臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2189號原 告 廖元滄訴訟代理人 楊逸民律師訴訟代理人 張毅超律師被 告 劉奕斌 原住桃園市○○區○○路○○○○號
劉奕鐘上 一 人訴訟代理人 蘇明淵律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，於民國104 年9 月7 日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告劉奕斌應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上，由桃園縣中壢地政事務所以民國七十八年中字第二五三四七號收件（登記日期：民國七十八年八月七日），權利範圍四分之一，設定權利範圍一二六‧一六平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告劉奕鐘應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上，由桃園縣中壢地政事務所以民國九十二年壢登字第一七九八四○號收件（登記日期：民國九十二年六月三日），權利範圍四分之一，設定權利範圍一二六‧一六平方公尺之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告劉奕斌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告為坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前為桃園縣中壢市○○段○○○ ○號，下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地登記有訴外人劉炎進及劉成虎於民國38年10月20日共同設定之地上權，權利範圍各為2 分之
1 ，後劉成虎於62年3 月5 日死亡，其地上權辦理繼承登記予被告劉奕斌（權利範圍4 分之1 ）及被告劉奕鐘之父劉學輝（權利範圍為4 分之1 ），嗣劉學輝死亡，被告劉奕鐘因繼承而成為地上權人。㈡系爭地上權於38年10月20日設定登記時，土地所有權人劉成祥、劉成千、劉成萬、劉成帝、劉董進、劉阿朋、劉學榜、卓修錦、劉忠進、劉成通、劉奕祿等人均已死亡，故該設定地上權之行為係屬無效，被告2 人即無從繼承取得系爭地上權，系爭土地現有之地上權登記於法未合而自始、當然、確定不生效力，且該地上權登記確有妨害原告所有權之正常行使，原告自得依民法第767 條第1項中段、第821 條之規定，請求被告2 人塗銷系爭地上權之登記等語。㈢並聲明：⒈被告劉奕斌應將坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地上，由桃園縣中壢地政事務所以民國78年中字第25347 號收件（登記日期：78年8 月7 日），權利範圍4 分之1 ，設定權利範圍126.16平方公尺之地上權登記予以塗銷。⒉被告劉奕鐘應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上，由桃園縣中壢地政事務所以民國92年壢登字第179840號收件（登記日期：92年6 月3 日），權利範圍4 分之1 ，設定權利範圍126.16平方公尺之地上權登記予以塗銷。
三、被告方面：㈠被告劉奕鐘辯稱：⒈系爭地上權係於38年10月20日設定，於
同年12月3 日申請登記，並記載「本號地上權以建築改良物為目的」，可見系爭地上權之目的乃欲保障當年建築於其上之房屋，以免日後損失或紛爭。被告祖父劉成虎於日據大正
9 年（民國9 年）即在系爭土地上建屋設籍，而依35年10月
2 日公布施行之之土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，土地登記固應由權利人及義務人共同聲請，惟權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，系爭地上權設定登記時，雖有部分共有人死亡，然系爭土地既經地政機關准予登記，依土地法第43條規定，自有絕對效力，不容任意否認；再系爭地上權所建築之房屋已存在近百年，而劉成虎就系爭土地與其他共有人定有分管協議，並於38年12月5 日向共有人劉成龍買受系爭土地上之房屋，被告劉奕鐘及其祖先至今占有該屋長達60年以上，前均無人異議，足認系爭地上權確實獲得全體共有人及其繼承人明示或默示同意。⒉縱認系爭地上權之設定登記無效，因被告劉奕鐘與其被繼承人已和平占有系爭土地逾60年，亦應得主張時效取得地上權。⒊原告明知系爭土地存有系爭土地權，仍於93年間自其岳父盧金湖受讓系爭土地所有權，權利範圍6,000 分之80，顯然意圖妨害被告等人之權益，而屬惡意，其訴請被告塗銷地上權登記，誠屬權利濫用，並違反誠信原則，是原告之訴顯無理由等語。⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告劉奕斌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告為系爭土地之共有人，權利範圍為6,000分之80。㈡系爭土地於38年12月3 日登記「權利人為劉炎進、劉成虎，
