臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1982號原 告 張國祐
張國輝張維仁共 同訴訟代理人 楊逸民律師
張毅超律師被 告 張秀春
張秀鳳共 同訴訟代理人 唐永洪律師
張晶瑩律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第45條、第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查原告張維仁係民國00年00月0出生，有戶籍謄本附卷可稽，其於103 年11月3 日（見起訴狀上本院收狀戳章）提起本件民事訴訟時為未成年人，無訴訟能力，故由其監護人張逢祥擔任法定代理人，嗣原告張維仁於103 年12月訴訟繫屬中，因成年而取得訴訟能力，並已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽，核與前開民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地（重測前為平鎮段000000地號，下稱157 地號土地）為原告3 人所共有，應有部分各為30分之13、3 分之1 及30分之7 ；坐落同段157-1 地號土地（下稱1571-1地號土地）則係於100 年7月1 日分割自157 地號土地，由訴外人帥珍珠於同年月9 日向原告購買，並於同年8 月3 日辦理157-1 地號土地移轉登記完竣。157 地號土地原為訴外人張義明於68年間購入，於89年以桃園縣平鎮市地政事務所平資字第013820號收件，登記日期89年1 月24日、設定債權額比例各9 分之1 、擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）900 萬元，存續期間不定期限，權利範圍應有部分全部之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣於102 年間，帥珍珠就被告對於157-1 地號土地所設定之抵押權提起確認抵押債權等訴訟，經本院於103 年
1 月28日以102 年度訴字第1958號成立和解，和解內容為被告同意於帥珍珠各給付100 萬元之同時，塗銷157-1 地號土地上之抵押權，被告並於103 年2 月25日塗銷上開抵押權。
而157 、157-1 地號土地既係共同擔保被告對張義明之系爭抵押債權，則帥珍珠既以利害關係人之地位清償系爭抵押權之金額，且嗣亦未再給付原告157-1 地號土地買賣價金中20
0 萬元之尾款，是該清償等同於原告所為之清償，則157 地號土地所擔保之抵押債權自已因同受清償而消滅，原告即得請求塗銷系爭抵押權。系爭抵押權縱有未足額清償之情形，亦應由被告對債務人張義明請求，與原告無涉，然現徒留抵押權登記名義於原告所有之土地上，自足生妨害原告所有權之利用及行使，原告爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語，並聲明：被告應將
157 地號土地上之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：重測前桃園縣平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地係訴外人張阿城與配偶張王谷妹及訴外人王宋香妹於68年2 月15日所合資購買，因買賣當時仍受64年7 月24日修正公布土地法第30條規定之限制，遂約定將該地登記於張阿城與張王谷妹智力低下之三子張義明名下。因張阿城年事漸長，乃與其所有子女及原告張國輝於88年6 月6 日在被告張秀春家中召開家庭會議，約定扶養照護父母事宜等情事，並做成家庭會議紀錄（下稱系爭家庭會議紀錄），惟訴外人張秀蓮簽署系爭家庭會議紀錄後，立即反悔並向與會人員表達不願出資與幫忙照護父母，故由其他9 名子女即張義雄、張義明、張鴻喜、張秀榮妹、張文華、張秀琴、張逢祥及被告2 人（下稱張阿城9 名子女）依約出資輪流照護父母，直至88年12月14日張王谷妹辭世。因張阿城9 名子女均依約履行照護與扶養，應平均取得該地之所有權，嗣張阿城之9 名子女與原告張國輝並於88年12月15日至佳實土地法律聯合事務所簽定契約書，約定設定抵押權作為擔保，再於89年1 月15日設定擔保最高限額1,500 萬元抵押權，每人各設定債權額比例9 分之
1 。嗣土地法第30條規定於89年刪除，張阿城與王宋香妹遂於90年3 月16日簽署分割協定書，將該地辦理分割為重測前桃園縣平鎮市○鎮段○○○○○○○○○○○○○○號2 筆土地，由王宋香妹取得重測前桃園縣平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地，張義明仍登記為重測前桃園縣平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地名義所有權人。而張阿城9 名子女及原告張國輝因分割致地號、面積與價值發生變動，再於90年5 月13日就重測前桃園縣平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地變更設定系爭抵押權。因系爭抵押權係擔保張阿城9 名子女對重測前桃園縣平鎮市○鎮市○鎮段○○○○○○○號土地9 分之1 之權利，而張阿城之9 名子女若依系爭家庭會議記錄履行扶養或照顧父母之義務，即可取得該地9 分之1 之權利，或將來土地出售時各子女得請求土地賣得價金9 分之1 之權利。而被告2 人對先父母均依約盡到扶養及照顧之義務，自可取得該地9 分之1 之權利。該地嗣於99年地籍重測後編為157 地號土地，又於100 年7 月1日分割出157-1 地號土地，157-1 地號土地因已由原告以1,
