臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1770號原 告 熊經夏
鍾麗雯共 同訴訟代理人 鄧湘全律師
周政律師被 告 黃詩意上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國104 年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落門牌號碼桃園市○○區○○路○段○○○號建物屋頂平台上如附圖所示編號133 ⑴增建物（面積五十二平方公尺）拆除並將上開屋頂平台回復原狀後，返還原告熊經夏及其他共有人全體。
被告應自民國一百零三年八月十一日起至拆除上開增建物並將上開屋頂平台回復原狀返還原告熊經夏及其他全體共有人之日止，按月給付原告熊經夏新臺幣捌佰壹拾捌元。
被告應給付原告鍾麗雯新臺幣肆萬玖仟零玖拾陸元，及自民國一百零三年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告鍾麗雯負擔百分之六，餘由被告負擔。
本判決第一、二項原告熊經夏以新臺幣貳拾伍萬陸仟元為被告預供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣柒拾陸萬柒仟貳佰參拾玖元為原告熊經夏預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項原告鍾麗雯以新臺幣壹萬柒仟元為被告預供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣肆萬玖仟零玖拾陸元為原告鍾麗雯預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，本件原告起訴時聲明原為：㈠被告應將坐落牌號碼桃園市○○區○○路0 段00號建物屋頂平台上之增建物（面積以實測為準）拆除，並將上開屋頂平台回復原狀後，返還予原告熊經夏及其他共有人。㈡被告應自103 年8 月11日起至拆除上開增建物並將上開屋頂平台回復原狀返還原告熊經夏及其他全體共有人之日止，按月給付原告熊經夏新臺幣（下同）2,788 元。㈢被告給付原告鍾麗雯新臺幣16萬7,251 元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國
104 年2 月11日具狀更正聲明為：㈠被告應將坐落牌號碼桃園市○○區○○路0 段00號建物屋頂平台上如桃園市中壢地政事務所103 年11月13日中地法土字第56900 號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號133 ⑴增建物（面積52平方公尺）拆除並將上開屋頂平台回復原狀後，返還原告熊經夏及其他共有人。㈡被告應自103 年8 月11日起至拆除上開增建物並將上開屋頂平台回復原狀返還原告熊經夏及其他全體共有人之日止，按月給付原告熊經夏新臺幣1,169 元。㈢被告給付原告鍾麗雯新臺幣7 萬138 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第60頁），原告上開聲明之變更，其中第1 、2 項聲明變更核屬補充或更正事實上陳述，非訴之變更或追加，其中第3 項變更聲明，係減縮應判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許，合先陳明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落門牌號碼桃園市○○區○○路0 段00號建物為5 層公寓
（下稱系爭建物），系爭建物4 樓原為原告鍾麗雯所有，而原告鍾麗雯於103 年8 月11日將之讓與原告熊經夏，並辦妥所有權移轉登記，故系爭建物4 樓之所有權人現為原告熊經夏。被告係系爭建物頂樓平台如附圖編號133 ⑴所示以鐵皮搭建之違章建築（下稱系爭違建）之事實上處分權人，而系爭違建於原告鍾麗雯在91年間取得系爭建物4 樓所有權時即已存在，且未經全體共有人同意即無權占用屋頂平台，故原告熊經夏本於系爭建物屋頂平台共有人之地位，自得依民法第767 條、第821 條規定，請求被告拆除系爭違建，並將系爭建物屋頂平台回復原狀後，返還予原告熊經夏及其他共有人全體。
㈡被告無權占用系爭建物屋頂平台，妨害原告熊經夏之所有權
