臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1873號原 告 黃ＯＯ訴訟代理人 翁瑞麟律師複代理人 莊劍郎律師被 告 乙ＯＯ
已ＯＯ上 一 人法定代理人 乙ＯＯ
黃ＯＯ上二人共同訴訟代理人 胡倉豪律師複代理人 林時猛律師上列當事人間請求返還不當得利事件，於民國104 年11月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣陸佰貳拾玖萬柒仟伍佰陸拾柒元，及自民國一百零三年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告己○○應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地及其上桃園市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼為桃園市○○區○○○街○○號房屋，辦理所有權移轉登記予被告乙○○。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣貳佰壹拾萬元供擔保後得假執行。但被告乙○○如以新臺幣陸佰貳拾玖萬柒仟伍佰陸拾柒元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告乙○○給付原告出售房地價金之三分之一( 實際金額待查明後補正) 及自民國103 年5 月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告願供擔保請宣告假執行。」，嗣於民國103 年7 月31日追加被告己○○及聲明為：「一、被告乙○○給付原告出售房地價金之三分之一( 實際金額待查明後補正) 及自民國103 年5 月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告己○○應將桃園縣大溪鎮( 按現已升格改制為桃園市○○區○ ○○段○○○ ○號之土地及坐落於上之桃園縣○○鎮○○段○○○○○號之房屋( 門牌號碼：桃園縣○○鎮○○○街○○號) ，辦理所有權移轉登記予被告乙○○。三、原告願供擔保請宣告假執行。」( 見臺灣新北地方法院三重簡易庭103 年度司重調字第191 號卷第18頁) ，最後於104 年10月23日具狀變更聲明為：「一、被告乙○○應給付原告新台幣6,297,567 元，及自民國103 年11月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告己○○應將桃園縣○○鎮○○段○○○ ○號之土地及坐落於上之桃園縣○○鎮○○段○○○○○號之房屋( 門牌號碼：桃園縣○○鎮○○○街○○號) ，辦理所有權移轉登記予被告乙○○。三、對於第一項聲明( 按原告對於第二項聲明請求供擔保請准宣告假執行部分，已於本院104 年11月2 日言詞辯論期日撤回) ，原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第182 頁）。經核原告上開追加被告己○○及變更聲明，均係基於同一基礎事實，且屬於減縮應受判決事項之聲明，依首揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一) 兩造及其餘兄弟共6 人於68年6 月9 日，因父親黃ＯＯ過
世、母親戊○○○不識字，故在伯父黃Ｏ及2 位叔父丙○○、黃ＯＯ共同見證下簽立分戶書( 下稱系爭分戶書) ，其中第五點約定未辦保存登記之新北市○○區○○街○○○號房屋及其坐落之同市區○○段○○○ ○號土地( 下稱系爭房地) ，由丁、戊、己三者（即訴外人黃ＯＯ及原告、被告乙○○共3 人）繼承。當時因黃ＯＯ及原告、被告乙○○、戊○○○都住在系爭房地內，所以沒有變賣分配價款，原告及黃ＯＯ陸續結婚搬出去後，因被告乙○○與戊○○○仍居住使用系爭房地，故迄未變賣分配。未料被告乙○○竟於99年3 月3 日向已拋棄繼承僅形式上登記為系爭房地之所有權人即戊○○○，以總價新臺幣( 下同) 252萬元買受系爭房地，並僅給付戊○○○32萬元，其餘220萬元則由戊○○○贈與被告黃ＯＯ，嗣被告乙○○於99年間再以系爭房地與建商人緣建設有限公司( 下稱人緣公司)合建，建築完成後，被告乙○○獲配回房屋土地即門牌號碼為新北市○○區○○街○○○ 號7 樓之房地( 下稱配回房地) 後，再於103 年5 月21日將配回房地出售給訴外人林Ｏ婷，交易總價為2250萬元。
