臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2025號原 告 俞志明訴訟代理人 龔君彥律師
賴麗容律師複 代理 人 程凱琳被 告 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 劉士昇律師被 告 欣桃天然氣股份有限公司法定代理人 孫玦新訴訟代理人 宋英華律師複 代理 人 趙莉娟訴訟代理人 傅維祥被 告 臺灣自來水股份有限公司法定代理人 阮剛猛訴訟代理人 楊緒忠被 告 臺灣電力股份有限公司法定代理人 朱文成訴訟代理人 陳慶瑞律師複 代理 人 李秀涼被 告 中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司法定代理人 陳明仕訴訟代理人 宋志鴻訴訟代理人 廖世杰被 告 北桃園有線電視股份有限公司法定代理人 王鴻紳訴訟代理人 黃俊學上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告桃園市政府應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地如附圖一所示編號E 、F 、G 、H 、I 、J 位置（面積六十四平方公尺）柏油路及水溝、及如附圖四所示編號A 、B位置（面積三十八平方公尺）水泥造水溝拆除，並將上開土地返還原告。
二、被告北桃園有線電視股份有限公司將坐落於桃園市○○區○○段○○○○號土地如附圖六所示管線位置（面積一點四平方公尺）拆除，並返還上開占用土地予原告。
三、被告桃園市政府、被告北桃園有線電視股份有限公司應給付原告各如附表二所示金額。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由兩造依附表三所示比例負擔。
六、本判決第一至三項得假執行。但被告如各以本判決附表二所示每月相當於租金之不當得利金額之六十倍為原告供擔保，得各免本判決第一、二項所示假執行。第三項之被告如各以附表二所示已到期金額全額為原告供擔保，得各免第三項所示假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求之基礎事實同一者、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。原告起訴原聲明：「原告為桃園縣桃園市（後改制為桃園市桃園區，下同）同安段268 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人為請求拆屋還地及請求所有被告給付原告新臺幣（下同）000000元；及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5 ％計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至被告還前項土地之日止，按月給付原告8483元」，嗣於該管地政事務所針對系爭土地為測量並檢附土地複丈成果圖到院後，迭經數次變更將上開聲明變更為如附表一所示。原告所為變更應受判決事項之聲明，係本於同一基礎事實，核無不合，合先敘明。
二、被告中華電信股份有限公司（下稱中華電信）之法定代理人原為鄭閔卿，嗣於105 年11月1 日、106 年3 月8 日各變更為鍾福貴、陳明仕，有被告中華電信所提之經濟部105 年11月3 日經授商字第10501256870 號函、106 年3 月14日經授商字第10601032490 號函影本（見卷四第97、256 頁）在卷可稽；另被告臺灣電力股份有限公司（下稱臺電）之法定代理人原為黃重球，嗣於105 年8 月5 日變更為朱文成，有被告臺電所提之經濟部105 年8 月5 日經人字第10500065170號函影本（見卷三第177 頁）在卷可佐，並均經聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為系爭土地之所有權人。由70年8 月4 日當時所有權人許金輝之系爭土地所有權狀所載「地目：田」及「登記日期：70年8 月4 日」，可知系爭土地早自70年時即非道路，而係田地。再者，由103 年10月7 日桃園縣政府都市計劃土地使用分區證明書，已記載系爭土地屬南崁都市計畫之住宅區土地，益徵原告所有之系爭土地非屬道路。然系爭土地卻遭被告長期以設置管線及相關設備方式無權占用迄今。原告除得依民法第767 、179 條規定請求其等拆除管線及相關設備之方式，以及相當於租金之不當得利，亦得對被告臺灣自來水股份有限公司（下稱臺水）依自來水法第53條請求補償，對被告臺電依電業法第53條請求補償，對被告中華電信依電信法第32條第1 項請求補償，對被告欣桃天然氣股份有限公司（下稱欣桃）依天然氣事業法第23條請求補償，對被告北桃園有線電視股份有限公司（下稱北桃園）依有線廣播電視法第19條請求補償。
（二）有關系爭土地遭被告無權占用部分，說明如下：
1.被告桃園市政府以設置如附圖一所示E 、F 、G 、H 、I、J 位置之柏油地及水溝，以及附圖四所示編號A 、B 部分之水泥造水溝（面積合計為102 平方公尺），無權占用系爭土地，占用情形如本院104 年4 月2 日勘驗筆錄所載「21巷1 弄為柏油路，靠奇數側有市公所水溝，均於268地號範圍內」，及本院105 年7 月15日勘驗筆錄所載「21巷外側桃園區公所設置之水溝位置」。
