臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2193號原 告 陳增祥
陳宏益被 告 楊廖桂孃
李楊來有上 一 人訴訟代理人 李秀蓮被 告 楊秀英
楊麗華兼 上一人訴訟代理人 楊永裕上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告楊廖桂孃、李楊來有、楊秀英、楊麗華、楊永裕應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1116⑴舊有平房住家、1116⑵建物（廚房、廁所）、1116⑹棚架之地上物拆除，並將上開共計二二○‧九四平方公尺之土地返還原告。
被告李楊來有應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1116⑶建物、1116⑷建物之地上物拆除，並將上開共計一五九‧二五方公尺之土地返還原告。
被告楊廖桂孃應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1116⑸棚架拆除、1116⑺之水泥地刨除，並將上開共計一一七‧八平方公尺之土地返還原告。
被告楊廖桂孃、李楊來有、楊秀英、楊麗華、楊永裕應連帶給付原告新臺幣貳仟零伍拾貳元，及自民國一百零三年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及自民國一百零三年十二月一日起至返還第一項占用之土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣貳佰伍拾元。
被告李楊來有應給付原告新臺幣壹仟肆佰柒拾玖元，及自民國一百零三年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及自民國一百零三年十二月一日起至返還第二項占用之土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰捌拾元。
被告楊廖桂孃應給付原告新臺幣壹仟零玖拾肆元，及自民國一百零三年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及自民國一百零三年十二月一日起至返還第三項占用之土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰參拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊廖桂孃負擔百分之三十五、被告李楊來有負擔百分之四十一、被告楊秀英負擔百分之八、被告楊麗華負擔百分之八、被告楊永裕負擔百分之八。
本判決第一、四項於原告以新臺幣拾肆萬捌仟元為被告楊廖桂孃、李楊來有、楊秀英、楊麗華、楊永裕預供擔保，得假執行。但被告楊廖桂孃、李楊來有、楊秀英、楊麗華、楊永裕如以新臺幣肆拾肆萬壹仟捌佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、五項於原告以新臺幣拾萬柒仟元為被告李楊來有預供擔保，得假執行。但被告李楊來有如以新臺幣參拾壹萬捌仟伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、六項於原告以新臺幣柒萬玖仟元為被告楊廖桂孃預供擔保，得假執行。但被告楊廖桂孃如以新臺幣貳拾參萬伍仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。
原告起訴時聲明原為：㈠被告應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○號（重測前為草漯段258-3 地號）全部土地上之水泥地及地上物拆除，並將該地號土地全部返還予原告。㈡被告應連帶給付原告新臺幣（下同）131 萬9,163 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應連帶給付自民國103 年12月1 日起至將第1 項土地返還予原告之日止，按年給付依前述占用土地面積乘以前述土地當年度每平方公尺申報地價10% 計算之金額予原告（見本院卷第4 頁）。