臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2213號原 告 謝富如
鄭博文謝佳真兼 上 一人法定代理人 鄭光伶原 告 謝明信兼 上 一人訴訟代理人 謝明潔上 六 人訴訟代理人 陳明暉律師被 告 張春妹訴訟代理人 羅庭章律師被 告 劉興傳上列當事人間請求遷讓房屋等事件，於民國106 年6 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○號地號土地上、門牌號碼為桃園市○○區○○街○○號之房屋如附圖一所示編號A 、B、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分遷讓返還原告，並將前開房屋應返還部分所占用之土地返還原告及其他全體共有人。
被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號地號土地上如附圖二所示編號B 之鐵皮屋（面積三三點零一平方公尺）、編號C 之鐵皮雨遮（面積十二點四六平方公尺）拆除，將編號D 所堆放之垃圾（面積十四點零六平方公尺）清除，並將前開B 、C 、D 部分所占用之土地返還原告及其他全體共有人。
確認被告張春妹對原告之被繼承人鄭進益就坐落桃園市○○區○○段○○○號地號土地（權利範圍五百七十六分之七十）、坐落桃園市○○區○○段○○○○號地號土地（權利範圍九十六分之三十二）之預約出賣之法律關係及同意預告登記之法律關係均不存在。
被告張春妹應就坐落桃園市○○區○○段○○○號地號土地（權利範圍五百七十六分之七十）及坐落桃園市○○區○○段○○○○號地號土地（權利範圍九十六分之三十二），於民國九十五年七月十日所為之限制登記，予以塗銷。
被告應連帶給付原告拾玖萬參仟壹佰玖拾伍元，及自民國一百零三年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零三年十二月二十日起至返還第一項、第二項之房屋、土地予原告之日止，按月連帶給付原告新臺幣參仟貳佰貳拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾參萬伍仟零伍拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參萬伍仟柒佰壹拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項前段於原告以新臺幣陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣拾玖萬參仟壹佰玖拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第五項後段於每月給付期屆至時，原告各以新臺幣壹仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告於每月給付期屆至時各以新臺幣參仟貳佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文，又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院並著有52年台上字第1922號判例可資參照。本件原告主張被告張春妹就其所有坐落桃園縣龜山鄉（現已改制為桃園市龜山區，以下均以改制後○○○區○○○○○段○○○ ○號土地（權利範圍576 分之70）及同市區○○段○○○○○號土地（權利範圍96分之32，上開2 筆土地以下合稱系爭2 筆土地，各筆土地則分別以系爭海萍段、東嶺段地號稱之）對原告之被繼承人鄭進益並無預約出賣之法律關係及同意預告登記之法律關係存在，然被告張春妹予以否認，則被告張春妹對原告就系爭2筆土地有無上開法律關係存在，既有不明，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告張春妹之確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。
