臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1148號原 告 呂維泓訴訟代理人 張旭業律師複 代理 人 楊珮君律師被 告 楊惠萍訴訟代理人 趙立偉律師被 告 許瀞鎂
林玉琳（原名林玉玲）門宇庭上列當事人間請求分配賸餘合夥財產等事件，於民國103 年12月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告許瀞鎂、林玉琳、門宇庭經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國98年10月11日以新臺幣（下同）90萬元認購
9 股入夥由被告楊惠萍、許瀞鎂、林玉玲及門宇庭自97年12月1 日起共同經營之「杜拜館」髮藝事業（商業統一編號：00000000），5 人合計34股，並簽訂京品髮藝整體造型公司入夥契約書（詳如原證1 ，下稱系爭契約）。依系爭契約第6 、7 條約定，被告楊惠萍擔任合夥事業之代表人，管理、執行合夥事務營運及會計事務；凡需臨時添購物品總費用逾越5 萬元時，需召集合夥人臨時會議決定之。另合夥事業之帳冊應放置於合夥事業之地址即桃園市0000○○○區○○○路○段○○○ 號，以利其他合夥人隨時查核。但於合夥期間，被告楊惠萍拒絕其他合夥人查核合夥事業之帳冊；其於102 年10月結束合夥事業時，亦未召開合夥人會議，將合夥事業之生財設備以4 萬多元低價售出。又依被告楊惠萍製作杜拜館102 年10月清算清冊顯示尚有銀行存款338438元。惟原告取得合夥事業帳冊發現，被告楊惠萍所製作之帳冊有10萬元款項交代不清；未依系爭契約第7 條約定，未經議決就支付第三人明佳麗國際股份有限公司（下稱明佳麗公司）、優泉國際有限公司（下稱優泉公司）000000元及224000元之款項；99年1 月至
102 年10月間被告楊惠萍未經全體合夥人同意領取津貼46萬元等浮報不實情形，經原告核算合夥財產結算金額應為0000000 元，依民法第698 條規定，應按各合夥人出資額之比例返還438998元予原告。爰依民事訴訟法第247 條第
1 項、民法第697 條第1 、2 項、第698 、699 條規定，提起本訴。並聲明：①確認兩造合夥之清算結果為000000
0 元；②被告楊惠萍應給付原告438998元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；③請依職權宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：依兩造102 年10月7 、20日及同年12月16日LINE對話紀錄及被告楊惠萍曾通知全體合夥人二店租期至102 年10月底到期後要結束營業，全體合夥人要求被告楊惠萍清算，其因此製作102 年10月清算清冊，並於同年12月16日交付清算清冊，由訴外人劉子婕負責會議記錄等情。是被告楊惠萍願任清算人，全體股東亦同意由其擔任清算人，被告楊惠萍現否認其為清算人及系爭合夥有經過清算程序云云，自不足採。
三、被告楊惠萍則以：
（一）被告否認原證8 形式上之真正。
（二）兩造系爭合夥尚未經清算，原告起訴並不合法：
1、本件兩造合夥關係雖已屆期限而解散，惟尚未經全體合夥人完成清算程序，亦未經全體合夥人選任清算人為清算，原告雖稱全體合夥人均同意選任伊擔任清算人，惟原告主張系爭合夥業經清算，係依伊所製作之原證1 清算清冊為據。然原證1 之名稱為「杜拜館102 年10月清算清冊」，係於合夥期限102 年11月30日終止前，縱為伊所製作，亦係基於執行業務合夥人身分而製作之財務報表，顯非系爭合夥清算之清冊，則原告主張有選任伊擔任清算人並製作原證1 之清算清冊云云，自不足採。