嗣於審理中就上開聲明第2 項前段之金額減縮為112 萬5,903 元，復經中壢地政事務所人員實際測量繪製土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告依被告占用面積更正第1 項聲明為：被告應將中壢地政事務所104 年3月2 日所附桃園市○○區○○段○○○○○號土地複丈成果圖所示編號1116⑴至1116⑺之地上舊有平房住家、建物之地上建物、棚架拆除及水泥地刨除（見本院卷第127 頁），並將占用之土地全部返還予原告。經核原告上開聲明之變更，或屬減縮應受判決事項之聲明且其請求之基礎事實同一，或為更正事實上或法律上之陳述，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。
二、被告楊廖桂孃、楊秀英經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落桃園市○○區○○段○○○○○號（重測前為草漯段258-3
地號）全部土地（下稱系爭土地）本係原告之父陳錫輝所有，前於69年間遭訴外人楊萬得（已歿）無權占用，陳錫輝乃對楊萬得提起拆屋返還土地訴訟，經本院69年度訴字第1980號、臺灣高等法院70年度上字第1518號、最高法院70年度台上字第4187號判決命楊萬得應將系爭土地上水泥地及地上物拆除，並將系爭土地返還陳錫輝，惟楊萬得並未依前揭判決辦理拆屋還地。嗣楊萬得於81年6 月25日死亡，且因其繼承人死亡及拋棄繼承等情，其現今相關繼承人即為配偶即被告楊廖桂孃、長女即被告李楊來有、次女即被告楊秀英、孫女即被告楊麗華、孫子即被告楊永裕，自應繼承楊萬得財產上一切權利義務，亦即楊萬得於死亡後迄今，就系爭土地無權占用，卻興建水泥地及地上物之事實上處分權，乃為被告5人繼承而公同共有。嗣陳錫輝於103 年3 月6 日將系爭土地贈與原告共有，並辦妥土地所有權移轉登記在案，而原告即於103 年5 月1 日執前揭判決向本院民事執行處聲請強制執行，惟本院民事執行處竟以年代久遠無法查證該判決是否合法送達等理由，於103 年10月27日以桃院勤103 司執七字第28696 號函駁回執行在案，是系爭土地迄今仍遭被告無權占有使用中而未返還。為此，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟。
㈡被告未經原告同意，且無正當權源占用系爭土地，業如前述
，其占用土地應屬無法律上原因而獲有相當於租金之不當利益，並致原告無從管理使用系爭土地，故原告自得向被告請求自103 年12月1 日回溯5 年，及自103 年12月1 日起至被告返還土地之日止，相當於租金之不當得利或損害賠償。又系爭土地遭占用面積為813.72平方公尺，則以系爭土地98年至103 年依土地法第105 條、第97條第1 項所規定土地申報地價年息10% 計算，此5 年相當於租金之不當得利數額應為62萬460 元。
㈢原告前執前揭確定判決向本院聲請強制執行時，繳納規費3,
000 元及法院囑託複丈費4,000 元；另陳錫輝前將系爭土地贈與原告時，因系爭土地屬農業用地，依土地稅法第39條之
2 第1 項規定，得申請不課徵土地增值稅，惟因系爭土地遭被告無權占用，致系爭土地無法從事農業用途，乃於移轉時遭課徵土地增值稅49萬8,443 元，則此三筆款項合計50萬5,
443 元，係屬被告無權占用之侵權行為所致，原告自得依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項規定請求被告連帶賠償。
㈣聲明：⒈被告應將中壢地政事務所104 年3 月2 日所附土地
複丈成果圖所示編號1116⑴至1116⑺之地上舊有平房住家、建物之地上建物、棚架拆除及水泥地刨除，並將占用之土地全部返還予原告。⒉被告應連帶給付原告112 萬5,903 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應連帶給付自103 年12月1 日起至將第1項土地返還予原告之日止，按年給付依前述占用土地面積乘以土地當年度每平方公尺申報地價10% 計算之金額予原告。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告楊麗華、楊永裕則以：伊之父親楊阿旺，於祖父楊萬得