權利範圍『三八坪壹合六勺』，持分各2 分之1 ，無定期」之地上權，嗣劉成虎於62年3 月5 日死亡，其地上權由訴外人劉學輝與被告劉奕斌共同繼承，並於78年8 月7 日辦理繼承登記（收件字號78年中字第025347號），持分各為4 分之
1 ，劉學輝死亡後，其地上權則由被告劉奕鐘繼承，並於92年6 月3 日辦妥分割繼承登記（收件字號92年壢登字第179840號）。
㈢系爭地上權設定時，系爭土地之登記所有權人為劉成祥（36
年5 月28日死亡）、劉成志、劉成傳、劉成千（昭和7 年【民國21年】5 月16日死亡）、劉范生、劉成龍、劉成萬（昭和10年【民國24年】3 月6 日死亡）、劉成帝（昭和13年【民國27年】2 月10日死亡）、劉雲進、劉董進（民國35年1月23日死亡）、劉阿朋（民國35年7 月13日死亡）、黃阿桂、劉成相、劉成清、劉學松、劉學榜（民國35年12月17日死亡）、劉成翁、葉阿明、葉阿常、葉阿倉、黃芳春、謝錫林、莊李錦妹、盧張萬妹、卓修錦（民國36年5 月2 日死亡）、劉阿鎮、劉成威、劉成秦、劉鳳嬌、范琳春、劉忠進（昭和19年【民國33年】8 月19日死亡）、劉砲進、劉守文、劉成通（民國36年12月31日死亡）、劉成殿、劉學岳、劉奕祿（昭和17年【民國31年】4 月18日死亡）、劉學樑、劉炎進、曹洞宗圓光寺等43人（見本院卷第137 至147 頁、第177至179 頁、第181 頁、第183 至187 頁、第189 至190 頁）。
六、茲就兩造爭執之事項，分別論述如下：㈠系爭地上權是否有登記無效之原因？⒈按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。又地上權為不動產物權，其依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，修正前民法第758 條亦有明文。依35年10月2 日發布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」，依此規定可知，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，僅於權利人因不能覓致義務人共同聲請登記，得由其陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。則當時所為之地上權登記，當事人間是否有設定地上權之合意及符合其他要件，法院仍應實質之審查，不能僅憑土地登記簿之登載，遽為認定其效力，在地上權移轉予第三人前，登記名義人不得援引土地法第43條之規定，對抗真正權利人，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴。
2.查系爭地上權之登記日期為38年12月3 日，設定日期為38年10月20日，並係以建築物為目的，此有土地登記簿他項權利部在卷可參（見本院卷第11頁），因系爭地上權申請登記資料已逾保存年限，業經依法銷毀而無法調閱（見本院卷第93頁），本院乃詢問被告劉奕鐘系爭地上權究為共同聲請登記，抑或由權利人單獨聲請登記，被告劉奕鐘陳稱系爭地上權登記係由其祖父劉成虎與土地所有權人共同申請登記等語（見本院卷第201 頁背面），然查，系爭土地之共有人劉成祥、劉成千、劉成萬、劉成帝、劉董進、劉阿朋、劉學榜、卓修錦、劉忠進、劉成通、劉奕祿等11人（下稱劉成祥等11人）於36年前均已歿，其等當無可能於38年10月20日與劉炎進、劉成虎達成設定地上權之合意，系爭地上權申請登記時，義務人劉成祥等11人既已死亡，無權利能力，自無從為設定地上權登記之申請，系爭地上權以其等為共同申請人，該登記當具有無效之原因無訛。
⒊被告2 人之系爭地上權，均係繼承劉成虎之地上權而來，劉
成虎之地上權登記既屬無效，被告2 人之地上權亦當然無效。被告劉奕鐘雖辯稱系爭土地共有人歷年均未就系爭地上權提出異議，足認系爭土地共有人有同意設定地上權之事實云云，惟默示同意與系爭土地之共有人單純沈默而未主張權利實屬二事，且依98年1 月23日修正前民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，是地上權之設定必以書面為之，屬要式行為，亦無默示同意之適用，系爭地上權之登記既屬無效，縱系爭土地共有人多年來均沈默，亦不足以補正系爭地上權之瑕疵，被告劉奕鐘辯稱土地登記簿上既已存在地上權之名義，且系爭土地共有人多年來均未異議，則系爭地上權應合法有效云云，顯屬誤會，不足採信。
