臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1277號原 告 吳錦燦訴訟代理人 吳志祥律師被 告 吳錦英被 告 王秀珍上2人共同訴訟代理人 楊揚律師複代理人 李淑寶律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，於民國103 年11月13日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、系爭中壢市○○段第1522-2、1582-1、1593-1、1674-3地號土地共49.61 坪( 下稱：系爭土地) 登記原告所有，此可參(原証一、土地謄本四份) 。
二、系爭土地上有一棟5 層樓合法建物，各層有『分戶』而有獨立產權( 同公寓) ，其有建照、使照，此可參原証四( 附註：先前僅是未辦行政之保存登記程序，但測量後即可補辦，後來已補辦，而建築法並未強迫要辦保存登記，事實上，蘭嶼等離島之建物，幾乎都未辦保存登記，甚至連建照都沒有，佔用不用賠？)。
三、坐落桃園縣中壢市○○路○ 號2 樓及4 樓房屋（以下簡稱系爭房屋）當初是父親向建商購買，70年11月17日縣府發給建商使照後，系爭二樓、四樓起造人原為建商范佐勳及劉香蘭，因父親有意預分遺產，故除將土地登記予原告外，就系爭建物其與建商書立之買賣契約（公契），買方就是原告（簡單的說，父親向建商購買，是買原告的名字），且向政府機關繳交監証規費、契稅( 參原証五，所有權移轉契約書、監証規費繳納通知書、契稅繳納通知書) ，乃至後來之稅籍(原証六) ，其納稅義務人均為原告，故原告為系爭建物所有權人無疑。
四、為何當時萬事俱備，卻未辦建物之保存登記？被告狡猾，其欺騙父親，稱建商未按圖施工，不能做保存登記（詳參吳錦燦個人自述書），故而遲延登記。
五、被告夫妻佔用系爭建物２樓及４樓達20多年，原告曾去函要求其搬家，但其拒不搬遷(參原証二、三）。
六、原告旅居美國，故系爭建物二樓、四樓原本一直是由原告父親支配使用中，父親原本同意被告使用系爭建物，後來父親於76年將被告逐出( 因被告另開相同公司，搶父親生意) ，但後來又允許被告使用，惟使用借貸之條件是（詳參吳錦燦個人自述書）：
(一) 被告王秀珍戶籍遷出興光路( 防佔用不還) 違反情形:被告於父親過世後，偷竊父親代管原告之戶口名簿及興光路產權資料，於85年7 月30日偷辦戶口遷回，已違反出借條件，自應於85年7 月30日遷出建物。
(二) 照顧母親違反情形:母親於92年4 月5 日赴美長住( 無照顧問題) ，被告至少於92年4月5日已失去合法使用建物權利，應遷出。
七、相當於租金不當得利之部分:
（一）被告在系爭建物二樓開設補習班，四樓居住，因已違反使用借貸之條件，卻未搬遷，自屬不當得利，故請求自起訴起( 103 年3 月6 日) 『回溯5 年』相當於租金之不當得利。
（二）關於系爭建物2 、4 樓租金之多寡，參考鄰近建物之出租行情，大多為新台幣（以下同）12500 元/ 月，或13500元/ 月，此可參( 附件、591 租屋網之鄰近建物出租資料二份) ，現原告每戶僅以9000元/ 月計算，二戶則為18000 元/ 月，實已嚴苛低算，故請求五年租金賠償為
108 萬元。爰聲明：
被告等應共同給付原告108 萬元。原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告不爭執事項：
（一）系爭房屋係訴外人范佐勳、范良登、劉香蘭等人原始起造，兩造父親吳金成於民國70年11月間向之購買，同年12月間出賣人將系爭房屋交付吳金成占有，吳金成當時指名原告為2 樓及4 樓之登記名義人，惟迄至103 年6 月24日以前所有權移轉登記均未辦理。
（二）被告經吳金成同意後，自72年間起占有使用系爭4 樓房屋迄今，自75年間起占有使用系爭2 樓房屋迄今。
（三）原告於103 年6 月24日辦理第一次登記為系爭房屋所有權人。
二、被告爭執事項：
（一）原告於103 年6 月24日辦理系爭房屋第一次登記完竣以前，是否業已依法取得系爭房屋之所有權？
（二）原告是否占有過系爭房屋？如未占有，其取得所有權以前，收益權行使要件是否存在？
（三）被告若係基於與父親吳金成間無償使用借貸法律關係而占有使用系爭房屋，有無返還不當得利之義務？原告於103年6 月24日取得所有權以前，是否受有損害？
三、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。原告主張其為系爭房屋之所有權人，訴請被告應給付原告自103 年3 月