與祖母莊阿招離婚後，即隨祖母莊阿招四處流浪打工，並未居住於系爭土地上之建物，且楊萬得死亡後，楊阿旺亦未分得系爭土地上之建物。甚者，被告楊麗華、楊永裕從未居住或使用系爭土地或建物，並於楊阿旺死亡後，更未繼承楊阿旺任何財產，是縱使楊阿旺有何債務存在，亦應與被告楊麗華、楊永裕無涉，原告之主張並無理由。次就常情而言，倘系爭土地上建物果為楊萬得所蓋，其必然有獲得原告之父陳錫輝同意，而渠等間既未訂定期限，依民法第470 條規定，亦應使用至建物滅失或喪失效用始應返還。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告李楊來有則以：被告李楊來有從小即為羅姓人家收養，伊與本案無關。
㈢被告楊廖桂孃、楊秀英雖未於最後言詞辯論期日到場，惟之
前於言詞辯論期日被告楊廖桂孃到庭陳稱：伊只有該屋可以居住，系爭建物自70年1 月8 日後並無再增建，並與被告楊秀英均答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、原告主張坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地，原係伊父陳錫輝所有，系爭土地於69年間即遭被告之被繼承人楊萬得無權占用，並搭建本國式土磚造平房住家及豬舍使用，經陳錫輝向本院提起69年度訴字第1980號請求交還土地事件訴訟，嗣經臺灣高等法院70年度上字第1518號判決、最高法院70年度台上字第4187號判決楊萬得應拆除上開建物並交還土地在案。然楊萬得於81年6 月25日死亡，其合法繼承人現為被告5 人。系爭土地經陳錫輝於103 年3 月26日以贈與為原因移轉登記予原告所有，經原告持上開判決原本向本院民事執行處聲請強制執行，經司法事務官以上開最高法院民事判決案卷，因逾保存年限而銷燬，無從查知上開最高法院民事判決是否已合法送達楊萬得而告確定，而駁回原告強制執行之聲請。系爭土地經本院囑託中壢地政事務所測量，仍有如附圖所示編號1116⑴至1116⑹之平房住家、建物（廚房、廁所）、建物、棚架等地上物（下合稱系爭地上物）及編號1116⑺鋪設之水泥地占用，業據提出上開民事判決書3 份、土地登記謄本及照片3 幀、強制執行聲請狀、本院執行處調查筆錄、執行筆錄、戶籍謄本、繼承系統表、本院家事法庭函等件為證（見本院卷第12、15至16、19至27、36、38至46頁），且為被告所不爭，並經本院現場履勘，製作勘驗筆錄在卷可稽，自堪信為真實。又原告主張被告之被繼承人楊萬得所有之上開地上物乃無權占有系爭土地應拆除返還土地，並返還不當得利等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點厥為：㈠系爭地上物及水泥地為何人所建及鋪設？現應為何人所有？㈡系爭地上物及水泥地，占用系爭土地是否具有正當權源？㈢原告依據民法第767 條規定請求被告拆除系爭地上物及刨除水泥地，並返還土地，有無理由？㈣原告請求被告連帶給付自98年12月1 日起至103 年11月30日間5 年相當不當得利之損害金62萬460 元，有無理由？㈤原告主張依民法第179 條之規定，請求被告連帶給付自103年12月1 日起至返還占用土地之日止，按月以申報地價年息10% 計算相當於租金之不當得利損害金，有無理由？如有理由，其得請求之金額若干？㈥原告請求被告因無權占有侵害其所有權，依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付因強制執行所支出之地政規費3,000 元、土地複丈費4,000 元及土地增值稅49萬8,443 元，合計50萬5,443 元，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭地上物及水泥地為何人所建及鋪設？現應為何人所有？⒈系爭土地原為原告之父陳錫輝所有，於69年間即遭被告之被