(二) 因戊○○○既已拋棄繼承僅形式上登記為系爭房地之所有
權人，其將系爭房地出售處分予被告乙○○，係屬於無權處分之行為，依民法第118 條第1 項規定，須經有權利人即系爭房地之共有人原告及黃ＯＯ等之同意始生效力，惟原告並不同意，且被告乙○○明知系爭房地係屬於其與原告及黃ＯＯ等三人共有之事實，自無土地法第43條、民法第759 條之1 第1 項規定，因信賴登記善意取得系爭房地之所有權。換言之，系爭房地雖形式上由戊○○○名下移轉登記予被告乙○○名下所有，但系爭房地實際上仍為原告、被告乙○○及訴外人黃ＯＯ等三人共有。其後，被告乙○○以系爭房地與建商合建後所取得之配回房地，性質為互易契約，仍為被告乙○○、原告及黃ＯＯ三人共有。嗣被告乙○○未經原告與其他共有人同意，逕將新建之配回房地賣給訴外人林Ｏ婷，林Ｏ婷依土地法第43條、民法第759 條之1 第1 項規定，信賴登記善意取得不動產之所有權後，因被告乙○○之行為致使原告受有系爭房地所有權三分之一喪失之損害，原告自得依民法第184 條第1 項前段之規定請求損害賠償，且因被告乙○○就出售系爭房地後取得之價金，仍僅有三分之一所有權，被告乙○○處分系爭房地所得之價金超過三分之一部分，係無法律上原因而受有利益，原告自亦得基於不當得利之法律關係，請求被告返還原告6,297,567 元，亦即扣除被告乙○○對戊○○○支付32萬元，支付人緣公司價差130 萬元，積欠人緣公司稅金及未付款667,300 元，已付原告44萬元後，被告乙○○尚須給付原告6,297,567 元( 計算式: 【22,500,
000 元－320,000 元－1,300,000 元－667,300 元】÷3－440,000 元=6,297, 567 元) 。
(三) 被告乙○○又將伊所出售配回房地之價金全部，以其次子
即被告己○○之名義，用來購買桃園市○○區○○段○○○○號之土地及坐落其上桃園市○○區○○段○○○○○號即房屋門牌為桃園市○○區○○○街○○號號房屋( 下稱大溪房地) ，惟被告己○○係000 年0月0日出生，於103 年取得大溪房地時始滿三歲餘，根本毫無資力能夠購買上開房地，且參照土地登記謄本土地、建物所有權部記載，被告乙○○已預告登記被告己○○未移轉所有權登記予伊前，不得移轉予他人，均顯見被告乙○○仍然保留處分權利，僅係借用被告己○○之名義為所有權登記，故大溪房地實際上仍由被告乙○○自行管理、使用及處分，亦即被告乙○○、己○○間存在借名契約。原告自得以自己之名義，代位被告乙○○終止與被告己○○間之借名契約，並類推適用民法第549 條第1 項之規定或不當得利之法律關係，向被告己○○請求將大溪房地，所有權移轉登記予被告乙○○。縱認被告乙○○、己○○間並無借名契約存在，亦應認定大溪房地係被告乙○○所購買，而由被告己○○直接受領，即被告乙○○購買上開房地贈與被告己○○。爰依民法第244 條第1 項、第4 項本文之規定，除請求撤銷被告乙○○、己○○間之贈與契約外，並聲請本院命受益人即被告己○○應回復原狀，亦即被告己○○應將大溪房地，辦理所有權移轉登記予被告乙○○等語。
(四) 並聲明：1 、被告乙○○應給付原告6,297,567 元，及自
民國103 年11月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2 、被告己○○應將大溪房地辦理所有權移轉登記予被告乙○○。3 、對於第一項聲明，原告願供擔保請宣告假執行。
二、被告則以：
(一) 系爭房地依據兩造母親戊○○○到庭證述可知係屬戊○○
○之特有財產及原有財產，而原告主張系爭房地非屬戊○○○之特有財產及原有財產，並未舉證以實其說，且為被告所否認，故原告主張系爭房地為兩造父親之遺產，並無理由。系爭房地既屬戊○○○所有，縱認其原本有意將系爭房地贈與兩造及訴外人黃ＯＯ，然在贈與物之權利未移轉前，尚難謂原告已取得系爭房地之所有權。況且系爭房地既屬戊○○○所有，則其嗣後又將系爭房地買賣過戶予被告乙○○，亦屬有權處分，被告乙○○自屬合法且有法律上之原因取得系爭房地所有權。