445 萬元出售予帥珍珠，僅餘200 萬元尾款未付，經法官曉諭被告，如該200 萬元尾款不足以支付抵押權人各9 分之1土地價金應向原告求償，被告為免無辜第三人受累，始與帥珍珠成立訴訟上和解並塗銷157-1 地號土地上之抵押權，惟被告於157 地號土地上仍享有將來出售9 分之1 價金之權利，且原告於本院100 年度訴字第1486號事件中亦自承渠等係無償取得157 地號土地，即無異157 地號土地尚未出售，故被告對於157 地號土地9 分之1 抵押債權亦仍然存在，原告以系爭抵押債權所擔保之債權不存在為由訴請被告塗銷系爭抵押權，自屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）坐落桃園縣平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地於68年4 月9 日以買賣為原因登記於張義明名下，前開土地於99年10月23日因地籍圖重測變更地號為157 地號土地。
（二）157 地號土地現為原告張國祐、張國輝及張維仁共有，應有部分各為30分之13、3 分之1 及30分之7 ，157-1 地號土地於100 年7 月1 日分割自157 地號土地，現由訴外人帥珍珠單獨所有。
（三）張阿城於88年6 月6 日召集張義雄、張義明（代理人為原告張國輝）、張鴻喜、張秀榮妹、被告張秀春、張秀蓮、被告張秀鳳、張文華、張秀琴、張逢祥，於被告張秀春位於桃園市○○區○○○路○ 段○○巷○ 弄○○號住家召開家庭會議，並做成系爭家庭會議紀錄（見本院卷第29頁）。
（四）張阿城之9 名子女與原告張國輝於88年12月15日就父母看護照養事宜訂定系爭契約書（見本院卷第30-33頁）。
（五）張義明與張義雄、張鴻喜、張秀榮妹、被告張秀春、被告張秀鳳、張文華、張秀琴、張逢祥及原告張國輝於90年5月間就157 地號土地即重測前平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地設定系爭抵押權，每人各設定債權額比例9 分之1 ，迄今157 地號土地僅存有被告2 人之抵押權尚未塗銷。
（六）157-1 地號土地經原告出售並移轉所有權登記予帥珍珠後，帥珍珠就被告對於157-1 地號土地所設定之抵押權提起確認抵押債權等訴訟，經本院於103 年1 月28日以102 年度訴字第1958號成立和解，和解內容為被告同意於帥珍珠各給付100 萬元之同時，塗銷157-1 地號土地上之抵押權，被告並於103 年2 月25日塗銷上開抵押權（見本院卷第15-17 頁）。
（七）原告前曾訴請被告塗銷系爭抵押權，經本院以100 年度訴字第1486號判決駁回，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以101 年度上字第811 號駁回原告之上訴，原告不服提起上訴，經最高法院以102 年度台上字第923 號裁定駁回原告之訴而告確定（見本院卷第34-50頁）。
四、本件兩造之爭應在於：（一）前訴即100 年度訴字第1486號塗銷抵押權登記訴訟於本件訴訟是否有爭點效之適用？（二）原告以系爭抵押權所擔保之債權業已清償為由，訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？茲分述如下：
（一）前訴即100 年度訴字第1486號塗銷抵押權登記訴訟於本件訴訟是否有爭點效之適用？
1、按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，最高法院99年台上字第781 號判決可資參照。
2、經查，原告前於100 年10月間起訴主張：157 地號土地為其所共有，張義明於90年5 月間就157 地號土地為被告設定系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故其本於所有權人之地位訴請被告塗銷系爭抵押權（前案之原告除本件原告3 人外尚有訴外人帥珍珠，惟帥珍珠所有之157- 1地號土地上抵押權，嗣經帥珍珠於103 年1 月28日以102 年度訴字第1958號確認抵押債權等訴訟與被告成立訴訟上和解，詳兩造不爭執事項第6 點所示）。前案業已認定：系爭抵押權係為擔保張阿城之9 名子女對157 、157-1 地號土地9 分之1 之權利，或將來土地出售時各子女得請求土地賣得9 分之1 之權利。而被告已依系爭契約書約定履行扶養父母親之義務，系爭抵押權所擔保之債權存在，而原告迄未給付出售157-1 地號土地9 分之1 之價金予被告，及157 地號土地尚未出售，被告對157 地號土地9 分之1 抵押債權依然存在，則原告訴請塗銷系爭抵押權登記為無理由等情，判決原告之訴駁回，並告確定在案，此有本院100 年度訴字第1486號民事判決、臺灣高等法院101 年度上字第811 號民事判決及最高法院102 年度台上字第923 號民事裁定可稽，並經本院調閱上開案卷查明屬實。原告雖主張前案未對有利於原告之事實及證據詳加審酌，認事用法顯有違背法令之情形，於本件無爭點效之適用云云。惟前案與本案之當事人同一，且在前案中，兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在始終為最主要爭執事項，一再作為攻擊防禦方法，並先後經法院就斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定被告履行系爭契約書之扶養義務，迨張阿城於101 年1 月1 日死亡，解釋上，被告債權（於157 、157-1 地號土地分割或出售時，每人享有
9 分之1 之權利），於此時確定存在。系爭抵押權所擔保被告之債權既屬存在，在清償以前，原告無從請求其塗銷。原告於本件亦未能舉證前案判決，關於上開擔保債權關係之判斷有何違背法令情事，本院亦無從就前訴已經一再認定之爭執事項之判斷再作相反或不同之判斷，是原告空言主張上開確定判決有違背法令云云，顯非可採。