2.被告欣桃以設置如附圖三所示範圍之管線，無權占用系爭土地，占用情形如原證九所示照片（見卷三第235-235 頁）。且由附圖三可知管線長度為0.3 公分，茲因附圖三之比例尺為1/500 公尺經換算管線之實際長度應為1.5 公尺，以管線寬度10公分計算，管線占用系爭土地之面積為0.15平方公尺。
3.被告臺水以設置如附圖七所示範圍之管線，無權占用系爭土地，占用情形如本院105 年7 月15日勘驗筆錄所載「三、水管為10公分粗，各戶再用戶管連接」，且據被告答辯狀自承，可知管線占用系爭土地之面積至少為5.93平方公尺。
4.被告臺電以設置如附圖二所示範圍之管線，無權占用系爭土地，且由附圖二可知管線長度合計為1.1 公分，茲因附圖二之比例尺為1/500 公尺，經換算管線之實際長度應為
5.5 公尺，以管線寬度10公分計算，管線占用系爭土地之面積為0.55平方公尺。
5.被告中華電信以設置如附圖五所示範圍之管線，無權占用系爭土地，且由附圖五可知管線長度合計為5.8 公分，茲因附圖五之比例尺為1/500 公尺，經換算管線之實際長度應為29公尺，以管線寬度10公分計算，管線占用系爭土地之面積為2.9 平方公尺，再加計附圖五所示1 平方公尺之鐵蓋，占用面積合計為3.9 平方公尺。
6.被告北桃園以設置如附圖六所示範圍之管線，無權占用系爭土地，且由附圖六可知管線長度為2.8 公分，茲因附圖六之比例尺為1/500 公尺，經換算管線之實際長度應為14公尺，以管線寬度10公分計算，管線占用系爭土地之面積為1.4 平方公尺。
（三）被告迄今並未具體舉證有何占有系爭土地之正當權源，被告所辯非無權占有，不足採信：然被告迄今僅係空言答辯系爭土地為公用地役既成道路，但均未具體舉證，足徵被告所辯不足採信，益徵被告係無權占有。且系爭土地並非既成道路，亦無公用地役關係，自更無被告所辯之對既成道路應係補償之行政爭訟問題。被告縱然辯稱系爭土地為公用地役關係或既成道路，但系爭土地為原告所私有之土地，公用地役關係或既成道路之法律效果，尚不生被告進而能使用該私有土地之權利，倘被告欲使用為私人土地之系爭土地，須依正當法律程序為之，否則即為違法，亦屬無權占用，原告為系爭土地之所有權人，自得本於所有權向被告主張權利。
（四）被告無權占用系爭土地，獲得使用系爭土地之利益，致原告受有相當租金之損害，原告得依民法第179 條規定向被告請求返還相當租金之不當得利，以系爭土地申報地價乘以被告無權占有面積、原告所有權比例、乘以10％、再乘以5 年，計算後，被告應分別給付如附表一第7-12點所示金額；原告訴請被告拆屋還地係為自己利益，非以損害他人為主要目的，無濫用權利。
（五）綜上，被告迄今並未具體舉證有何占有系土地之正當權源，爰依民法第767 條第1 項、第179 條起訴。並聲明如附表一所示。
二、被告答辯則以：
（一）被告桃園市政府
1.系爭土地部分為桃園市○○區○○路○○巷及南通路21巷1弄（下稱系爭巷道），現況作道路使用，有桃園市政府10
4 年1 月20日府工土字第1040012070號函可稽，復經本院會同桃園市桃園地政事務所前往系爭土地現場勘測，製有土地複丈成果圖在卷足憑（見卷一第76頁、第169 頁）。
而據系爭巷道居民到庭陳稱，系爭巷道兩側房屋係於66年間由建商興建完成後出售，當時即以系爭巷道作為聯外通路且已舖設柏油，並編定門牌號碼。足認系爭巷道至遲於約66年間，即已舖設柏油等，並編定為系爭巷道，供巷道通行使用，迄今均未間斷。且系爭巷道未設置管制出入設施，一般人車均可自由進出系爭巷道，系爭巷道依此方式與鄰近道路相連通形成路網，可見系爭巷道係供不特定公眾所使用通行而通往各地，依一般經驗法則及論理法則，系爭巷道居民可使用系爭巷道與外界聯絡，而其他不特定公眾亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行，故系爭巷道非僅為特定人通行的便利或省時，亦為不特定公眾通行所必要。又原告並未舉證證明系爭巷道於公眾通行之初迄今，其有阻止，致有中斷通行之情事，是系爭巷道既因供不特定之公眾通行多年，且年代久遠而未曾中斷，應符合司法院釋字第400 號解釋理由書所稱既成道路公用地役關係之要件，故原告負有容忍公眾通行之義務。
2.系爭巷道係供不特定公眾通行之市區道路，已如前述。依市區道路條例第4 條、第5 條規定，改制前桃園市○○○市區道路修築、改善及養護之機關，為利於公眾通行、整理道路環境，自得於道路為必要之改善、維護，以維公共利益，其在該道路上養護柏油路面，係基於行政權所為之行為，並無「占有」該道路之意思。又被告桃園市政府在該供不特定公眾通行之系爭巷道上鋪設柏油路面及設置排水溝，對該土地並無實力支配，或得排除他人之干涉，其非現實占用該土地之人，應甚明確，自不得以被告負責該道路之修築、改善及養護，即認其對該道路有事實上之管領力。是原告主張被告無權占有系爭土地，獲有不當得利，而訴請返還並給付相當於租金之不當得利，自有未合，難認有理由。且原告請求被告桃園市政府應將系爭土地上之柏油地及水溝拆除，核其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，顯有悖於民法第14
8 條第1 項，不應准許。
3.退步言，縱認原告上開主張為有理由。惟原告係於102 年12月2 日始以贈與為原因而取得系爭土地之所有權，是原告請給付在伊取得系爭土地所有權以前相當於租金之賠償或不當得利，即屬無據。且原告依侵權行為之法律關係而為主張，亦有罹於時效之情形。另原告請求之金額，顯屬過高。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲明均駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（二）被告欣桃