本件原告起訴時聲明第1 、2 項原為：㈠被告應將坐落系爭海萍段155 地號土地上如起訴狀附件一所示編號A 房屋（面積及位置以實測為準）即桃園市○○區○○路○○○ 巷○○○○號（嗣門牌號碼已改編為桃園市○○區○○街○○號）之房屋（下稱系爭房屋）遷讓返還原告，並將上開房屋占用之系爭海萍段155 地號土地返還原告及其他全體共有人；㈡被告應將系爭東嶺段1542地號土地返還原告及其他全體共有人。嗣經本院囑託桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）、桃園市龜山地政事務所（下稱龜山地政事務所）測量原告主張被告無權占有系爭房屋及系爭2 筆土地地上物之範圍，測量結果經各以桃園地政事務所民國105 年2 月4 日桃地所測字第1050002859號函、龜山地政事務所106 年5 月11日山地測字第1060003389號函分別檢附土地複丈成果圖到院（見本院卷㈠第225 、226 頁，下稱附圖一；本院卷㈡第114 、11
5 頁，下稱附圖二）後，原告於106 年6 月19日具狀（見本院卷㈡第125 頁）將其聲明第1 、2 項更正為如下所述，經核原告上開所為僅係將原聲明請求被告返還之系爭房屋、系爭2 筆土地之位置、範圍及面積依據土地複丈成果圖即附圖
一、二而為事實上之補充、更正，揆諸上開規定，並非訴之變更或追加，自無不可，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告張春妹明知系爭房屋為原告之被繼承人鄭進益所有，且
明知鄭進益於95年5 月間已被診斷出患有攻擊及被害妄想等精神症狀，亦即鄭進益之精神及行為已經異常，並敵視及攻擊被告張春妹，且伴有認知功能缺損，無法同意或授權被告張春妹使用系爭房屋，詎被告張春妹仍於鄭進益於95年7 月
5 日失蹤後，夥同被告劉興傳不法占有系爭房屋。又鄭進益無法同意或授權辦理土地登記，被告張春妹仍就系爭2 筆土地，於95年6 月17日盜蓋鄭進益之印鑑，偽造鄭進益預約出賣系爭2 筆土地予被告張春妹及同意向地政機關申辦預告登記之同意書，被告張春妹再於95年7 月7 日仍以盜蓋鄭進益印鑑之方式，偽以鄭進益代理人之身分，而偽造鄭進益委託被告張春妹申辦預告登記之土地登記申請書等資料，持向桃園地政事務所申辦預告登記，由該地政事務所於95年7 月10日將系爭2 筆土地在未辦妥所有權移轉登記予被告張春妹前，不得移轉予他人之不實之限制登記事項登載於土地登記簿上，致使原告無法自由處分系爭2 筆土地，被告張春妹並夥同被告劉興傳不法占有系爭2 筆土地。嗣經鄭進益之繼承人即原告鄭光伶發現後告發被告張春妹涉犯偽造文書等罪，經刑事法院審理後，判決被告張春妹成立使公務員登載不實等罪確定。被告張春妹自鈞院刑事庭於97年12月31日確認其有偽造文書等行為而判決有罪之日起，即仍拒不遷讓返還系爭房屋及系爭2 筆土地，並持續夥同被告劉興傳共同無權占用系爭房屋及系爭2 筆土地。
㈡系爭房屋為鄭進益所出資興建，其為系爭房屋之所有權人及
納稅義務人，但其已於103 年9 月23日經鈞院家事法庭以10
2 年度亡字第59號宣告於102 年7 月5 日下午12時死亡確定，其繼承人有配偶即原告謝富如、子女即原告謝明信、鄭博文、謝佳真、鄭光伶、謝明潔，原告依法繼承系爭房屋為所有權人，被告2 人不法占用系爭房屋，且拒不遷讓返還系爭房屋與系爭2 筆土地，共同不法侵害被繼承人之財產權，經原告繼承後，業為系爭房屋及系爭2 筆土地之所有權人，原告自得依侵權行為之規定請求被告負連帶損害賠償責任，且依民法第767 條第1 項規定請求遷讓返還系爭房屋及系爭2筆土地。另被告張春妹以前開偽造文書方式偽造鄭進益之預約出賣及申辦預告登記同意書，因違反強制或禁止規定，且有背於公共秩序或善良風俗，而為無效，故鄭進益與被告張春妹間並不存在預約出賣及同意預告登記之法律關係，被告張春妹迄今猶不塗銷前揭限制登記，使原告之財產上法律利益因此不明確而有受侵害之危險，自得請求確認之，又系爭