(二) 系爭分戶書之真意，係以兩造母親戊○○○過世為停止條
件，然系爭分戶書所載之條件，並未成就。因兩造在簽立系爭分戶書時，即係因兩造母親仍在世且繼續居住在系爭房地內，故有意在兩造母親過世後再行辦理系爭房地之繼承事宜，此由原告於起訴狀中亦自陳「當時因黃ＯＯ及原、被告、母親都住在系爭房屋內，所以沒有變賣分配價款，原告及黃ＯＯ陸續結婚搬出去後，因被告與母親仍居住使用系爭房屋，故迄今未變賣分配」等語，即可窺知一二。否則，依系爭分戶書第五點既約定：系爭房地由兩造及訴外人黃ＯＯ繼承，作為往後結婚之費用等語，則何以系爭房地在兩造及黃ＯＯ陸續結婚後，至今均未進行分配或繼承？可見一斑。是以，系爭分戶書之真意，既係於兩造母親戊○○○過世後，再由兩造及黃ＯＯ繼承系爭房地，則兩造母親戊○○○目前尚生存，則該分戶書所載之條件，並未成就。
(三) 縱認系爭房地為兩造父親之遺產，且系爭分戶書係就該遺
產為分配，然依據兩造母親戊○○○之證詞可知出售系爭房地予被告乙○○時，係經原告同意，且原告有取得對價44萬元，故原告主張系爭房地移轉登記未經其同意云云，並無理由。況且被告乙○○係出於善意且信賴兩造母親為系爭房地之所有權人，故被告乙○○以買賣為原因而受讓系爭房地所有權，應受土地法第43條及民法第759 條之1善意取得不動產所有權之保護。蓋系爭房地因買賣原因移轉登記於被告乙○○時，全體繼承人( 含原告及兩造之母親) 當下均認為系爭房地為兩造母親所有，故被告乙○○自始自終主觀上均認為系爭房地為戊○○○所有，伊有權處分系爭房地，是被告乙○○受讓當時確實係基於善意而受讓系爭房地，並以自己所有之系爭房地換得配回房地，並無侵權行為或不當得利。
(四) 退步言，縱然系爭房地為兩造父親遺產而未經原告同意遭
戊○○○所處分，然原告所受之損害以系爭房地出售當時( 即侵權行為或不當得利之時點) 價額252 萬元計算，原告應僅受有84萬元之損害( 252 萬元除3)，故本件原告主張侵權行為或不當得利之對象應為戊○○○，且其損害應係84萬元。再者，被告乙○○後來取得系爭配回房地並出售取得價款2,250 萬元，乃係出於合建及被告貸款支付差額暨房地價格上漲所得之結果，與系爭房屋已不具同一性，故原告主張被告乙○○應分給原告三分之一即750 萬元云云，亦無理由。
(五) 原告請求被告己○○應將大溪房地所有權移轉登記予被告
乙○○，並無理由。因原告與被告乙○○間並無本件債權債務關係存在，故原告代位終止借名登記或委任關係，及撤銷債害債權等主張，並無理由。甚且，原告亦未證明被告乙○○有何怠於行使權利？抑或被告乙○○以被告己○○名義購買之大溪房地，有何債害債權之情事可言？是以，原告請求被告己○○將系爭大溪房地移轉登記予被告乙○○，並無理由等語，作為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院整理兩造不爭執及爭執事項如下（見本院104 年5 月25日言詞辯論筆錄，卷第141 頁至第142 頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1、戊○○○於67年1 月6 日向訴外人李Ｏ綢購買本件新北市○○區○○段○○○ ○號土地，其上搭建有未辦保存登記建物即門牌號碼為新北市○○區○○街○○○ 號房屋（下稱系ＯＯ地號土地、系爭ＯＯ號房屋，兩者合稱為系爭房地）。
2、原告與被告乙○○之父親黃ＯＯ在68年間過世。
3、於68年6 月9 日由兩造母親戊○○○邀集兩造之伯叔父黃
Ｏ、丙○○、黃ＯＯ到系爭ＯＯ號房屋處，為系爭分戶書做見證，系爭分戶書第五點約定系爭房地由丁、戊、己三者繼承（丁為黃ＯＯ、戊為甲○○、己為乙○○）。
4、於99年3 月3 日戊○○○將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，登記原因為買賣。
5、於101 年9 月被告乙○○以系爭房地與人緣公司合建，取得新北市○○區○○街○○○ 號7 樓房地所有權（下稱配回房地）。
6、於103 年5 月21日被告乙○○將配回房地以2250萬元出售給林Ｏ婷。