1.被告欣桃不爭執無權占用，然依被告欣桃內部資料，該處使用50規格之管線，管口直徑為63.7公釐，被告欣桃占用原告土地之面積應為0.096 平方公尺（計算式：1.5 公尺63.7公釐）。又原告於102 年12月2 日方因受贈與取得系爭土地之所有權。於102 年12月2 日前，原告並非系爭土地之所有權人，如何受有於102 年12月2 日前相當於租金利益之損害？原告非98年11月11日至102 年12月1 日間受損害之人，自無權依民法第179 條請求此段期間相當於租金之不當得利金額。
2.綜上，被告欣桃實際占用管線之面積0.096 平方公尺，被告欣桃公司自102 年2 月2 日起至105 年2 月29日止應給付予原告之金額共計156 元（計算式：0.096 平方公尺6960元/ 平方公尺10％759 日365 日＋0.096 平方公尺10640 元/ 平方公尺10％60日365 日＝156元，元以下四捨五入）；另被告欣桃自105 年3 月1 日起按月應給付原告相當於租金之不當得利之金額為每月8.5元（計算式：0.096 平方公尺10640 元/ 平方公尺10％1/12＝8.5 元），並願與原告以被告欣桃給付原告15
000 元之和解方案達成和解，用以支付自102 年2 月2 日起至其後之埋設管線使用原告土地之費用。
（三）被告臺水
1.系爭土地範圍位屬系爭巷道，依都市計畫法規劃於南崁地區都市計劃內，惟其具備司法院釋字第400 號解釋之要件，爰旨揭系爭土地即可認定已形成「既成道路公用地役關係」。而一般道路提供公用之使用，道路除供公眾通行外，尚可作為埋設地下設物如自來水管、電信管或電力管等管線工程之用，否則即難期發揮道路使用之目的；被告臺水前於103 年8 月5 日依據被告桃園市政府訂定「桃園縣道路挖掘管理自治條例」規定及相關程序逕向路面轄管單位桃園市桃園區公所申請挖掘道路事項，嗣經核准埋設自來水管線為之並繳交「委託代辦路面修復費」及「修復管理費」，即屬適法。
2.又依自來水法第53條第3 項、自來水工程使用土地爭議補償裁量準則第7 條，被告臺水前於104 年12月1 日辦理「桃園市○○路○○○鄉○○○路等管線汰換工程」，埋設口徑§lOOmmDIP自來水管線，長度計39.5公尺，用戶外線改接戶數計11戶（即系爭巷道住戶）；系爭土地104 年1月土地公告現值係為54900 元/ 平方公尺，埋設物投影面積為5.925 平方公尺（計算式：0.1 39.51.5 ＝5.92
5 ），嗣經核算土地補償費為32528 元（計算式：549005.925 0.1 ＝32528 ，元以下捨去）。綜上，原告之主張為無理由，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲明均駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（四）被告臺電
1.系爭土地現況為系爭巷道之道路，供不特定公眾通行所必要之巷道，又建商於62年間建蓋之初系爭土地即規劃供公取通行之巷道，迄今已逾40餘年未曾中斷，故系爭土地已成立公用地役關係之既成道路，應堪認定。又依電業法第51條，被告臺電基於公共利益之需求，得於系爭土地下方鋪設地下電纜管線，又其挖掘埋設地下電纜管線均先向主管機關申請核准而為之，並無不法使用系爭土地之情。況系爭土地係供公眾通行之既成道路，業已形成公用地役關係，被告臺電於系爭土地下方鋪設地下電纜管線，亦不構成侵權行為，足見原告訴請被告臺電拆除管線及返還占有之系爭土地，並非適法。
2.又依最高法院54年台上字第1523號判例意旨，被告臺電雖有於系爭土地鋪設地下電纜管線之行為，然原告迄未舉證該鋪設地下電纜管線之施工造成其如何具體之損害，足徵該工程未對原告造成任何損害至明，故無補償損害之問題。退步言，縱認原告得依法請求相當於租金之不當得利，亦應自原告於102 年12月2 日取得系爭土地日起計之，然原告請求自98年11月11日起之相當於租金之不當得利每月
299 元，逾此部分，因無依據而無理由。
3.依桃園縣建築管理自治條例第6 條、8 條第3 款，申請建築執照、使用執照之始，依法應檢附新設巷道土地（即系爭土地）所有權人出具無條件供公眾通行或變更地目為「道」之同意書，是以原告於102 年12月間因「贈與」原因而取得系爭土地，自應受前地主同意無條件供公眾通行之承諾拘束；又事實上，無論既成道路、私設巷道，其土地之地目並非均為「道路」，則原告以系爭土地之地目登載「田」，目前使用分區為住宅區土地，據以主張系爭土地非屬道路使用乙節，亦顯有誤會。
4.再者，原告於102 年12月2 日因「贈與」原因而取得系爭土地，則受贈與而移轉登記當時即已知悉該土地係供不特定人為道路使用之狀況，應無從取回系爭土地；縱認原告得收回，因而影響公共交通安全、大眾運輸及用路人之生命安全甚鉅，且客觀上亦足認他人及國家社會所受損失甚大，則其訴請返還占有之土地，及相當於租金之不當得利，應有權利濫用之情，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲明均駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（五）被告中華電信
1.被告中華電信於系爭土地上設置之管線，目的在於供應系爭巷道居民電信服務之使用，被告中華電信依電信法第32條第1 項使用系爭土地，於法有據，並非無權占用。又被告中華電信於系爭土地上設置之管線，使用系爭土地，而系爭巷道早已為公眾通行之既成道路，既存有公共地役之關係，縱然該巷道為原告所有，參酌臺灣臺北地方法院95年簡上字第683 號民事判決意旨，亦屬有權，並無構成侵權行為或不當得利之情事。