6 日起回溯5 年之損害賠償云云，委無理由。蓋查，坐落桃園縣中壢市○○路○ 號1 樓至5 樓之建物為訴外人范佐勳、范良登、劉香蘭於70年間建竣，兩造父親吳金成於同年11月間出資520 萬元購買該棟建物及其基地。同年12月間出賣人將系爭房屋交付吳金成占有使用，惟吳金成並未隨即持相關資料辦理系爭房屋之保存登記及所有權移轉登記。準此以解，參酌最高法院70年台上字第2221號判例意旨略謂：「系爭房屋原計畫蓋建二樓，而建築之程度，2 樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。上訴人向被上訴人買受系爭房屋，依民法第758 條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權」等語，堪認原告於103 年6 月24日以前並未取得系爭房屋之所有權，洵不待言。
四、按「民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人」，為經最法院63年12月3 日年度第6 次民庭庭推總會議決議( 一) 闡釋綦明。是查：
（一）原告103 年8 月20日陳報狀自承，其係於103 年6 月24日始登記為系爭房屋之所有權人，以是，原告於103 年6 月24以前並非爭房屋之所有權人（原告亦自承其非系爭房屋之原始起造人），殆無疑義。
（二）至原告迭以「事實上處分權」概念，主張其於103 年6 月24日以前業已取得系爭房屋所有權云云，委無理由。蓋系爭房屋並非違章建築，被告亦否認原告取得事實上處分權。而「事實上處分權」之概念，係實務上為因應違章建築之讓與，因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，為避免違章建築之原始起造人與買受人簽訂買賣契約，並交付違章建築占有移轉後，嗣後再以未辦理所有權移轉登記為由，請求確認所有權屬於自己，或於他人之強制執行事件中以所有權人自居，提起第三人異議之訴，故而衍出「事實上處分權」之概念，認原告起造人於類似案件並無即受確認判決之法律上利益，應駁回其訴（最高法院50年台上字第1236號判例參照）。換言之，上開違章建築關於權利義務之論述，並非翻轉我國採行「不動產登記」制度，而謂不動產在未辦理移轉登記之前，亦能取得所有權。原告未遑詳予勾稽審酌，所為主張顯然於法不合。
（三）又「按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。是以不動產所有權人縱與他人有移轉其所有權之債權契約存在，然於依該債權契約辦理所有權移轉登記前，究難謂其所有權已因有債權契約之約定即當然喪失或變更」，亦經最高法院96年台上字第181 號判例闡釋綦明。是查：
（1） 原告於 鈞院103 年8 月20日審理庭自承，系爭房屋係兩
造父親出資購買等情，足見原告自認系爭房屋非其原始起造，是依前揭規定，原告非經登記自未取得系爭房屋之所有權，其理至明。
（2） 原告103 年8 月20日陳報狀復自承，其係於103 年6 月24
日始登記為系爭房屋之所有權人云云，基此以觀，原告於
103 年6 月24日以前既非系爭房屋之所有權人，自無權利受侵害之可言。
（3） 矧查，原告亦不否認系爭4 樓房屋係兩造父親同意被告占
有使用。再依情理判斷，原告起訴狀（第3 頁第7 行）復自承系爭房屋一直係由兩造父親支配等情，因之，被告於75年間占有使用系爭2 樓房屋，自係徵得父親之同意而為。職是，被告占有使用系爭房屋，均係基於對系爭房屋有事實上管領力之人之同意使然，亦非無法律上之原因而受利益，自不成立返還不當得利之義務。
（4）再按，「土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內」（最高法院44年台上字第266 號判例參照）。是查：
（ａ）被告自72年及75年間起即基於父親之同意而先後占有使用系爭4 樓及2 樓房屋迄今。原告依據戶籍資料羅織被告曾經遷離，又復占有等情，殊與事實不符。
（ｂ）兩造父親購買系爭房屋後，指定原告為登記名義人，被告否認為贈與之法律關係。又退萬步而言，即縱認屬贈與，惟原告既始終未曾占有系爭房屋，即兩造父親並未交付系爭房屋予原告，原告收益權行使要件並不存在，職是，姑不論原告於103 年6 月24日以前尚未取得所有權，且迄今既均未基於交付而占有系爭房屋，原告仍無收益權，其主張請求自
103 年3 月6 日起回溯5 年相當於租金之損害賠償，顯屬無據。
（5）復按，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；請求權，因15年間不行使而消滅，民法第408 條第1 項及第
125 條，亦均有明文規定。是查：
（ａ）兩造父親吳金成究係基於借名登記或贈與之意思將系爭房屋指定登記於原告名義，吳金成生前並未表明。然83年間吳金成罹患肺腺癌，不久於人世，由被告在家隨侍在側，原告自美國返回探視，曾請求吳金成將系爭房屋所有權辦理移轉登記於其名下，吳金成並未配合辦理，嗣於死亡前更將辦理保存登記及所有權移轉登記之相關文件交付被告保管，足見吳金成於70年間即縱原有將系爭房屋贈與原告之意思，依其死亡前之默示意思表示亦已撤銷原贈與之意思表示。