7、被告乙○○在103 年6 月5 日以1020萬元購買桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，及其上門牌號碼桃園市○○區○○○街○○號房屋（下稱大溪房地），被告乙○○將大溪房地登記為被告己○○所有，並預告登記被告己○○未移轉所有權登記予乙○○前，不得移轉予他人。
8、被告乙○○在103 年5 月21日將配回房地出售給林Ｏ婷後，於103 年7 月1 日匯款給付原告44萬元。
(二)兩造爭執事項如下：
1、系爭房地係兩造母親戊○○○所有或父親黃ＯＯ之遺產？
2、系爭分戶書的真意是否有以兩造母親戊○○○過世為停止條件？
3、99年3 月3 日戊○○○將系爭房地之所有權移轉登記予被告乙○○，是否經原告同意？原告有無因此取得對價？
4、被告乙○○出售配回房地之價金2250萬元，應否分給原告629萬7,567元？
5、大溪房地是否為乙○○借用己○○名義登記？己○○是否應將大溪房地所有權移轉給被告乙○○？
四、本院之判斷：
(一) 系爭房地係兩造母親戊○○○所有或父親黃ＯＯ之遺產？
1、按「如於民法親屬編施行法修正公布生效前，夫或妻之一方已死亡，即無婚姻關係存續，該不動產仍以妻之名義登記者，因非屬該施行法第6 條之1 規定之情形，自無該條適用之餘地。蓋此涉及繼承問題，關係複雜，且與第三人權益影響重大，故仍適用74年民法親屬編修正前即19年12月26日制定之民法第1017條規定，以認定不動產所有權之歸屬。」( 參照最高法院99年台上字第2281號判決要旨)、「若夫妻之一方於民法親屬編施行法85年9 月6 日修正生效前已死亡，因涉及繼承問題，關係複雜，且與第三人權益影響重大，自無民法親屬編施行法第6 條之1 規定之適用，仍應依74年民法親屬編修正前第1017條規定，決定夫妻財產之歸屬。」( 參照最高法院102 年台上字第438號判決要旨) 。查，兩造之父母親之間就夫妻財產制並無特別約定，此為兩造所不爭，故依民法第1005條規定以當時之法定財產制（即聯合財產制），為其夫妻財產制。因此，系爭ＯＯ號房屋所坐落之系爭ＯＯ地號土地( 原地號為ＯＯＯ地號) 雖為67年間以兩造母親戊○○○之名義向訴外人李Ｏ綢購買，此有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書1 份附卷可稽（見本院卷第37頁），惟依上開說明，仍應依74年民法親屬編修正前第1017條規定，以決定系爭房地之夫妻財產之歸屬，合先敘明。
2、次按67年間適用之民法第1013條( 民國19年12月26日修正，現已刪除) ：「左列財產為特有財產：一、專供夫或妻個人使用之物。二、夫或妻職業上必需之物。三、夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。四、妻因勞力所得之報酬。」，又按67年時之民法第1017條第1 項、第2 項之規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。」，依上開74年民法親屬編修正前之民法第1013條、第1017條規定可知，須為妻之特有財產或原有財產，方非屬於夫所有。查，證人戊○○○於104 年3 月2 日本院言詞辯論期日證稱：「
(問：以前是否住過台北碧華街ＯＯ號的房屋？) 答：有。（問：該屋是誰的？）答：我的。（問：為何有這間房屋？）答：以前小孩子的時候，存錢下來買的。（問：該屋與你丈夫有無關係？）答：沒有。（問：你丈夫過世之前，妳有無上班？）答：錢都存起來，小孩也有給我錢，我就存起來」等語（見本院卷第92頁反面、第93頁），及兩造之叔父亦是系爭分戶書之見證人即證人丙○○證稱：
「( 問：你大哥在世的時候，你大嫂是否有上班？) 答：
沒有。我大哥( 即黃ＯＯ) 開水肥車去菜園賣人家，他自己也有種菜，是自己吃沒有賣人家。大嫂( 即戊○○○)就跟我大哥在菜園，我也不太清楚，我久久才去一次」等語（見本院卷第95頁）。由上開證人之證詞可知，兩造母親戊○○○於兩造父親黃ＯＯ在世時，並沒有出外工作賺錢之事實。至於證人戊○○○雖證稱：錢都存起來，小孩也有給我錢，我就存起來云云，惟戊○○○既未舉證以實其說，已難憑採，況且亦不足以證明系爭房地係屬於戊○○○之個人使用、職業使用或他人贈與之物，且戊○○○沒有固定工作，系爭房地亦非以其勞力所得購買之物，是系爭房地並非戊○○○之特有或原有財產之事實，足堪認定。