2.被告中華電信於系爭土地上設置之管線，目的在於促進公益提升電信服務，參酌最高法院71年度台上字第737 號判例，土地所有權人應有相對容忍義務，且由於上開設施對土地所有權人並未造成有實際上損害，而應予被告中華電信無償使用。是被告中華電信依電信法在私人土地上設置電信管道及電信傳輸線路等公用終端設備，非無法律依據，且其目的在增進公共利益，係屬民法第773 條所定法令對土地所有權行使加以限制之範疇，並不違背憲法第15條、第23條之規範意旨，原告即系爭土地所有權人於該法令限制範圍內，自不得本於民法第767 條所有權之作用，主張被告中華電信係無權占用土地，而請求排除侵害，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲明均駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（六）被告北桃園
1.被告北桃園，並未有無權占用系爭土地之情事，而係向被告桃園市政府依法承租附掛，原告主張容有違誤，另被告北桃園為避免雙方持續爭議，亦已移除附圖六所示範圍之管線，故暫且不論被告北桃園是否有無權占用之情事，原告訴之聲明如附表一第6 點已無爭訟之必要。
2.又被告北桃園係自103 年11月間始於系爭土地向被告桃園市政府租用邊溝附掛纜線，於98年11月11日至103 年11月間被告北桃園未有附掛纜線之情況，原告自不得以被告北桃園於該期間有無權占用之事實而向被告請求該段期間相當於租金之不當得利。
3.被告北桃園公司之線路寬度為1.6 公分並非10公分，係因被告北桃園公司之纜線設備為CTLLCX l/2"CFC- （FR）銅包鋁線（即俗稱之500 纜線），寬度為16公釐，原告之計算顯與事實不符。且原告請求以公告現值計算相當於租金之不當得利亦顯有違誤，惟揆諸土地法第97、105 條及最高法院89年度台上字第638 號判決可知，縱被告北桃園確有無權占有系爭土地之情事，有關租金之計算亦應以申報地價為計算基準，原告以公告現值為計算，容有違誤。又依同院84年度台上字第1447號判決，申報地價之10％為租金之最高限額，個案實際上租金須以多少申報地價之比例計算，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，原告之計算未說明其計算基礎，即逕以最高限額計算，並不可採。
4.原告以被告北桃園無權占用系爭土地而於105 年11月21日具狀追加被告北桃園為被告並請求相當於租金之不當得利，揆諸同院85年度台上字第711 號裁判，原告於100 年11月22日之前之相當於租金之利益，已罹於時效，並聲明：
原告之訴駁回。
三、依兩造歷次陳述整理不爭執事項：
（一）系爭土地為原告所有。
（二）被告欣桃不爭執無權占用系爭土地，並設置如附圖三所示範圍之管線。
（三）被告臺水、臺電、中華電信、北桃園均不爭執分別設置如附圖七、二、五、六所示範圍之管線占用系爭土地。
（四）系爭土地現為桃園市○○區○○路○○巷及南通路21巷1 弄，現況作道路及水溝使用，為桃園縣升格前之桃園市公所鋪設養護，升格後由桃園市政府承接業務。
至原告主張被告無權占有系爭土地，得請求分別被告分別拆除如附表一第1 、3-6 點所示範圍，將系爭土地騰空返還，並請求被告給付相當於租金之不當得利各節，則為被告否認。是兩造爭點厥為：
（一）被告有無合法占用系爭土地之權源？
（二）原告主張有無權利濫用？
（三）原告依不當得利之法律關係，訴請被告賠償給付相當於租金之不當得利，有無理由？
四、被告桃園市政府無合法占用系爭土地之權源
1.按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決參照）。次按公用地役關係並非私法上之權利，係私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，而既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係（大法官釋字第400 號解釋文及解釋理由書參照）。次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。公物，原則上係因「提供公用」之法律行為，及「供作使用」之事實而成立。稱「提供公用」者，係指對特定之物，設定公目的，規定該物供該公目的使用之可能性，並規定其私法所有權人相配合之容忍義務之高權法律行為。提供公用並非用以取得財產。公物之標的，屬於他人所有者，並不能以提供公用剝奪所有權人之權利（見陳敏，行政法總論，100 年9 月7 版，第1023頁）。
換言之，提供公用之行政機關，對設定為公物之標的，必須具有公法（如行政契約）或私法（如設定地上權）處分權，行政機關所為之提供公用，如須經標的物所有權人之同意，即為一種「須經協力之行政處分」，協力之欠缺如構成重大明顯之瑕疵，例如，對通過無疑為私有土地之道路，未經所有權人之同意即予以提供公用，則應屬無效（同前書，第1026頁）。