2 筆土地所為之前揭限制登記，明顯妨害原告土地所有權之圓滿行使，原告自得依民法第767 條第1 項之規定請求塗銷除去之。
㈢鈞院刑事庭於97年12月31日判決認定被告張春妹犯偽造文書
罪有罪之日起，被告張春妹即邀同被告劉興傳共同不法侵占系爭房屋及系爭2 筆土地，因其等不法之侵害行為，致原告受有無法使用收益系爭房屋及系爭2 筆土地之損害，應負共同侵權行為之損害賠償責任，迄至本件起訴時已逾5 年，原告得請求本件起訴時往前回溯5 年之損害賠償或不當得利。
系爭房屋之課稅現值為新臺幣（下同）375,700 元、原告就系爭海萍段155 地號土地權利範圍依申報地價計算之總價為130,571 元，前開房屋、土地總價合計為506,271 元（375,
700 ＋130,571 ＝506,271 ），依土地法第97條規定，以申報總價年息10% 計算租金為50,627元，被告5 年共侵害或獲有不當利益即為253,135 元。原告就系爭東嶺段1542地號土地權利範圍依申報地價計算之總價為391,784 元，依土地法第97條規定，以申報總價年息10% 計算每年租金為39,178元，5 年合計為195,890 元，故被告就系爭房屋、系爭2 筆土地每年共侵害或獲有不當利益為89,805元（50,627＋39,178＝89,805），平均每月為7,484 元，5 年合計則為449,025元。
㈣並聲明：
1.被告應將坐落系爭海萍段155 地號土地上之系爭房屋如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分遷讓返還原告，並將上開房屋占用之土地返還原告及其他全體共有人。
2.被告應將坐落系爭東嶺段1542地號土地上如附圖二所示編號
A 、B 、C 、E 之地上物拆除及將編號D 所堆放之垃圾清除，將所占用之土地返還原告及其他全體共有人。
3.確認被告張春妹及鄭進益間就系爭海萍段155 地號土地（權利範圍576 分之70）及系爭東嶺段1542地號土地（權利範圍96分之32），於95年6 月17日所為之預約出賣及同意預告登記等行為均不存在。
4.被告張春妹應就系爭海萍段155 地號土地（權利範圍576 分之70）及系爭東嶺段1542地號土地（權利範圍96分之32），於95年7 月10日所為之限制登記予以塗銷。
5.被告應連帶給付原告449,025 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還上開房屋、土地之日止，按月連帶給付7,484 元。
6.請准供擔保宣告假執行。
二、被告張春妹以：㈠被告張春妹與鄭進益為共同生活近20年之同居人關係，鄭進
益之日常生活起居均由被告張春妹照料，鄭進益基於與被告張春妹多年之感情，願將系爭2 筆土地移轉給被告張春妹亦屬人情之常。又鄭進益於95年4 月26日親自前往桃園市龜山戶政事務所申請印鑑證明，當時鄭進益尚未經診斷有精神疾病，且輔以鄭進益於95年6 月1 日入住仁義護理之家後之護理紀錄所示，當時鄭進益意識清楚，承辦代書林松金亦表示鄭進益與其接洽時亦為意識清楚，僅以簡單言語表達過戶事宜等情觀之，鄭進益既未依民法第14條及第15條之1 之規定受監護或輔助之宣告，則其與被告張春妹間移轉系爭2 筆土地所有權之意思表示，當屬合理有效，並獲得鄭進益授權辦理預告登記，被告張春妹即有預告登記所示之權利，自無侵權行為之情事。
㈡被告張春妹與鄭進益為同居關係，依民法第1123條第3 項、