3、綜上，系爭房地雖於67年後登記在戊○○○名下，然其配偶黃ＯＯ於68年間旋即過世，應依74年民法親屬編修正前第1017條規定以定系爭房地之財產權歸屬，而無民法親屬編施行法第6 條之1 規定之適用，亦即系爭房地因並非屬戊○○○之特有或原有財產，則即仍屬其夫黃ＯＯ所有，而於黃ＯＯ死後即成為其遺產。
(二) 系爭分戶書的真意是否有以兩造母親戊○○○過世為停止
條件？
1、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解( 最高法院17年上字第1118號判例意旨參照) 。
2、查，系爭分戶書第五點約定：「現住房屋坐落碧華街ＯＯ號全棟，甲( 黃ＯＯ) 、乙( 黃ＯＯ) 、丙( 黃ＯＯ) 三者同意拋棄，由丁( 黃ＯＯ) 、戊( 甲○○) 、己( 乙○○) 繼承，做為往後結婚之費用。」等語（見臺灣新北地方法院三重簡易庭103 年度司重調字第191 號返還不當得悄事件卷，第7 頁）。觀之上開約定之意思係指於兩造父親死後，繼承人等（即兩造母親戊○○○與六名兄弟）協議由訴外人黃ＯＯ、原告及被告乙○○等三人共同繼承系爭房地，其他繼承人均拋棄繼承，再遍觀分戶書之內容，僅第二點約定家中債務如何分擔、第三點及第四點約定母親日常生活、醫療甚至百年後之費用由誰負擔，惟並無特別約定或有以「母親死亡」作為繼承系爭不動產條件之意思或文字記載。
3、次查，證人戊○○○證述：「（問：當時你丈夫過世，妳有無叫黃Ｏ、丙○○、黃ＯＯ來說要分財產？）有。（問：當時有說要如何分？）當時說到碧華街的房屋給老4 、老5 、老6 做娶老婆的本錢。（問：當時妳跟被告乙○○在住，所以說先不要賣掉？先讓你們住？）有。」( 見本院卷第93頁正、反面）。足認系爭房地未過戶給原告及被告乙○○、黃ＯＯ或出售，係因被告乙○○及戊○○○有居住之需求，而此亦與社會常情相符，是並非以兩造母親戊○○○死亡為分戶書發生效力之停止條件。
4、綜上，系爭分戶書第五點約定之契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求，則參照上開判例意旨，即不得反捨契約文字而更為曲解有以兩造母親戊○○○過世為停止條件。故被告抗辯系爭分戶書之真意，係以兩造母親戊○○○過世為停止條件，系爭分戶書所載之條件，並未成就云云，尚不足採信。
(三) 於99年3 月3 日戊○○○將系爭房地之所有權移轉登記予
被告乙○○，是否有經原告同意？原告有無因此取得對價？
1、按「繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱另有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，並不發生影響。」( 最高法院73年台上字第4052號判例意旨參照) 。
2、查，分戶書第五點約定：「現住房屋坐落碧華街ＯＯ號全棟，甲、乙、丙三者同意拋棄，由丁、戊、己繼承，做為往後結婚之費用。」，該約定之意思係指於兩造父親黃ＯＯ死後，繼承人等（即兩造母親戊○○○與六名子女）協議由黃ＯＯ、原告及被告三人共同繼承系爭房地，其他繼承人皆拋棄繼承等情，已如前述，足見，上揭分戶書第五點約定，應係屬於繼承人間協議分割遺產之約定。且依據證人戊○○○證述：「（問：當時你丈夫過世，妳有無叫黃Ｏ、丙○○、黃ＯＯ來說要分財產？）有。（問：當時有說要如何分？）當時說到碧華街的房屋給老4 、老5 、老6 做娶老婆的本錢。」等語( 見本院卷第93頁正、反面）。可見，系爭分戶書第五點約定之協議分割遺產之約定，雖缺少繼承人戊○○○之簽名蓋章，惟依證人戊○○○之上開證詞顯示，其已知悉並同意上開分割遺產之協議，則依上開判例意旨，應認縱另有繼承人戊○○○漏未在分戶書加蓋印章，於分割遺產協議之成立，並不發生影響。