2.系爭土地地址在桃園市○○區○○路○○巷及南通路21巷1 弄，如附圖一所示編號E 、F 、G 、H 、I 、J 位置之柏油地及水溝，以及附圖四所示編號A 、B 部分之水泥造水溝，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖及勘驗照片在卷足憑；又系爭土地之原地目登記為田，亦有前揭土地登記謄本（見卷四第89頁）可佐；桃園縣政府都市計劃土地使用分區證明書（見卷一第30頁）記載，系爭土地屬南崁都市計畫之住宅區土地；又經本院函查桃園市桃園區公所，該所函覆略以：「有關貴院函查本市○○區○○路○○巷○ 弄○ ○○○號房屋建築執照、使用執照及週邊道路資料1 案…經桃園市政府建築管理處105 年12月13日桃建施字第1050068065號函覆查無資料」等語（見卷四第91頁），則系爭土地是否曾經被桃園市政府認定為既成巷道或現有巷道，洵非無疑。本院10
5 年7 月15日勘驗筆錄：「請地政測量雙號側屋簷下寬度，單號側騎樓下寬度。屋簷寬度1.2 公尺，騎樓寬度2.6 公尺」，由此可知雙號側每戶之屋簷（屋簷不在系爭土地範圍內，均在各該建物基地範圍內）寬度已達1.2 公尺，此屋簷下方區域之寬度，已足供雙號側各住戶日常之對外行走，足徵雙號側之住戶毋庸使用或通行原告之系爭土地，僅以其各戶前屋簷下方區域即可對外聯絡；單號側每戶之騎樓寬度已達
2.6 公尺，此騎樓下方區域之寬度，實更較雙號側通行區域為寬廣，縱目前因單號側之桃園市○○區○○路○○巷○ 弄○號（下稱1 號建物）之騎樓因其自行增建而被封閉，有現場照片（見卷三第264 頁）可佐，對照道路交通管理處罰條例第3 條「道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方」、市區道路條例第9 條「市區道路兩旁建築物之騎樓…地平面因擅自改建致…造成阻塞者，直轄市○縣○市○市區道路主管機關應以書面通知該建築物所有權人、使用人或管理人限期於二個月內自行改善」，可知騎樓本為供公眾通行之地方，騎樓所有人不得擅自阻塞，故此情形並不因此使原告負有容忍單側住戶通行系爭土地之義務。又系爭土地西側所面臨之南通路21巷（即同段286 地號土地），其寬度足供不特定之公眾通行，南通路21巷1 弄單、雙號側住戶自得分別經由前述騎樓、屋簷下方聯絡南通路21巷（即同段286 地號土地），尚無通行系爭土地之必要。
3.被告桃園市政府關於取得系爭土地公用地役關係之原因，略稱：約自66年間，即已舖設柏油等，並編定為系爭巷道，供系爭巷道居民通行使用，迄今均未間斷，且起訴前原告並未加以阻止云云（見卷三第275 頁）。然公用狀態之產生，固然出於公權力機關將標的物提供公用之行為，但該標的物之所以可以被公權力機關提供公用，必先以落入公權力機關之支配下，並由公權力機關擁有對該標的物之提供公用權，公物主管機關不能在欠缺合法原因下，單純將私有財產提供公用，公物主管機關在將系爭標的物提供公用前之取得行為仍須合法（見法官學院104 年第7 期民事業務研究會，戴秀雄，「公用地役與財產權保障」一文第8 頁），被告桃園市政府固將系爭土地提供公用，然被告桃園市政府將系爭土地提供公用前並無任何合法的取得行為，其並未證明具有公法（如行政處分、行政契約）或私法（如設定地上權）處分權，亦未證明經標的物所有權人（含原告之前手）之同意，此種協力之欠缺即構成重大明顯之瑕疵，無從認定被告桃園市政府具有合法占有權源，其僅以原告未反對提供公用資為抗辯，自無足取。又履勘所見南通路21巷1 弄底端設有鐵柵欄，通往自行車道，僅可供自行車及行人通行（見卷三第65頁背面），足認南通路21巷1 弄並非交通必經之通衢，主要通行者為住戶，難謂為不特定之公眾通行所必要，僅為通行之便利，況南通路21巷1 弄供通行至多始於60年代晚期至70年代，尚未達時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，自亦不符合大法官釋字第400 號解釋關於時效取得公用地役關係之要件。南通路21巷及南通路21巷1 弄水溝為道路邊緣之附隨設施，被告桃園市政府自亦不得任意占用系爭土地設置水溝。故系爭土地顯不符任何成立公用地役關係之先決要件，原告就系爭土地行使物上請求權，自無公用地役關係之限制。
五、被告北桃園亦無合法占用系爭土地之權源被告北桃園雖辯稱經向市政府申請核准後始設置纜線云云，但市政府並非系爭土地所有人，原告就其施工申請核准，僅係行政管理措施，尚不可取代所有權人之同意。被告北桃園復辯稱經向市政府租用邊溝附掛纜線云云，縱令屬實，亦僅係被告北桃園與市政府間之租賃關係，基於債之相對性，不得對抗系爭土地所有人之原告。觀諸有線電視廣播法第19條：「系統經營者之網路非通過他人土地或建築物不能鋪設，或雖能鋪設需費過鉅者，得通過他人土地或建築物鋪設之…對於前三項情形有異議者，得申請轄區內調解委員會調解之或逕行提起民事訴訟」，依其文義顯未賦予有線電視系統經營者得不經所有人同意，直接使用他人私有土地之特權（此部分與其他公用事業法律尚有不同，詳後述），否則不會明定土地所有權人有異議時得逕行提起民事訴訟，顯見土地所有權人得直接請求法院排除侵害，是被告北桃園設置附圖六所示範圍之管（纜）線，自屬無權占有。
六、其餘被告基於特別法之規定，得使用系爭土地
1.被告欣桃雖不爭執其無權占用系爭土地，但天然氣事業法第23條第1 項前段：「公用天然氣事業因敷設管線之必要，得通過他人土地…敷設」，僅規定公用天然氣事業因敷設管線有必要時，即得選擇通過他人土地敷設，所謂「必要」顯係尊重天然氣事業之專業判斷，其限制顯較有線電視廣播法第19條「非通過他人土地或建築物不能鋪設」之最後手段性更為寬鬆；況天然氣事業法前揭條文又明定「協調不成時，應向直轄市、縣（市）主管機關申請許可後，先行施工」，顯見縱然土地所有權人有異議時，天然氣事業仍得基於主管機關許可而逕行施工，其施工尚無待土地所有權人之同意，未經同意僅生事後補償之問題，故被告欣桃於不違反同條第3項最小侵害性範圍內（依其文義，縱然違反最小侵害性，亦僅生另擇最小侵害方式敷設之效果，仍無解於所有權人容忍天然氣事業之義務），非無選擇使用系爭土地之權源。兩造於訴訟中既未爭執如附圖三所示範圍之管線有違最小侵害性，尚難逕為不利被告欣桃之認定。是被告欣桃基於前揭特別規定，占有系爭土地尚非無權占有。