繼承人楊萬得無權占用，並搭建本國式土磚造平房住家及豬舍使用，經陳錫輝向本院訴請拆除並交還土地事件，本院以69年度訴字第1980號受理，並判決「被告（即楊萬得）應將座落桃園縣○○鄉○○段○○○○ ○○ ○號旱地面積0.0813公頃之地上建物2 間，如後附實測圖紅色所示部分面積145.24平方公尺拆除並將該土地交還與原告（即陳錫輝）。前項履行期間為6 個月。」，因楊萬得不服提起上訴，經臺灣高等法院70年度上字第1518號判決、最高法院70年度台上字第4187號判決，均駁回上訴，有原告提出上開裁判書正本3 份附卷可按。然上開判決所稱之本國式土磚造平房住家及豬舍，經本院於104 年1 月29日現場履勘時，系爭土地坐落磚造平房一座，現為保安宮，門牌號碼為保障村草漯段75號即附圖所示編號1116⑴，及增建水泥磚造平房作為廚房及廁所使用即附圖所示編號1116⑵，磚造平房有搭蓋增建之棚架即附圖所示編號1116⑹，上開判決中實測圖所繪之豬舍已不復存在，僅留右側之磚牆，其餘部分均已拆除改建成木造建物即附圖所示編號1116⑶，及編號1116⑷建物（水塔），磚造平房住家之對面，另有搭建棚架以放置香爐即如附圖所示編號1116⑸，及以水泥鋪設地面即附圖所示編號1116⑺。
⒉附圖編號1116⑴平房住家、1116⑵建物（廚房、廁所）、1116⑹棚架部分：
①附圖所示編號1116⑴平房住家建物，據被告楊秀英稱：磚造
平房住家係由楊萬得所建；增建之廚房及廁所建物是由香客捐獻之香油錢由楊廖桂孃之子楊明達（已歿）所建供楊廖桂孃居住使用，另放置香爐之棚架、水泥地均是香客之捐獻搭蓋、鋪設；木造建物則係楊明達搭建作為其居住及工作室使用等語（見本院卷第106 頁背面）。觀諸附圖所示編號1116⑴磚造平房住家，其係以紅磚為外牆，其中一面牆為鐵皮搭蓋，屋頂則以紅瓦片搭蓋（見本院卷第14、16頁），與房屋稅籍資料所載於59年1 月起課稅之原始建築為土竹造（純土造）及上開判決實測圖所載本國式土磚造平房住家之建築結構已有不同，應非同一建物。又被告就上開磚造平房住家係由楊萬得所搭建乙節並不否認（見本院卷第103 頁背面、12
7 頁背面）；參以被告楊永裕自陳：於楊萬得死亡時，系爭土地上僅有上開附圖所示編號1116⑴平房住家建物存在，楊萬得死亡後就財產並未分配等語，及被告楊秀英亦為相同陳述（見本院卷第104 、127 頁背面），是平房住家建物應係楊萬得所興建並為其所有，則於其死亡後即應由其全體繼承人繼承為公同共有。
②按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立
性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811 條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100 年台上字第4 號判決意旨參照）。查附圖所示編號1116⑵、1116⑹增建之廚房、廁所及棚架，係依附於1116⑴平房住家之牆壁搭建，係為助於平房住家建物使用之效能而建，其缺乏使用上之獨立性而為平房住家房屋之附屬建物，是平房住家建物所有權範圍自應擴張及於廚房、廁所及棚架，三者合為單一所有權之建物。故廚房、廁所及棚架雖係由楊明達以香客捐獻之香油錢購買材料所搭建，其等動產所有權均應添附歸於平房住家建物所有權人即楊萬得所有，並為其全體繼承人繼承為公同共有。
⒊附圖編號1116⑶木造建物、1116⑷水塔建物部分：
據被告楊秀英陳稱：豬舍改建為附圖所示編號1116⑶之木造建物，係由楊明達所搭蓋作為其居住及工作室使用等語；被告楊永裕則稱：楊萬得死亡前其長子楊阿旺已分戶在外租屋居住、營生，於楊萬得死亡之同時楊明達始返家居住，楊萬得死亡時系爭土地上僅有平房住家一個建物，楊明達死亡後木造建物現由其子楊朝欽使用等語。依據渠等所述，上開木造建物及供其使用之水塔建物應係由楊明達所建並為其所有。雖原告主張木造建物前於本院民事執行處履勘時，被告楊廖桂孃稱是由楊萬得所建等語，然楊廖桂孃所述已與被告楊秀英、楊永裕所述不符，況該木造建物依其外觀及材質均較楊萬得所建之平房住家新穎許多，且楊萬得死亡時年約84歲高齡，應無心力建造木造建物可能，是應以被告楊秀英、楊永裕所述為可採。又楊明達已於96年8 月23日死亡，其第一、二順位繼承人直系親卑親屬及尊親屬均已拋棄繼承，有繼承系統表、本院家事法庭函在卷可參（見本院卷第45、46頁），且查無第三順位繼承人，應由第四順位繼承人即其兄弟姊妹繼承，而楊明達之兄楊阿旺早於其死亡前之91年12月20日業已死亡，其姐楊秀英亦於楊明達死亡時拋棄繼承，則該順位繼承人僅餘被告李楊來有。準此，附圖編號1116⑶、1116⑷之木造建物、水塔建物應由被告李楊來有繼承楊明達遺產而為其所有。雖被告李楊來有辯稱伊從小即被羅姓人家收養云云，惟觀其戶籍謄本並無有關出養之記載，其復無法提出收養之證明，所辯即非可採。