第1114條第4 款之規定，亦有家屬之關係而互負扶養之義務，則依同法第1148條第1 項之規定，原告既應繼承鄭進益之權利義務，其繼續占有系爭不動產乃承繼鄭進益之家屬身分，即非無權占有，則原告於未依民法第1149條召開親屬會議，酌定被告張春妹應得之遺產並給付前，基於被告張春妹維持生活之基本人權保障，應可類推適用民法第264 條規定，於原告履行酌給遺產之義務前，行使同時履行抗辯權，就系爭不動產仍享有占有之權利。即便原告依法有酌給遺產後，被告張春妹仍繼續占有系爭不動產，乃基於鄭進益家屬之身分而占有，非謂被告張春妹即無繼續占有系爭不動產之權利，此乃基於不同法律關係，被告張春妹所得主張不同之權利。
㈢刑事判決所為事實之認定，於獨立民事之裁判時本不受其拘
束，依鄭進益之家庭醫生尹洪福曾於前開刑事案件審理中證稱：「鄭進益最後一次看診為95年7 月3 日，自己經手拿藥，看診時鄭進益可以回答，只是回答慢一點」等證言，可知鄭進益僅係反應較慢，認知缺損情況尚屬輕微，難認不具處分財產之辨識能力。刑事判決卻逕採署立桃園療養院95年9月15日病歷摘要、診斷證明書等，認定「鄭進益於95年5 月間已出現精神及行為異常，敵視並攻擊被告張春妹，併伴有認知功能缺損等情事，殆無同意或授權張春妹辦理登記之可能」。惟鄭進益自95年5 月10日赴署立桃園療養院就診，之後僅於同年5 月23日、6 月1 日、12日、24日回診，僅5 次門診，而尹洪福擔任鄭進益家庭醫生已長達10餘年，兩份證據之取捨，刑事法院卻獨厚署立醫院之醫療紀錄，其認事用法恐與經驗法則有違。
㈣署立桃園療養院醫師吳俊毅並無針對鄭進益的認知功能進行
評估，僅針對多年前的病歷記載，即斷言鄭進益的判斷力會受到認知功能缺損所影響，尚嫌速斷；且桃園療養院初診紀錄記載鄭進益指著自己腦袋空空要檢查，既然鄭進益尚能判斷自己腦袋空空需要檢查，證明鄭進益的智能缺損程度是輕微的，既然當時鄭進益尚能對醫生有這些陳述，認知受損程度應該還不嚴重，而且桃園療養院的病歷為初期失智症，不是中期或重度失智症，仁義醫院附設護理之家針對鄭進益認知能力評分加總後得到21分，總分為28分，護理記錄也提到鄭進益對金錢問題特別敏感。綜上，可知鄭進益的認知缺損程度輕微，尚難認定鄭進益不具處分財產的辨識能力。
㈤被告張春妹於刑事案件審理中抗辯系爭土地係其與鄭進益共
同出資購買，臺灣高等法院101 年度重上更㈡字第126 號刑事判決調查結果，以被告張春妹未具體說明共同出資之金額、所述售屋得款金額前後不一、售屋得款時間與鄭進益取得系爭土地時間相差6 年、被告張春妹至93年始遷入鄭進益戶籍內等情，而認被告張春妹抗辯不足採。惟被告張春妹前後僅改稱一次且金額落差不大，況售屋日期久遠，且被告張春妹年事已高可能不復記憶，改稱之情狀尚屬合理，即難因此遽斷被告張春妹所言不足採信；又鄭進益平常僅從事耕作、賣菜維生，收入並不豐厚，而土地價金甚高，鄭進益需累積
6 年餘積蓄，且需與被告張春妹合資方得購買土地，並非難以想像，若鄭進益86年購買土地時，在其他金融機構有存款可資證明鄭進益可以單獨購買土地，亦應由原告善盡舉證之責等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告劉興傳則以系爭房屋不是我的，原告告我沒有理由，我不需要答辯等語，資為抗辯（見本院卷㈠第121 頁正、反面）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭2 筆土地原登記所有權人為鄭進益所有，嗣於103 年11
月21日以繼承為登記原因移轉登記予原告所有（見本院卷㈠第22、23頁，本院卷㈡第132 至135 頁）。又系爭海萍段15
5 地號土地上之系爭房屋原為鄭進益所興建，嗣房屋稅籍資料之納稅義務人登記為原告鄭光伶（見本院卷㈠第21、24、67頁、本院卷㈡第58頁反面）。
㈡鄭進益於95年7 月5 日失蹤，經被告張春妹以表妹名義向桃
園市政府警察局龜山分局報案查尋，嗣於103 年9 月23日經本院以102 年度亡字第59號民事裁定宣告鄭進益於102 年7月5 日下午12時死亡確定（見本院卷㈠第26頁、64至66頁）。