2.自來水法第52條：「自來水事業於其供水區內或直轄市、縣（市）政府於轄區內因自來水工程上之必要，得在公、私有土地下埋設水管或其他設備」，綜觀同法第52、53條文義，雖有「應事先通知土地所有權人」之規定，但並無應徵得所有人同意始得埋設之規定，所謂「工程上之必要」顯係尊重自來水事業之專業判斷，故被告臺水於不違反同法第53條第
1 項最小侵害性範圍內（依其文義，縱然違反最小侵害性，亦僅生另擇最小侵害方式敷設之效果，仍無解於所有權人容忍自來水事業之義務），非無選擇使用系爭土地之權源。兩造於訴訟中既未爭執如附圖七所示範圍之管線有違最小侵害性，尚難逕為不利被告臺水之認定。是被告臺水基於前揭特別規定，占有系爭土地尚非無權占有。
3.電業法雖於106年1月26日修正，然基於實體從舊之法理，本案仍應適用修正前之舊電業法。舊電業法第51條：「電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工五日前，以書面通知所有人或占有人」（新法亦有極為類似之規定，適用結果無異，參見第39條），所謂「必要」顯係尊重電業之專業判斷，斟酌舊電業法第50至53條之體系解釋，雖有「應事先通知土地所有權人」之規定，但並無應徵得所有人同意始得埋設之規定（甚至違反第53條前段「最小侵害性原則」，亦僅生另擇最小侵害方式敷設之效果，仍無解於所有權人容忍電業之義務），是被告臺電基於前揭特別規定，占有系爭土地尚非無權占有。
4.電信法第32條第1 條：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之」，依反面解釋，私有土地之所有人「有」正當理由得拒絕，但原告未為此主張並舉證證實之，所謂「設置管線基礎設施之需要」顯係尊重電信事業之專業判斷，原告既無正當理由拒絕，被告中華電信於不違反前揭規定最小侵害性範圍內（依其文義，縱然違反最小侵害性，亦僅生另擇最小侵害方式敷設之效果，仍無解於所有權人容忍電信事業之義務），非無選擇使用系爭土地之權源。兩造於訴訟中既未爭執如附圖五所示範圍之管線有違最小侵害性，尚難逕為不利被告中華電信之認定。是被告中華電信基於前揭特別規定，占有系爭土地尚非無權占有。
5.前揭各該特別法之規定，顯係民法所有權之特別規定，賦予各該公用事業在一定條件下，無須徵得土地所有權人同意而逕行使用土地之權，基於特別法優先於普通法之法理，自應應先於民法第767 條適用。
七、原告對被告桃園市政府、北桃園無權利濫用按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（同院71年台上字第737 號判例參照）。況私有土地縱成立公用地役權，在徵收前，地主僅有容忍大眾通行之義務，非謂應容忍他人任意無償占用，所有權人請求無權占有人返還不當得利，乃為維護自己權益，非以損害他人為主要目的，亦與公共利益無違，自難謂係權利濫用（同院105 年度台上字第747 號判決參照）。公用地役之土所有權人尚得請求排除無權占有，舉輕以明重，原告請求被告桃園市政府拆除柏油路及水溝，請求被告北桃園拆除纜線，並均請求返還受占用之系爭土地，係為維護其所有權之完整，乃其行使所有權之權能，縱影響各該被告現實使用之利益或他人之反射利益，亦係無權占用他人土地之被告，遭所有權人之原告依法主張權利時所應接受面對之當然結果，難認他人及國家社會因其權利行使而蒙受何等重大損失，尚不得僅以原告本於物上請求權起訴，遽指原告行使權利係專以損害他人為主要目的。
八、原告得請求被告桃園市政府、北桃園給付不當得利
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179 條前段定有明文。又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言」、「土地所有權人依土地法所定申報之地價為法定地價」、「同法第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」土地法第97條第1 項、土地法施行法第25條、土地法第148 、105 條定有明文。舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。平均地權條例第16條第1 項前段定有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（同院68年台上字第3071號判例參照）。
2.被告桃園市政府、北桃園前揭無權占有系爭土地之行為，自屬無法律上原因而受有利益，原告請求給付相當於租金之不當得利，自屬可採。原告於102 年12月2 日取得系爭土地，而各該被告無權占用系爭土範圍詳如附表一所示，爰斟酌系爭土地屬南崁都市計畫之住宅區土地（見卷一第94頁），鄰近南通運動公園、商店林立之經國路、家樂福桃園店、新埔國小、經國國中、桃園敏盛醫院，附近亦為地區性的小型市場，鄰近往來桃園國際機場及桃園市區之間的交通動線，足認系爭土地周邊交通往來便利，地理位置良好，生活機能便利，而被告桃園市政府占用部分之用途係主要供系爭巷道居民通行及地面排水使用，被告北桃園占用部分之用途為鋪設纜線營業用，無非增加系爭巷道居居住使用之便利性，然申報地價往往過於偏低，不足以反應土地之真實價值各情，認被告所受相當於租金之利益，以系爭土地102 至105 年申報地價年息7.5 ％計算，核屬有據；逾此範圍，則為無據。被告北桃園雖辯稱已於106 年3 月3 日移除纜線，惟為原告所爭執（見卷四第259 頁背面），被告北桃園未舉證以實其說，尚非可採，無從認定被告北桃園已無占用情事。被告北桃園又爭執其纜線寬度僅1.6 公分，然僅提出太平洋電線電纜股份有限公司網頁資料（見卷四第244 頁），無從證實其確實使用該同款纜線，復與其所提照片（見卷四第245 頁）所示尺寸不符，難認其抗辯與事實相符，亦非可採。