3、次查，證人戊○○○雖證稱：「（問：有無印象該屋有賣給妳最小的小孩乙○○？）房屋要給我媳婦丁○○，因為我年紀大了，因為她會照顧我。（問：該屋給妳媳婦丁○○她有無給妳錢？）有。」、「（問：後來該屋給你丁○○，妳其他小孩是否知道？）有，其他小孩都有回來，都有同意這件事情，有說到給嫂嫂好。」、「（問：是哪一間房屋？）現在那一間。」、「（問：是大溪或三重的或其他地方？）現在那間房屋，在那裡我想不起來。」、「（問：你說叫大家回來是誰叫的？）我開口大家就回來。」、「（問：有幾個人回來？）7 個全部回來，連收養的都回來。」、「（問：妳剛才說到，該屋本來要給妳兒子去分，為何後來登記給妳最小的兒子乙○○？）丁○○年紀這麼大而沒有房屋，叫大家回來說房屋要給丁○○，因為丁○○有拿飯給我吃。」等語（見本院卷第92頁反面至第93頁、第94頁）。依證人戊○○○上開證詞，其雖明確表示系爭房地是要賣給丁○○並非被告乙○○等語，惟已與其前揭證述：「（問：當時你丈夫過世，妳有無叫黃Ｏ、丙○○、黃ＯＯ來說要分財產？）有。（問：當時有說要如何分？）當時說到碧華街的房屋給老4 、老5 、老6做娶老婆的本錢。」等語( 見本院卷第93頁正、反面），相互矛盾不一致。況且，系爭房地既已依分戶書之分割遺產協議由訴外人黃ＯＯ、原告及被告乙○○等三人共同繼承，已如前述，則依民法第759 條規定，系爭房地之所有權已屬於黃ＯＯ、原告及被告乙○○等三人因繼承而公同共有，僅係於將來應經登記，始得處分其物權而已。換言之，系爭房地於證人戊○○○過戶予被告乙○○之前，雖形式上仍登記為戊○○○所有，惟實際上之所有權人則係訴外人黃ＯＯ、原告及被告乙○○等三人公同共有。則證人戊○○○就系爭房地既已因其拋棄繼承，即非屬系爭房地之所有權人，自無決定出售處分系爭房地之權利。準此，被告乙○○如要購買系爭房地之其他繼承人公同共有之潛在應有部分，理應向原告及訴外人黃ＯＯ等公同共有人要約協議價購始發生法律上效力。至於兩造母親戊○○○有無邀集其他子女告知要將系爭房地出售予被告乙○○等情，因戊○○○及其他子女均已因拋棄繼承而非系爭房地之所有權人或共有人，是上開邀集及告知均與系爭房地能否發生全部所有權合法移轉登記予被告乙○○之效力無涉。故被告以證人戊○○○之前揭證詞，辯稱：兩造母親戊○○○出售系爭房地予被告乙○○時，係經原告同意云云，尚不足採信。
4、被告又抗辯：兩造母親戊○○○出售系爭房地予被告乙○○時，係經原告同意，因原告有取得對價44萬元等語。惟原告否認之，並陳稱：兩造母親戊○○○出售系爭房地予被告乙○○時，其並未曾受告知，且事後亦不同意，至於被告乙○○係於103 年出售配回之房地給訴外人林Ｏ婷時，始匯款44萬元給原告，惟並非係99年間戊○○○出售系爭房地時所給付，並非原告同意系爭房地出售予被告乙○○之對價等語。查，依據被告與證人戊○○○於99年3 月
3 日簽訂之房地產買賣契約書第3 款「價款議定」約定之買賣總價款為252 萬元，第4 條「付款約定」記載：第一次款32萬元，第二次款220 萬元，由賣方( 即戊○○○)贈與買方( 即被告乙○○) 等語（見本院卷第76頁正、反面），依上開買賣契約書記載，被告乙○○係於99年3 月
3 日向戊○○○購買系爭房地，且僅支付32萬元價金，其餘220 萬元價金係由戊○○○贈與等情。惟被告乙○○則係於103 年7 月1 日匯款44萬元給予原告，此有原告存摺影本一件附卷可稽（見本院卷第139 頁），且為被告乙○○所不爭。足見，被告乙○○係於99年3 月3 日向戊○○○購買系爭房地，惟匯款44萬元給予原告則係103 年7 月1日，兩者相距約4 年4 個月之久，該44萬元顯非係被告乙○○係於99年3 月3 日向戊○○○購買系爭房地時，原告同意出售系爭房地之對價。況且系爭房地依被告乙○○與戊○○○之買賣契約書記載之總價為252 萬元，之後被告乙○○以系爭房地與建商合建，並取得配回房地，再將配回房地出售予訴外人林Ｏ婷之價額更高達2250萬元之事實，亦為兩造所不爭。可見，系爭房地應有二千餘萬元之價值，則以原告就系爭房地有三分之一之公同共有權利，即約可取得七百餘萬元之出售價額。準此，原告豈有可能僅以44萬元之代價即同意將系爭房地全部由被告乙○○一人單獨取得所有權，而拋棄其原本可取得之七百餘萬元應得出售價金權利之理。
5、綜上，原告主張於99年3 月3 日戊○○○將系爭房地之所有權移轉登記於被告乙○○，並未經原告同意，且原告亦未因此取得對價之事實，堪信為真正。