⒋附圖編號1116⑸棚架、1116⑺水泥地部分：
據被告楊秀英陳稱：為放置香爐所搭設之棚架即附圖編號1116⑸所示，及1116⑺之水泥地，均是香客之捐獻搭蓋、鋪設；且據楊永裕稱楊萬得死亡時地上物僅存有平房住家，而平房住家於楊萬得死亡前即開設保安宮，於楊萬得死亡後保安宮則由楊廖桂孃續為管理，並在此居住等語（見本院卷第12
7 頁背面）。則上開棚架、水泥地，即為香客所贈與保安宮之管理人楊廖桂孃，應為楊廖桂孃所有。
㈡系爭地上物及水泥地，占用系爭土地是否具有正當權源？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決參照）。原告為系爭土地之所有人乙節，有系爭土地登記謄本在卷可稽，被告既不爭執上開地上物坐落之系爭土地非其所有，僅以其占有為有權占有為抗辯，自應由被告就占用系爭土地之合法權源，負證明之責。
⒉被告楊麗華、楊永裕雖辯稱：系爭土地上建物如為楊萬得所
蓋，其必然有獲得土地前所有權人即原告之父陳錫輝同意，而渠等間既未訂定期限，依民法第470 條規定，亦應使用至建物滅失或喪失效用始應返還等語。惟查，楊萬得於前案陳錫輝訴請其拆屋返還土地事件中僅辯稱是訴外人楊石城同意其居住及建屋；或稱系爭土地係伊以2,000 元向楊石城買的，另以書狀狀稱，是以7 筆土地向楊石城交換的；或主張已取得地上權等語（見本院卷第22至23、26頁），其前後所述已有反覆、矛盾，且未見其主張曾取得陳錫輝同意伊占用系爭土地建屋，足見被告楊麗華、楊永裕上開所辯並不可採。被告又未能提出租約或所有權人同意使用土地之證明以實其說，難認其抗辯之事實為真。此外，被告不能提出其他證據資料以證明其確有使用系爭土地之權利，自難謂其占有系爭土地有何正當之權源。準此，被告係無權占有系爭土地之事實，堪以認定。
㈢原告依據民法第767 條規定請求被告拆除系爭地上物及刨除
水泥地，並返還土地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第767 條前段及中段定有明文。原告既為系爭土地之所有權人，而被告為無權占有，其訴請被告楊廖桂孃、楊麗華、楊永裕、李楊來有、楊秀英將附圖編號1116⑴、1116⑵、1116⑹之平房住家、建物（廚房、廁所）、棚架拆除；被告李楊來有應將附圖編號1116⑶、1116⑷之木造建物、水塔建物拆除；被告楊廖桂孃應將附圖編號1116⑸之棚架拆除、1116⑺之水泥地刨除，並將該占用部分之土地返還予原告，自屬有據，逾此部分之請求則屬無據，不應准許。
㈣原告請求被告連帶給付自98年12月1 日起至103 年11月30日
間5 年相當不當得利之損害金62萬460 元，有無理由？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號號判例意旨參照）。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，此觀土地法第97條第1 項規定自明。其中計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148 條．平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價80% 為其「申報地價」。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒉查被告所有之系爭地上物無權占有原告所有之系爭土地，已
如前述，則被告乃無法律上之原因受有相當於租金之利益，致該土地所有人受有無法利用土地之損害，原告自得依民法第179 條規定請求被告返還相當租金之不當得利。又系爭土地地目：旱，位於觀音鄉，距離草漯國小約3 公里步行約10分鐘，距離保障廟步行約20分鐘，附近無市場，距離最近賣場亦需步行30分鐘，其生活機能及交通條件不佳（見本院卷第104 頁），本院審酌上開地上物之利用目的、附近土地利用狀況、所受經濟利益等情，認為原告主張依當年度每平方公尺申報地價年息10% 計算被告無權占有上開土地所受相當於租金之利益尚嫌過高，應以申報地價年息5%計算為適當。