，且享有使用系爭建物屋頂平台之利益，並使原告熊經夏受有無法使用系爭建物屋頂平台之損害，原告熊經夏自得依民法第179 條規定請求被告返還自103 年8 月11日起至系爭建物屋頂平台回復原狀為止，相當於租金之不當得利。又此租金依土地法第105 條、第97條第1 項規定，應以系爭建物基地申報總價年息10% 計算，而系爭建物坐落基地之當期申報地價為每平方公尺1 萬3,488 元、系爭違建占用面積為52平方公尺，則被告每月可獲得相當於租金之利益應為5,845 元。原告熊經夏係系爭建物區分所有權人之一，應有部分為5分之1 ，故原告熊經夏自得請求被告自103 年8 月11日起至被告將系爭建物屋頂平台回復原狀，並返還予共有人全體之日止，按月給付1,169 元。而系爭建物4 樓於91年7 月18日起至103 年8 月10日間之所有權人為原告鍾麗雯，亦為系爭建物屋頂平台之共有人，應有部分5 分之1 ，是原告鍾麗雯亦得請求被告返還自103 年8 月10日回溯5 年期間，相當於租金之不當得利數額之5 分之1 即7 萬138 元，並聲明：如上開聲明所示；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告係於80年間購買系爭建物5 樓房屋，因系爭建物屋頂會漏水，故原屋主降價求售，並建議被告於頂樓加蓋鐵皮。被告於加蓋鐵皮屋前曾獲系爭建物1 樓至3 樓屋主葉太太、及4 樓鍾太太同意。頂樓加蓋增建物係於80年7 月間搭建完成，被告從未將之出租他人，亦未曾收取任何租金，故無不當得利可言等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為坐落門牌號碼桃園市○○區○○路0 段00號建物4 樓之前、後區分所有權人，其中原告鍾麗雯係自91年10月8 日為系爭建物4 樓之所有權人，原告熊經夏則係自103年8 月11日起依夫妻贈與原因自原告鍾麗雯處受讓取得系爭建物4 樓之所有權，而被告則為系爭建物5 樓之所有權人，被告占用系爭建物屋頂平台搭蓋違建面積52平方公尺，業據提出上開土地及建物登記謄本、照片2 幀為證（見本院卷第
9 至13頁），並有本院103 年11月27日勘驗測量筆錄、桃園市中壢地政事務所103 年12月22日中地測字第0000000000號函及其檢附土地複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷第36至
38、45、45-1頁），上開事實堪信為真實。又原告主張被告占用系爭建物屋頂平台，加蓋違建使用，依民法第767 條、第821 條規定請求排除被告之侵害並返還之，及依不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要之爭點厥為：㈠被告是否無權占用屋頂平台？原告熊經夏依民法第767 條、第821 條規定，請求被告應將系爭建物屋頂上之系爭違建（如附圖所示133 ⑴黃色部分）拆除後，將該屋頂平台回復原狀返還予原告熊經夏及其他全體共有人，是否有據？㈡原告依不當得利之法律關係請求被告分別給付原告熊經夏、鍾麗雯相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，其數額為何？茲分別論述如下：
㈠被告是否無權占用屋頂平台？原告熊經夏依民法第767 條、
第821 條規定，請求被告應將系爭建物屋頂上之系爭違建（如附圖所示133 ⑴黃色部分）拆除後，將該屋頂平台回復原狀返還予原告熊經夏及其他全體共有人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條亦定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上字第339 號判例、86年度台上字第1747號判決意旨參照）。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。
⒉經查，本件原告主張其為系爭建物其中第4 樓建物之前、後
所有權人，被告無權占用建物之屋頂平台搭蓋違建物，被告則抗辯伊於80年間向前手購買系爭建物5 樓時，因前屋主建議其可於屋頂搭蓋鐵皮增建物，且伊於搭蓋增建物事前另有取得系爭建物其餘區分所有權人之同意（即1 至3 樓屋主葉太太、4 樓鍾太太同意），非無權占有等語，然為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，僅空言抗辯，其所為抗辯即難採信。系爭違建既由被告所興建而原始取得所有權，是被告就系爭違建自有事實上之處分權，而系爭建物屋頂平台係用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭建物之共同部分，屬建物各區分所有權人之共有，原告熊經夏自為共有人之一。再被告並未舉證證明系爭建物之全體區分所有權人間，就系爭違建之使用有何明示或默示之分管協議，及其占有屋頂平台有何合法權源等情，故現共有人即原告熊經夏依民法第767 條、第821 條規定，請求被告應將系爭違建（如附圖所示133 ⑴黃色部分，面積52平方公尺）拆除後，將該部分屋頂平台回復原狀後返還予原告熊經夏及其他共有人，應屬有據，為有理由。
㈡原告依不當得利之法律關係請求被告分別給付原告熊經夏、