（ｂ）又退步而言，吳金成就令有贈與之意思，惟該贈與並未經公證或為履行道德上義務而為；厥為要者，民法第409 條第
1 項受贈人之交付贈與物之請求權，依同法第125 條規定，因15年間不行使而消滅。職是，原告自70年間起迄今，已逾33年未行使請求權，請求權亦早已罹於時效消滅。吳金成之繼承人雖概括承受一切權利義務，自亦得拒絕交付贈與物。
（6）末按，「按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定」，亦經最高法院著有98年台上字第76號、99年台上字第1662號、99年台上字第2448號判決闡釋在案。是查：
（ａ）吳金成購買系爭房屋後，迄至84年4 月間過世為止，均由其支配管理；反觀原告迄今從未占有使用系爭房屋，數十年來亦從未繳付過系爭房屋及土地之地價稅及房屋稅，因之，吳金成應係基於借名登記之意思將系爭房屋所有權指定登記為原告名義。若果屬實，不惟原告並非系爭房屋之真正所有權人，且吳金成之全體繼承人亦得主張終止借名登記法律關係，請求原告將系爭房屋所有權移轉為全體繼承人共有。
（ｂ）更何況，由原告提出之「吳錦燦個人自述書」觀之，其亦自承於父親生前曾數度建議父親如何分配系爭一至五樓房地所有權，均因「父親有所堅持而作罷」，由此可見處分權限仍為兩造父親掌有。
（ｃ）又查，原告自67年間赴日本留學伊始，即長年居住國外，對於家中事務漠不關心。自述書所載內容均屬捕風捉影、杜撰之詞。兩造父母因長期夫妻感情不睦，自72年間起分居，由被告夫婦於興光路房屋（4 、5 樓）與母親同住，父親則居住中美路住所。70年間起新台幣匯率大幅升值，被告與父親共同經營之華耀公司逐漸流失價格競爭力，故業務日漸萎縮。83年9 月間父親發現罹患肺腺癌，被告跪求母親同意將父親接回興光路5 樓同居，以便就近照料。原告與吳錦賢同時間亦得悉父親罹癌訊息，吳錦賢不主動回家探視，原告竟出言責怪被告，足見其是非不明。
（7）綜上論陳，被告不惟係合法占用系爭房屋，且原告於103年6 月24日以前既尚未取得系爭房屋之所有權，至今復未曾占有過系爭房屋，是其訴請被告返還自103 年3 月6 日回溯5 年之損害，顯無理由。
爰為答辯聲明：
原告之訴及假執行之聲請應予駁回。如為被告不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張系爭房屋係原告父親於民國70年間出資向建商購買，買賣契約買方即是原告，因原告旅居美國，故系爭建物二樓、四樓原本一直是由原告父親支配使用中，其原本同意被告使用系爭建物，惟於76年將被告逐出，但後來又允許被告使用，惟使用借貸之條件係1.被告王秀珍戶籍遷出興光路:
惟 被告於父親過世後，於85年7 月30日偷辦戶口遷回，已違反出借條件。2.照顧母親：惟母親於92年4 月5 日赴美長住，則被告至少於92年4 月5 日已失去合法使用建物權利，應遷出。故主張被告應給付相當於租金『回溯5 年』之不當得利。被告則以前詞為辯。
二、本件原告請求被告給付相當於租金『回溯5 年』之不當得利損害，故應審酌者乃原告有無此請求權？查原告主張其為所有權人或有事實上之處分權，故其得請求被告給付相當於租金『回溯5 年』之不當得利損害。
三、查系爭建物原告於民國103 年6 月24日始為保存登記，即第一次所有權登記，此為兩造所不爭執，且有建物登記簿謄本在卷可稽（附於第169 頁），故於此時點原告取得所有權人地位，其於此之前以所有權人地位請求被告給付相當於租金『回溯5 年』之不當得利損害，自無理由甚明，其請求自不應准許。
四、原告基於於民國103 年6 月24日始為保存登記前之事實上之處分權請求相當於租金『回溯5 年』之不當得利損害部份，查所謂事實上處分權，係指對建物無所有權而對之有事實上處分權能而言。查原告固主張其父以其名義向建商購買系爭建物，惟其於民國103 年6 月24日為保存登記前，其從未主張其父有將該事實上之處分權讓與或將系爭建物交付原告管理使用，則原告如何有事實上之處分權而請求被告給付相當於租金之不當得利損害？況原告亦不否認其父於向建商購買後，系爭建物二樓、四樓原本一直是由原告父親支配使用中，其原本同意被告使用系爭建物，惟於76年將被告逐出，但後來又允許被告使用等語，顯然系爭建物係由被告自原告父親手中佔有使用迄今，並非兩造間有使用借貸或其他無權佔有情形，故原告以有事實上處分權而請求被告給付相當於租金之不當得利損害，亦乏依據，其請求亦無理由。
從而原告主張有其為所有權人或有事實上之處分權，依不當得利之法律關係據以提起本訴，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 史萱萱