2、依證人柯真真之證言及被告許瀞鎂之陳述，均足證系爭合夥並未依法定程序以過半數之方式選任被告楊惠萍擔任清算人，依最高法院103 年度台上字第1023號、102 年度台上字第2345判決意旨，原告應於清算完成後，始能提出賸餘財產分配之請求。
3、依原告訴之聲明第1 項所示，係請求確認「清算之結果」，顯非確認兩造間之「法律關係」，亦非確認兩造法律關係之基礎事實是否存否，自與民事訴訟法第247 條之規定不符，故本件原告之請求自不合法。且原告請求確認之清算結果0000000 元，為被告所否認，而原告就其所主張之金額，未舉證以實其說，更不足採。
（三）原告主張合夥財產為0000000 元，並不正確：
1、依系爭契約第7 條約定，伊執行合夥事務，遇有臨時需添購物品而支付大筆金額時，始需召集合夥人組成臨時會議。然原告主張98年10月30日匯出之10萬元及向明佳麗公司購買產品之536000元，均為系爭合夥向明佳麗公司購買產品之經常性、固定性支出。且證人柯真真亦證稱：「（杜拜館有無長期跟明佳麗公司訂貨或合作等業務往來？）應該有，我大概知道我們有使用明佳麗公司的貨。」等語，足證系爭合夥事業支付明佳麗公司之貨款並非臨時添購物品，被告楊惠萍自無召集合夥人臨時會議之義務。準此，原告僅以被告楊惠萍未召集合夥人之臨時會議，即泛稱應將前揭金額計入合夥財產之列，自不足採。
2、系爭合夥與優泉公司為固定配合之廠商，雙方並有簽訂「年度採購優惠合約」。而證人柯真真亦證稱：「（杜拜館有無跟優泉國際有合作業務往來？）應該有。」等語，足證系爭合夥支付優泉公司102 年4 、6 、8 、9 月之貨款合計224000元，並非臨時添購之物，原告逕依系爭契約第
7 條約定，主張應將224000元之款項，計入合夥財產之列，自不足採。
3、原告自承系爭合夥事業均有分紅，並以原證7 為據。而依原證7 記載自99年至102 年2 月1 日之分紅明細，原告及證人柯真真、被告許瀞鎂等均表示未有異議，則原告既已同意被告楊惠萍所提出之分紅表冊，自不能復於本件作不同之主張，原告之主張顯與誠信原則相悖，更不足採等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②被告願供擔保，請准免為假執行。
四、本件被告許瀞鎂、林玉玲、門宇庭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本院依兩造陳述整理爭點如下：
（一）不爭執事項
1、原告與被告楊惠萍、許瀞鎂、林玉琳、門宇庭，於98年10月11日簽訂京品髮藝整體造型公司入夥契約書，約定原告出資90萬元認購9 股，入夥被告楊惠萍等4 人共同經營之髮藝事業，被告4 人出資額佔25股，合計為34股。
2、系爭合夥之代表人為被告楊惠萍。
3、系爭合夥存續期間為自97年12月1 日至102 年11月30日。
4、兩造對系爭契約即原證1 形式真正均無爭執。
5、兩造對杜拜館102 年10月清算清冊形式真正均無爭執。
6、兩造對原證4、6之存摺明細形式真正均無爭執。
7、兩造對原證5之合約書形式真正均無爭執。
（二）爭執事項：
1、原告是否有即受確認判決之法律上之利益？
2、系爭合夥因期間屆至解散後，是否經過清算？
六、得心證之理由：
（一）原告有即受確認判決之法律上之利益按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1項、第2 項定有明文。依不爭執事項第2 點，兩造固不爭執系爭合夥存續期間至102 年11月30日為止，足見系爭合夥已於屆期後解散，雖然系爭合夥解散後是否經合夥人全體或由其所選任之人清算完畢，並未確定，然系爭合夥之清算及其結果，縱非法律關係之本身，亦為兩造間是否發生合夥賸餘財產分配法律關係之原因事實，依前揭規定，仍為法所允。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。原告主張系爭合夥解散後，業經清算完畢，賸餘合夥財產金額為0000000 元等情，既為被告所否認，其合夥賸餘財產分配請求權之法律關係存否即屬不明確，私法上之地位亦受有侵害之虞，自屬有即受確認判決之法律上利益，被告上開辯解，自不足取。