3.被告欣桃固非無權占有，但天然氣事業法第23條第3 項︰「第一項管線之敷設，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應予以修護或補償」，仍課予天然氣事業支付土地所有權人使用對價之義務。然其既明定「修護或補償」，足見天然氣事業非必支付金錢補償，以修復亦為適法，修復、補償乃二擇一關係，經本院兩次履勘現場所見，如附圖三所示範圍之管線所在之地面並無顯著異狀，顯見被告欣桃敷設管線後已予以修復，系爭土地既經修護，原告請求被告欣桃更為支付補償，尚嫌無據。
4.被告臺水固非無權占有，但自來水法第53條：「前條使用公、私有土地，應擇其損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程度予以補償。前項處所、方法選擇及補償如有爭議時，自來水事業、土地所有權人或使用人得報請直轄市、縣（市）主管機關核定之。前項爭議補償之裁量基準，由中央主管機關定之。第二項補償核定且償金發放或提存完成後，土地所有權人或使用人不得拒絕自來水事業或直轄市、縣（市）政府之使用。自來水事業並得請求直轄市、縣（市）政府協助使用之」，顯見爭議補償發放後，具有阻斷土地所有權人就自來水事業占有其土地更為救濟之效力，足認爭議補償具有強制性、妨訴性，且其爭議解決途徑為公法性質，應由地方主管機關依中央主管機關制定之裁量基準核定之，尚非可循民事訴訟途徑解決之，本院對爭議補償金無審判權，無從准駁，原告請求被告臺水給付相當於不當得利之補償，即屬無據。
5.被告臺電固非無權占有，但舊電業法第53條：「前三條所訂各事項，應擇其無損害或損害最少之處所及方法為之；如有損害，應按損害之程度予以補償」，補償應於有造成損害之前提下始有給付義務，原告未說明受有何等損害並舉證證實之，自無從逕為不利被告臺電之認定，原告請求被告臺電給付相當於不當得利之補償，即屬無據。
6.被告中華電信固非無權占有，但電信法第32條第1 項中段：「其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償」，補償應於發生實際損失之前提下始有給付義務，原告未說明受有何等損害並舉證證實之，自無從逕為不利被告中華電信之認定，原告請求被告中華電信給付相當於不當得利之補償，即屬無據。
六、綜上所述，原告本於民法第767 條，請求各該被告拆除如主文第1 至2 項所示之無權占有物，並返還占用之系爭土地，並依民法第179 條請求被告給付如附表二所示之相當於租金之不當得利金額，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，不應准許。原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，因原告向各該被告請求之價額均未逾50萬元，得為假執行，爰對被告酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。又兩造訴訟費用之負擔，如附表三所示。
七、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，自無一一論駁之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第三庭法 官 毛松廷附表一：
1.被告桃園市政府應將系爭土地上如附圖一所示E 、F 、G 、H、I 、J 位置之柏油地及水溝，以及附圖四所示編號A 、B 部分之水泥造水溝拆除，並返還上開占用土地予原告。
2.被告欣桃公司應將坐落系爭土地上，被告欣桃公司所設置如附圖三所示範圍之管線拆除，並返還上開占用土地予原告。
3.被告臺水公司應將坐落系爭土地上，被告臺水所設置如附圖七所示範圍之管線拆除，並返還上開占用土地予原告。
4.被告臺電公司應將坐落系爭土地上，被告臺電公司所設置如附圖二所示範圍之管線拆除，並返還上開占用土地予原告。
5.被告中華電信應將坐落系爭土地上，被告中華電信所設置如附圖五所示範圍之管線拆除，並返還上開占用土地予原告。
6.被告北桃園公司應將坐落系爭土地上，被告北桃園公司所設置如附圖六所示範圍之管線拆除，並返還上開占用土地予原告。
7.被告桃園市政府應給付原告0000000 元，及自105 年3 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自105 年3 月1 日起至將如附表一第1 點所示之柏油地及水溝拆除，並將該部分土地返還予原告止，按月給付原告55505 元。
8.被告欣桃公司應給付原告3990元，及自105 年3 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自105 年3 月1 日起至將如附表一第2 點所示之管線拆除，並將該部分土地返還予原告止，按月給付原告82元。