⒊原告請求自起訴前之103 年11月30日起算回溯約5 年之不當
得利之損害金，惟原告係於103 年3 月26日始登記為系爭土地之所有權人，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第12頁），是此部分主張，其僅能請求自登記為所有權人（103 年
3 月26日）起至103 年11月30日部分損害。而系爭土地於10
3 年度每平方公尺申報地價為272 元（原告誤為2,000 元），依此計算原告得請求相當於租金之不當得利為：
①附圖編號1116⑴、1116⑵、1116⑹之平房住家、建物（廚房、廁所）、棚架部分：
依占用面積（78.64 ＋26.16 ＋116.14）平方公尺×272 元×5 % ×【（8 ＋6/31）÷12】年＝2,052 元（元以下四捨五入，下同）。是原告得請求被告楊廖桂孃等5 人連帶給付之不當得利為2,052 元。
②附圖編號1116⑶、1116⑷之木造建物、水塔建物部分：
依占用面積（156.18＋3.07）平方公尺×272 元×5%×【（
8 ＋6/31）÷12】年＝1,479 元。是原告得請求被告李楊來有給付之不當得利為1,479 元。
③附圖編號1116⑸、1116⑺之棚架、水泥地部分：
依占用面積（9.6 ＋108.20）平方公尺×272 元×5%×【（
8 ＋6/31）÷12】年＝1,094 元。是原告得請求被告楊廖桂孃給付之不當得利為1,094 元。
以上，逾此範圍之請求，即無理由。
㈤原告主張依民法第179 條之規定，請求被告連帶給付自103
年12月1 日起至返還占用之土地日止，按月以申報地價之10% 計算相當於租金之不當得利損害金，有無理由？如有理由，其得請求金額若干？被告分別無權占有系爭土地面積，業如前述，原告依不當得利規定，請求被告自起訴後之103 年12月1 日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利損害金，亦為有據。惟原告主張按申報地價年息10% 計算，尚嫌過高，應以申報地價年息5%計算為適當（詳如前述）。依此計算原告此部分得請求相當於租金之不當得利為：
①附圖編號1116⑴、1116⑵、1116⑹之平房住家、建物（廚房、廁所）、棚架部分：
依占用面積（78.64 ＋26.16 ＋116.14）平方公尺×272 元×5%÷12月＝250 元。是原告得請求被告楊廖桂孃等5 人自
103 年12月1 日起至返還占用之土地日止，按月連帶給付之不當得利為250 元。
②附圖編號1116⑶、1116⑷之木造建物、水塔建物部分：
依占用面積（156.18＋3.07）平方公尺×272 元×5%÷12月＝180 元。是原告得請求被告李楊來有自103 年12月1 日起至返還占用之土地日止，按月給付之不當得利為180 元。
③附圖編號1116⑸、1116⑺之棚架、水泥地部分：
依占用面積（9.6 ＋108.20）平方公尺×272 元×5%÷12月＝134 元。是原告得請求被告楊廖桂孃自103 年12月1 日起至返還占用之土地日止，按月給付之不當得利為134 元。
以上，逾此範圍之請求，即無理由。
㈥原告請求被告因無權占有侵害其所有權，依共同侵權行為法
律關係，請求被告連帶給付因強制執行所支出之地政規費3,
000 元、土地複丈費4,000 元及土地增值稅49萬8,443 元，合計50萬5,443 元，有無理由？查原告持前案判決為執行名義，聲請法院執行拆屋還地，其因執行所支出之地政規費3,000 元及土地複丈費4,000 元，此部分係屬該案件之執行費用，尚非屬本件侵權行為所生之損害，自不得於本件中請求被告賠償。原告另主張系爭土地屬農業用地，陳錫輝前將系爭土地贈與原告時，依土地稅法第39條之2 第1 項規定，得申請不課徵土地增值稅，惟因系爭土地遭被告占用，致土地無法從事農業用途，乃於移轉時遭課徵土地增值稅49萬8,443 元，亦屬被告之侵權行為所致應賠償原告損害等語。惟查，土地移轉依其原因事實，或為買賣、或為贈與，依法需課徵稅賦，此屬公法上應負擔之義務；若土地所有人如不為移轉土地，即不發生此費用，而陳錫輝將系爭土地贈與原告，係其個人處分財產之決定，況出售或贈與土地予他人，其應納土地增值稅或贈與稅之義務人應為出賣人或贈與人（按：土地稅法39條之2 第1 項規定：