鍾麗雯相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，其數額為何？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。無權占有他人之房屋、土地，依社會通常觀念可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院85年度台上字第2391號判決意旨參照）。被告辯稱伊蓋增建物是因弟弟來照顧伊小孩才加蓋給他住，且自去年（102 年）3 、4 月後才借給伊女兒的友人居住，並沒有收取租金，伊無不當得利云云，惟被告占用系爭建物之共同部分，供其私人目的之使用，排除並妨害其他共有人之使用，其自受有利益。是原告請求被告就系爭違建無權占有系爭建物屋頂平台部分，給付相當於租金之不當得利，核屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10% 為限，此於租用基地建築房屋時準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。再依土地法施行法第25條規定，土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第148 條定有明文。舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價，亦為平均地權條例第16條前段所明定。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查系爭建物屋頂平台係由5層樓公寓區分所有權人各依專有之各樓層建物比例所共有，即各區分所有建物就屋頂平台之權利範圍應為5 分之1 ，而系爭建物坐落之桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，依系爭違建占有133 地號土地，於99年至103 年間申報地價均為每平方公尺1 萬3,488 元，有地價第二類謄本、土地登記謄本附卷可參（見本院卷第14、41頁）；另系爭建物及基地位於桃園市中壢區，乃屋齡34年之建築，作一般住家使用，近內壢國小、自強國中、內壢市場、內壢火車站，附近商店林立，交通便利等情，有勘驗測量筆錄存卷可佐（見本院卷第37頁），經斟酌系爭建物使用年限、周遭環境、繁榮程度及獲益程度等狀況，認應以申報地價年息7%計算本件不當得利金額，較為適當。是原告鍾麗雯得請求被告自其將系爭建物4樓所有權移轉登記予原告熊經夏之前1 日即103 年8 月10日回溯5 年之不當得利金額為4 萬9,096 元（計算式：申報地價每平方公尺1 萬3,488 元×系爭違建占用面積52平方公尺×年息7%×屋頂平台共有人數比例1/5 ×5 年＝4 萬9,096元，元以下四捨五入，下同）；及原告熊經夏得請求被告自
103 年8 月11日起至拆除違建並返還屋頂平台予其及其他全體共有人之日止之每月不當得利金額應為818 元（計算式：
申報地價每平方公尺1 萬3,488 元×系爭違建占用面積52平方公尺×年息7%×屋頂平台共有人數比例1/5 ÷12月＝818元）為有理由，逾此金額之不當得利之請求，則屬無據，不應准許。
四、綜上所述，本件原告熊經夏依民法第767 條、第821 條及第
179 條規定，請求被告應將系爭建物屋頂平台增建之系爭違建（如附圖所示133 ⑴黃色部分）拆除後，將該部分屋頂平台回復原狀返還予原告熊經夏及其他共有人，並應自103 年
8 月11日起至拆除上開增建物將該部分屋頂平台回復原狀返還予原告熊經夏及其他共有人之日止，按月給付原告熊經夏
818 元；及被告應給付原告鍾麗雯4 萬9,096 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月20日（起訴狀繕本於103 年10月9 日寄存送達，經10日發生送達之效力，見本院卷第23頁）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由。逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、又原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至於其敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。並依職權為被告酌定免假執行應供擔保之金額宣告之。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 13 日
民事第二庭 法 官 林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
書記官 陳志誠