9.被告臺水公司應給付原告157662元，及自105 年3 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自105 年3 月1 日起至將如附表一第3 點所示之管線拆除，並將該部分土地返還予原告止，按月給付原告3227元。
10.被告臺電公司應給付原告14625 元，及自105 年3 月1 日起
至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自105 年3 月1 日起至將如附表一第4 點所示之管線拆除，並將該部分土地返還予原告止，按月給付原告299 元。
11.被告中華電信應給付原告103690元，及自105 年3 月1 日起
至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自105 年3 月1 日起至將如附表一第5 點所示之管線拆除，並將該部分土地返還予原告止，按月給付原告2122元。
12.被告北桃園公司應給付原告37222 元，及自105 年3 月1 日
起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自105 年3 月1日起至將如附表一第6 點所示之管線拆除，並將該部分土地返還予原告止，按月給付原告762 元。
附表二：
1.被告桃園市政府自102 年12月2 日起至105 年2 月29日止，占用系爭土地如附圖一所示E 、F 、G 、H 、I 、J 位置柏油地及水溝、及附圖四所示編號A 、B 部分之水泥造水溝（面積共計102 平方公尺），應給付124491元，及自105 年3 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自105 年3 月1 日起至被告桃園市政府返還系爭土地之日止，按月應給付原告相當於租金之不當得利金額為6783元，計算式如下：
┌────────┬──────────────┬──────┐│占用期間 │計算式（元以下四捨五入） │合計 │├────────┼──────────────┼──────┤│102 年12月2 日起│6960元×102 平方公尺×7.5 ％│110925元 ││至104 年12月31日│÷12×25＝110925元 │ ││止，合計25月 │ │ │├────────┼──────────────┼──────┤│105 年1 月1 日起│10640 元×102 平方公尺×7.5 │13566元 ││至105 年2 月29日│％÷12×2 ＝13566元 │ ││止，合計2 月 │ │ │├────────┼──────────────┼──────┤│ │ │124491元 │├────────┴──────────────┴──────┤│前揭被告自105 年3 月1 日起至被告返還系爭土地之日止，按月應給││付原告相當於租金之不當得利金額為6783元（計算式：102 平方公尺││10640 元7.5 ％12＝6783元）。 │└──────────────────────────────┘
2.被告北桃園自102 年12月2 日起至105 年2 月29日止，占用系爭土地如附圖六所示管線（面積為1.4 公尺），應給付671 元，及自105 年3 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自105 年3 月1 日起至被告桃園市政府返還系爭土地之日止，按月應給付原告相當於租金之不當得利金額為37元，計算式如下：
┌────────┬──────────────┬──────┐│占用期間 │計算式（元以下四捨五入） │合計 │├────────┼──────────────┼──────┤│102 年12月2 日起│6960元×1.4 平方公尺×7.5 ％│1523元 ││至104 年12月31日│÷12×25＝1523元 │ ││止，合計25月 │ │ │├────────┼──────────────┼──────┤│105 年1 月1 日起│10640 元×1.4 平方公尺×7.5 │186元 ││至105 年2 月29日│％÷12×2 ＝186元 │ ││止，合計2 月 │ │ │├────────┼──────────────┼──────┤│ │ │1709元 │├────────┴──────────────┴──────┤│前揭被告自105 年3 月1 日起至被告返還系爭土地之日止，按月應給││付原告相當於租金之不當得利金額為93元（計算式：1.4 平方公尺×││10640 元×7.5 ％÷12＝93 元）。 │└──────────────────────────────┘附表三：
┌─┬─────┬────────┬──────┬──────┐│ │ 被 告 │ 占用範圍 │ 面 積 │訴訟費用分擔││ │ │ │（平方公尺）│比例 │├─┼─────┼────────┼──────┼──────┤│一│桃園市政府│附圖一編號E-J 、│102 │百分之九十八││ │ │附圖四編號A-B │ │ │├─┼─────┼────────┼──────┼──────┤│二│北桃園公司│附圖六所示管線 │1.4 │百分之二 │└─┴─────┴────────┴──────┴──────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 林左茹