㈡被告是否因時效取得地上權，而無塗銷系爭地上權之必要？⒈被告劉奕鐘主張其祖父劉成虎於38年占有系爭土地時，即係
基於行使地上權之意思，嗣由劉奕鐘之父劉學輝、劉奕鐘接續占有，迄今已逾60年，是被告劉奕鐘已因時效取得地上權云云。然查，系爭地上權設定時，系爭土地上建築之房屋為38年登記，劉炎進所有之桃園縣中壢市○○段○ ○號一層磚造建物（下稱2 建號建物），面積126.38平方公尺（見臺北高等行政法院99年度訴字第2099號所有權登記事件卷第95至96頁），約等同於地上權人劉炎進、劉成虎於同年所設定之地上權權利範圍126.16平方公尺（38坪1 合6 勺），而桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）於99年間指派測量員劉昌駿實地複丈，斯時系爭土地所存之8 棟鋼筋混凝土造建物，與原有磚造建物均不相符，且最早起課始日為62年間，顯與上開2 建號建物之登記年代不符，故中壢地政事務所於99年8 月3 日辦竣2 建號建物之滅失登記，此有2 建號建物滅失登記申請書影本、中壢地政事務所測量課簽呈影本可憑（見上開行政法院卷第85至90頁）。再者，被告劉奕鐘於上開所有權登記行政訴訟審理中到庭證稱：系爭土地上坐落之8 棟建物均為其祖父這邊家族所有，劉炎進後代已將所有地上權之權利贈與或出售予其這一房，只是辦理地上權移轉手續繁雜，所以迄今尚未辦理過戶，至於劉炎進所有之建物目前已經找不到了（見上開行政法院卷第103 頁），此核與該案證人即中壢地政事務所測量員方喬歆證稱：劉奕鐘於99年11月1 日會同勘測現場陳稱實地已無地上權人原有地上建物且無門牌可稽，其因此將上情記載於中壢地政事務所99年12月15日中地測字第0000000000號函文等語相符（見上開行政法院卷第61頁、第101 頁），益徵系爭地上權設定當時所建築之2 建號建物業已滅失而不存在，是被告劉奕鐘辯稱其與其被繼承人以設定地上權時已存在之2 建號建物繼續占用系爭土地迄今，已達60餘年云云，當非可採。
⒉被告劉奕鐘雖辯稱上開2 建號建物與系爭土地現有門牌號碼
桃園市○○區○○里○○路○○號建物（下稱87號建物）實屬同一云云。然查，上開2 建號建物為磚造一層三合院，面積為126.38平方公尺，而87號建物之稅籍有2 ，起課日期均為81年3 月，一為稅籍編號0000000000，每層面積65.1平方公尺之4 層鋼筋混凝土造建物，另一為稅籍編號00000000000，每層面積21.7平方公尺之4 層鋼筋混凝土造建物，有被告劉奕鐘提出之現場照片及桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書在卷可佐（見本院卷第266 至268 頁、第272 至273 頁、第85頁、第87頁），兩者在構造、層數、面積等均有明顯不同，當非同一建物，亦不足認87號建物係坐落於系爭地上權設定範圍之特定位置上。
⒊況按無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依
據此項行為主張取得任何權利，最高法院33年上字第506 號判例參照。承前所述，系爭地上權於38年設定時既有無效之原因，於法律上自屬當然且確定的不發生法律行為之效力，而無效之法律行為縱事後經義務人予以承認或成立新的法律關係，亦不能溯及使其發生效力，依此，被告劉奕鐘辯稱時效取得地上權乙節縱或可採，亦係兩造間是否另成立地上權之法律關係，不得謂原屬無效之系爭地上權，因此即變為有效，是被告劉奕鐘辯稱其已時效取得地上權，系爭地上權不得塗銷云云，亦非可採。
㈢原告訴請被告塗銷系爭地上權，是否為權利濫用或違反誠信
原則？被告劉奕鐘辯稱原告明知系爭土地存有系爭地上權，仍自訴外人盧金湖受讓系爭土地應有部分，並訴請被告塗銷系爭地上權，有權利濫用及違反誠實信用原則之情事云云。然查，系爭地上權確有無效之事由，且不因完成登記即變為合法有效，業如前述，則原告身為系爭土地之共有人，為維護所有權之圓滿行使，訴請被告塗銷系爭地上權，當屬正當權利之行使，難謂係以損害被告為目的，且系爭地上權塗銷後，系爭土地之使用限制得以排除，土地共有人得為使用、收益及處分，自有相當之利益，亦難認原告所為屬權利濫用或違反誠信原則，是被告上開所辯，洵非可採。
七、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」民法第767 條、民法第
821 條前段分別定有明文。系爭地上權設定時，地上權登記名義人劉炎進、劉成虎並未與系爭土地之所有權人達成地上權登記之合意，系爭地上權之登記欠缺「物權意思」與民法第832 條規定之要件不符而無效，已如前述，又系爭地上權登記對原告所有之系爭土地之圓滿行使顯有所妨礙，則原告請求劉成虎之繼承人即被告2 人將系爭土地之系爭地上權登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 楊郁馨