3、承此，兩造就被告是否履行系爭契約之扶養義務乃塗銷系爭抵押權事件之主要爭點，在經兩造各為充分之舉證，及適當而完全之辯論後，經上開確定判決於判決理由中認定被告確有履行系爭契約之扶養義務，系爭抵押權所擔保被告之債權確屬存在。經核上開確定判決理由又無顯然違背法令之情事，而原告亦未提出新訴訟資料足以推翻前訴訟確定判決所為上開判斷，則塗銷系爭抵押權登記事件之確定判決關於兩造間就系爭抵押權所擔保被告之債權存在之判斷，應發生爭點效，兩造自應受該判斷結果之拘束，本院亦不得為相異之判斷，原告於本件訴訟仍執前詞，抗辯被告未履行系爭契約之約定，未扶養及照顧父母至百年歸天，已喪失可依該約請求平均分割157 地號土地，或請求平均分配157 地號土地出售價額之權利，故系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在云云，顯不足採。
（二）原告以系爭抵押權所擔保之債權業已清償為由，訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？
1、按最高限額抵押權約定存續期間之功能，在於使抵押權因存續期間之屆滿而歸於確定，並為決定擔保債權範圍之標準；非謂存續期間屆滿前已確定之債權，亦因存續期間屆滿或清償期屆至而消滅。即債權已確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，必須該抵押權已因債權清償、除斥期間之經過、抵押權之實行等事由而無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權始歸於消滅。（最高法院76年第3次民事庭會議決議可資參照）
2、經查，原告張國祐將157-1 地號土地出售予訴外人帥珍珠，賣得價金至少1,445 萬元（原告主張價金為1,445 萬元，被告則稱價金高於1,445 萬元），被告應享有157-1 地號土地各9 分之1 之權利，而訴外人帥珍珠雖於103 年1月28日與被告成立訴訟上和解後各給付予被告100 萬元，然張義明迄未給付出售157-1 地號土地之價金各9 分之1（若以原告主張之1,445 萬元計算，至少各為160 萬餘元）予被告，此復為原告所不否認。是本件訴外人張義明與被告間尚有債務未予清償，且上揭債務又本諸訴外人張義明與被告雙方約定之履行扶養義務即享有157 地號、157-1地號土地分割或出售時各享9 分之1 之權利而來，揆諸前揭說明，當為系爭抵押權所擔保，故被告之債權既未獲全部清償，系爭抵押權當為該債權擔保之範圍，則帥珍珠縱依和解筆錄給付被告各100 萬元，仍與系爭抵押權之存在不生影響。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權，因帥珍珠以利害關係人之地位清償157-1 地號土地最高限額抵押權之金額即被告2 人各100 萬元後，即未再給付原告買賣價金尾款200 萬元，故該清償等同於原告所為之清償，系爭抵押權所擔保之債權即因清償而消滅云云，洵無足採。
3、又按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。不動產所有人設定抵押後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此受影響，民法第868 條及第867 條分別定有明文。經查，張義明於68年4 月9 日以買賣為原因取得桃園縣平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地，嗣於89年1 月24日向被告設定最高限額抵押權900 萬元，上揭土地於99年10月23日重測後地號變更為桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號土地。而張義明分別於100 年6 月30日、同年8 月26日、同年8 月26日將157 地號土地所有權移轉登記予原告張國祐、張國輝、張維仁；157-1 地號土地則於100 年7 月1日分割自157 地號土地，原告張國祐則於100 年8 月3 日將157-1 地號土地所有權移轉登記予訴外人帥珍珠等事實，為兩造所不爭執。是張義明原有之157 地號土地（重測前為桃園縣平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地），於89年1 月24日設定最高限額抵押權，嗣後100 年7 月1 日經分割成
157 、157-1 地號2 筆土地，原告又於100 年間取得原屬張義明所有之157 地號土地，依據民法第868 條、第867條之規定，即抵押權不可分性及追及性，張義明所有土地為被告設定最高限額抵押權900 萬元，縱使嗣後該土地經分割而讓與原告及訴外人帥珍珠，被告上揭之最高限額抵押權不因此而受影響。既然原告所有157 地號土地係自上揭設定最高限額抵押權之平鎮段000000地號土地分割而來，被告自得對原告所有之157 地號土地主張最高限額抵押權，不因張義明將157 地號土地所有權移轉予原告而受影響。準此，157 地號土地所設定之抵押權，其擔保之債權既係存在，原告自不得以所有權受有妨害為由，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件原告雖為
157 地號土地之所有權人，惟被告所有之系爭抵押權仍屬有效存在乙節，已經認定無誤，則被告即非無權妨害原告所有權之人，原告仍請求被告應塗銷系爭抵押權，即與上開法律規定之要件未合，不應准許。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並未因清償而消滅，原告自不得以所有權受有妨害為由，請求被告塗銷系爭抵押權，故原告依民法第767 條規定之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 謝憲杰法 官 何宗霖正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
書記官 楊淳如