「作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。前項不課徵土地增值稅之土地承受人於其具有土地所有權之期間內，曾經有關機關查獲該土地未作農業使用且未在有關機關所令期限內恢復作農業使用，或雖在有關機關所令期限內已恢復作農業使用而再有未作農業使用情事時，於再移轉時應課徵土地增值稅。」是其得申請不課徵土地增值稅者，係指土地承受人即陳錫輝），而與原告無涉，均難謂為被告侵權行為致生原告之損害。故原告依侵權行為法律關係請求被告賠償支出之地政規費3,000 元、土地複丈費4,000 元及土地增值稅49萬8,443 元，合計50萬5,443 元，為無理由，不應准許。
四、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項及第203 條分別定有明文。從而，原告請求被告就已到期之不當得利應自起訴狀繕本送達被告翌日起息，即：①被告楊廖桂孃等5 人應連帶給付2,052 元，及自起訴狀繕本送達最後被告翌日即103 年12月29日（被告楊廖桂孃、楊秀英均於103 年12月18日寄存送達，應於103 年12月28日發生送達效力；被告楊麗華、楊永裕、於103 年12月16日送達；被告李楊來有於103 年12月17日送達）起；②被告李楊來有應給付1,479 元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
3 年12月18日起；③被告楊廖桂孃應給付1,094 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，不應准許。
五、綜上所述，被告所有地上物占有原告所有系爭土地並無正當權源，已詳如前述。從而，原告依民法第767 條所有物返還請求權及同法第179 條不當得利法律關係，請求㈠被告楊廖桂孃、李楊來有、楊秀英、楊麗華、楊永裕應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1116⑴舊有平房住家、1116⑵建物（廚房、廁所）、1116⑹棚架之地上物拆除，並將上開共計220.94平方公尺之土地返還原告。㈡被告李楊來有應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1116⑶建物、1116⑷建物之地上物拆除，並將上開共計159.25方公尺之土地返還原告。㈢被告楊廖桂孃應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1116⑸棚架拆除、1116⑺之水泥地刨除，並將上開共計117.
8 平方公尺之土地返還原告。㈣被告楊廖桂孃、李楊來有、楊秀英、楊麗華、楊永裕應連帶給付原告2,052 元，及自10
3 年12月29日起至清償日止，按年息百5%計算之利息；及自
103 年12月1 日起至返還第㈠項占用之土地之日止，按月給付原告250 元。㈤被告李楊來有應給付原告1,479 元，及自
103 年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及自
103 年12月1 日起至返還第㈡項占用之土地之日止，按月給付原告180 元。㈥被告楊廖桂孃應給付原告1,094 元，及自
103 年12月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及自
103 年12月1 日起至返還第㈢項占用之土地之日止，按月給付原告134 元為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許；另依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
民事第二庭 法 官 林文慧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 20 日
書記官 陳志誠