(四) 被告乙○○出售配回房地之價金2250萬元，應否分給原告
629 萬7,567 元？
1、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」民法第179 條定有明文。又按「民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利」( 最高法院55年台上字第1949號民事判例要旨參照)。
2、查，於99年間戊○○○係以自己之名義與被告乙○○簽訂系爭房地之買賣契約，並辦理所有權移轉登記，惟戊○○○自始於67年以其名義購得系爭房地時，即無系爭房地之處分權，因系爭房地之所有權係歸屬於其夫黃ＯＯ所有，而於黃ＯＯ死亡後系爭房地即成為其遺產等情，已詳如前述，嗣黃ＯＯ之所有繼承人又以系爭分戶書約定系爭房地由原告、被告乙○○與訴外人黃ＯＯ等三人繼承，原告等三人即成為系爭房地之權利人，而戊○○○未得權利人授與處分權或同意，逕以其本人名義與被告乙○○就系爭房地簽訂買賣契約，其債權行為基於債之關係相對性雖屬有效，惟辦理所有權移轉登記之物權處分行為，依民法第118條第1 項規定，該無權處分則須經權利人承認始生效力。
是戊○○○無權處分應屬原告繼承之遺產，係屬效力未定之法律行為，又因原告自始不知系爭房地出售一事，事後更未曾同意該移轉登記之處分，亦詳如前述，故戊○○○此部分移轉系爭房地所有權之無權處分行為對於原告並不生效力。
2、次查，被告乙○○於68年其父親過世後，與其母親戊○○○及其他兄弟一同協議分割父親遺產，並在叔伯父黃Ｏ、黃ＯＯ、丙○○見證下，被告乙○○並親自簽名於系爭分戶書等事實，為被告乙○○所不爭，因此，被告乙○○對於系爭房地已經遺產分割協議由其與原告及黃ＯＯ等三人共同繼承一事應知之甚詳。惟被告乙○○明知戊○○○已於68年分戶時拋棄系爭房地之繼承權，僅為登記名義人並無所有權，且被告乙○○於明知系爭房地應為其與原告及黃ＯＯ等三人共有之情況下，被告乙○○竟仍向無處分權利人戊○○○購買系爭房地並辦理過戶，自不得主張係不知情而依土地法第43條、民法第759 條之1 第1 項規定，主張善意取得系爭房地之所有權。
3、再查，被告乙○○與建商人緣公司間成立之合建契約，係約定被告乙○○提供系爭房地與建商合建，並於建商建築完成後，被告乙○○可配回分得房屋及土地，是該合建契約應屬互易性質。因契約自由原則及債之關係之相對性，被告乙○○與建商成立之合建契約固為有效，惟系爭房地為原告、被告乙○○與訴外人黃ＯＯ等三人共有，被告乙○○沒有因與無權處分人戊○○○間之買賣關係取得全部所有權，其未經原告同意擅自與建商締結合建契約，並於建築完成後，將其可配回之新建房地之所有權全部登記在自己名下。被告乙○○取得配回房地事實上仍為被告乙○○、原告及黃ＯＯ等三人共有，共有關係仍存續於被告乙○○與建商互易後之對價即門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號7 樓之配回房地之上 。
4、末查，戊○○○無權處分給被告乙○○之系爭房地，因被告乙○○係屬惡意而未取得所有權，被告乙○○再將系爭房地之互易對價即配回房地，未經共有人即原告與黃ＯＯ之同意擅自賣給林Ｏ婷，則仍然是無權處分行為。雖原告並不承認被告乙○○將配回房地移轉給林Ｏ婷之物權行為，但是林Ｏ婷基於土地法第43條、民法第759 條之1 第1項之規定善意取得該屋所有權，致使原告喪失配回房地所有權3 分之1 。又被告乙○○於103 年5 月21日將上述之合建配回房地係以2250萬元售予林Ｏ婷之事實，為兩造所不爭，則依前揭判例意旨「共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利」，是被告乙○○就出售配回房地後取得之價金，仍僅有三分之一所有權，其處分配回房地所得之價金超過三分之一部分，即係超越其權利範圍而為使用收益，係屬無法律上原因而受有利益，且致原告受有損害，原告自得基於民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告返還三分之一買賣價金750 萬元。惟上開應返還之750 萬元則應扣除被告乙○○對戊○○○支付之32萬元，及支付人緣公司價差130 萬元，積欠人緣公司稅金及未付款667,300 元，此有人緣公司函1 份附卷可稽（見本院卷第172 頁），及已付原告44萬元後，則被告乙○○尚須給付原告6,29萬7,567 元( 計算式：【( 2250萬元－130 萬元－32萬元－66萬7300元) ÷3 】－44萬元＝
