已有被擔保之債權存在或於抵押權成立後有債權發生。抗告人係經強制執行程序取得鄒貴鏡對宋有茂之抵押債權，從屬之抵押權並隨同移轉而經登記在案，固有本院102 年5 月21日桃院晴101司執九字第26388 號執行命令、桃園縣大溪地政事務所他項權利證明書在卷可稽（見原審卷第16、18頁）。然依抗告人所提前開土地登記謄本、他項權利證明書所載，本件最高限額抵押權所擔保債權之存續期間為「81年10月30日至84年10月30日」，而鄒貴鏡對宋有茂於該期間是否有債權發生？其數額為幾？均無法由該執行命令中得知，是由形式上審查，尚無從明瞭抗告人對相對人有上開債權存在，自無從准許拍賣抵押物。
（三）抗告人雖謂相對人等人對於鄒貴鏡與宋有茂間之債權債務關係均無異議，且經執行法院依移轉命令將債權移轉予抗告人時、抗告人取得他項權利證明書時均無異議，顯然系爭抵押權及債權200 萬元確實存在云云：
1、執行債權人就債務人對於第三人之金錢債權為強制執行，執行法院依應依強制執行法第115 條規定辦理，執行法院依債權人之聲請，發扣押或換價命令前，固應審查該債權是否屬禁止扣押或讓與之債權，惟對於該債權是否存在及其數額若干，則無庸先為調查與判斷。又第三人接受執行法院扣押命令後，如不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119 條第1 項規定，應於10日內提出書狀，向執行法院聲明異議，否則可視為承認該命令所載債務人之債權，惟如債務人原無債權或數額不符時，法院命令之效果仍無由發生。再執行程序中所為承認，與訴訟程序中之自認有別，不生民事訴訟法第279 條、第280 條規定之效果，且「承認」於實體法上，僅涉及時效中斷或拋棄時效利益之法律上效力，非債之發生原因，執行程序中第三債務人就法院命令不為異議或具體承認，仍無礙於原來債務有無之判斷，故所謂「受扣押之債權」，其存否應以該債權成立與否之客觀事實為定，而非以第三債務人於收受扣押命令後，曾否具狀聲明異議為據。
2、抗告人於聲請強制執行時既未提出可資證明宋有茂所有土地所設定之最高限額抵押權契約存續期間內，鄒貴鏡對宋有茂確有債權等節存在，尚難憑相對人等人對於執行命令均無異議，逕認抗告人確有上開抵押權登記擔保範圍之債權存在。
（四）綜上所述，本院司法事務官以抗告人未能提出債權證明文件證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，而駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，理由雖有未盡，然結論殊無二致，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，難認有理由，應予駁回。
四、本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於裁定送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
書記官 吳仁心