（二）兩造間合夥關係解散後，尚未經過清算
1、按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來合夥存續期間所受平均分配全額為合夥利益分配之請求或就原來出資為全部返還之請求（最高法院102 年度台上字第2345號、101 年度台上字第1423號判決參照）。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694 條第1 項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。是合夥人於合夥終止後，仍須經清算程序，始能分配其損益。
2、原告主張其與被告楊惠萍等其他4 名合夥人，曾簽訂合夥契約，出資經營髮藝共同事業，合夥事業名稱為杜拜館，嗣因合夥存續期限屆至而解散等情，為兩造所不爭執，並有京品髮藝整體造型公司入夥契約書、經濟部商業司商業登記基本資料等影本在卷可憑（見桃簡卷第11-13 頁），堪信為真實。原告另主張系爭合夥業經被告楊惠萍清算完畢，賸餘合夥財產為0000000 元，被告楊惠萍應按原告之出資額比例，返還438998元予原告等情，則為被告楊惠萍所否認。原告對其主張上情，固提出被告楊惠萍所製作之杜拜館102 年10月清算清冊為據，惟上開清冊究係被告楊惠萍基於合夥代表人地位所製作之營業清冊，抑或是被告楊惠萍基於清算人地位所製作之清算清冊，尚非無疑，自不能以其有「清算清冊」字樣之記載，逕認定其為系爭合夥之清算清冊。
3、依被告許瀞鎂證述：「（問：你剛才提到原證三的資料是被告楊惠萍拿給你看的，他在拿給你看原證三資料之前，你們全體合夥人有沒有開會推舉清算人？如果有，有無會議紀錄？）都沒有」、「（問：為何杜拜館結束營業的時候是由被告楊惠萍做清點財產的動作？）被告楊惠萍從杜拜館成立之後，他就是執行長，公司決定大小事都是他，我們也是接到他LINE給我們的消息說公司沒有賺錢要收起來，何時舉行股東會，並且他就把店裡所有的一切都撤掉了」、「（問：雖然你們沒有另行明確推舉被告楊惠萍來做清算，但是由他來清算你們事後都沒有反對的意思？）被告我收到通知的時候杜拜館已經清空了」、「（問：你接到通知的時候就知道他已經有作清算了嗎？）還不知道，是之後開股東會說要結清帳戶的時候才有這份清冊」（見訴卷第60-61 頁）等語，可知被告楊惠萍從未經其他合夥人選任為系爭合夥之清算人，核與原告陳述系爭合夥屆期後，未曾依法另行選任被告楊惠萍為清算人等情相符（見訴卷第32頁），原告對於兩造合夥關係終止後確經過清算程序等情，復未能舉證以實其說，況為被告楊惠萍所否認，尚難僅憑杜拜館102 年10月清算清冊，遽認系爭合夥已經清算。故揆諸前揭說明，原告既不能證明系爭合夥有清算終結之事實，則系爭合夥非經清算程序完結，其合夥關係尚未消滅，合夥人依民法第699 條所定之分配請求權即無由發生。是原告主張確認系爭合夥清算之賸餘合夥財產為0000000 元及請求被告楊惠萍給付438998元，其適用前提尚未成就，其訴洵屬無據，其餘爭點無庸再予審酌。
七、綜上所述，原告與被告楊惠萍等4 人間之合夥關係雖期限屆滿，但尚未選任清算人進行清算程序，合夥之清算事務依法自應由合夥人全體共同為之。從而原告依合夥之法律關係，請求確認兩造合夥之清算結果為0000000 元及請求被告楊惠萍給付原告438998元之主張，均為無理由，應予駁回。至其促請法院依職權宣告假執行之聲請，本不生訴訟繫屬之法律效果，爰無庸駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 范升福