629 萬7567元，元以下四捨五入) 。
5、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。經查，本件原告請求被告乙○○給付原告6,29萬7,567 元，為有理由，已如上述。又原告請求被告給付並無確定期限，且原告所提103年11月20日更正起訴聲明狀繕本係於本院103 年11月24日言詞辯論期日送達至被告知悉（見本院卷第30頁反面），故原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月25日起至清償日，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據。至於原告請求103 年11月22日起至同年月24日止之法定遲延利息部分，則屬無據。
(五) 大溪房地是否為乙○○借用己○○名義登記？己○○是否
應將大溪房地所有權移轉給被告乙○○？
1、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條所明定。登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，故甲代位乙行使乙對丙之不動產移轉登記請求權，如該不動產係由丁讓與丙，亦尚未為移轉登記時，則甲亦自得代位丙行使對丁之移轉登記請求權」( 最高法院46年台上字第422 號民事判例意旨參照)。
2、查，被告己○○係於000 年0 月00日出生，此有戶籍謄本1份附卷可稽（見臺灣新北地方法院三重簡易庭103 年度司重調字第191 號返還不當得利事件卷第13頁），迄今年齡始滿4 歲餘，顯無資力購買大溪房地，且參照大溪房地(即桃園市○○區○○段○○○ ○號及ＯＯ建號) 之登記謄本土地、建物所有權部之限制登記事項記載：被告乙○○已預告登記被告黃Ｏ文未移轉所有權登記予伊前，不得移轉予他人等語（見103 司重調字第191 號卷第23頁-24頁)。
，均顯見被告乙○○仍然保留處分權利，僅係借用被告己○○之名義為所有權登記，故大溪房地實際上仍由被告乙○○自行管理、使用及處分，亦即被告乙○○、己○○間存在借名契約。
3、次查，原告對於被告乙○○有6,29萬7,567 元之不當得利債權，已詳如上述，是原告自係被告乙○○之債權人，而被告乙○○將其所有大溪房地借名登記予其子即被告己○○名下，已影響原告債權之求償，且被告乙○○又怠於行使請求被告己○○將大溪房地移轉登記回復為被告乙○○所有，則原告為保全債權，依上揭判例意旨，原告自得代位被告乙○○行使其對於被告己○○之移轉登記請求權。故原告主張依民法第242 條規定，代位被告乙○○向被告己○○請求將大溪房地辦理所有權移轉登記予被告乙○○，即屬有據，應予准許。
(六) 綜上所述，原告主張依民法第179 條不當得利之法律關係
，請求被告乙○○給付原告6,29萬7,567 元，及自103 年11月25日起至清償日，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告上開勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。其次，原告又主張依民法第242 條行使債權人之代位權，代位被告乙○○向被告己○○請求將桃園市○○區○○段000 地號土地及坐落於上之桃園市○○區○○段○○○○○號房屋門牌為桃園市○○區○○○街○○號房屋，辦理所有權移轉登記予被告乙○○，亦屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或攻擊防禦方法，經審酌後認均不影響本判決結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 江世亨