㈢鄭進益之法定繼承人有配偶謝富如、子女謝明信、鄭博文、謝佳真、鄭光伶、謝明潔等6 人。
㈣系爭2 筆土地於95年6 月17日預約出賣予被告張春妹，嗣由
被告張春妹於95年7 月7 日以鄭進益代理人之身分向桃園地政事務所辦理未辦妥所有權移轉登記予被告張春妹前，不得移轉予他人之限制登記（見本院卷㈠第22、23、27至30頁）。
㈤原告鄭光伶發現系爭2 筆土地有前揭限制登記後，向檢察官
提出告發，嗣經臺灣高等法院判處被告張春妹成立行使偽造私文書等罪，並經最高法院駁回被告張春妹之上訴而確定（見本院卷㈠第31至63頁）。
㈥坐落於系爭海萍段155 地號土地上之系爭房屋，其範圍及面
積詳如附圖一所示，且現由被告2 人占有使用中（見本院卷㈡第57頁反面）。
㈦系爭東嶺段1542地號土地上有如附圖二所示之面積及範圍之
使用狀況，附圖二所示之其中編號B 、C 之鐵皮屋與鐵皮雨遮為被告劉興傳出資興建，編號D 部分之範圍，則為被告劉興傳出租他人堆放垃圾（見本院卷㈡第138 頁）。
五、原告主張鄭進益原為系爭房屋、系爭2 筆土地之所有權人，被告無權占有系爭房屋與系爭2 筆土地，且被告張春妹於95年6 月17日盜蓋鄭進益之印鑑，偽造鄭進益預約出賣系爭2筆土地予被告張春妹及同意向地政機關申辦預告登記之同意書，被告張春妹再於95年7 月7 日仍以盜蓋鄭進益印鑑之方式，偽以鄭進益代理人之身分，而偽造鄭進益委託被告張春妹申辦預告登記之土地登記申請書等資料，持向桃園地政事務所申辦預告登記，由該地政事務所於95年7 月10日將系爭
2 筆土地在未辦妥所有權移轉登記予被告張春妹前，不得移轉予他人之不實之限制登記事項登載於土地登記簿上，係侵害原告就系爭2 筆土地之所有權，自得依民法第184 條第1項、第185 條、第767 條第1 項等規定，請求被告遷讓返還系爭房屋及占用之土地、並將系爭東嶺段1542地號土地上之地上物移除並返還占用之土地、及確認被告張春妹與鄭進益間就系爭2 筆土地之預約出賣及同意預告登記之法律關係不存在、並請求塗銷就系爭2 筆土地所為之前開限制登記，且得依民法第179 條、第184 條第1 項前段及第185 條規定，請求被告連帶給付不法占用系爭房屋及系爭2 筆土地之相當於租金之不當得利或損害賠償等情。惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件應審究者厥為：㈠被告占有系爭房屋有無正當權源？原告請求被告遷讓返還系爭房屋及返還房屋占用之基地有無理由？㈡被告是否無權占有系爭東嶺段1542地號土地？原告請求被告拆除或移除系爭東嶺段1542地號土地上之地上物，並返還占用之土地，有無理由？㈢原告請求被告連帶給付無權占有系爭房屋、系爭2 筆土地相當於租金之不當得利或損害賠償有無理由？如有理由，金額應為若干始適當？㈣被告張春妹及鄭進益間，就系爭2 筆土地有無預約出賣及同意預告登記之法律關係存在？原告並請求塗銷前開限制登記，有無理由？茲論述如下：
㈠被告2 人占有系爭房屋有無正當權源？
1.按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執非無權占有為抗辯者，應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號民事判決意旨參照）。本件被告對原告就系爭房屋主張之權利，即系爭房屋為原告之被繼承人鄭進益所起造，原告基於繼承之關係取得系爭房屋所有權乙節，並無爭執，而原告以被告無權占有為原因，請求被告遷讓返還系爭房屋，被告抗辯非無權占有，揆之上開說明，被告即應就其占有具有正當權源之事實，負舉證之責任。
2.被告張春妹雖抗辯其與鄭進益共同出資興建系爭房屋，其亦為系爭房屋之原始起造人，故有權使用系爭房屋云云，並提出台灣省自來水公司裝置證明為證（見本院卷㈠第235 頁），惟觀諸該自來水裝置證明，僅能證明台灣省自來水公司發給被告張春妹系爭房屋於80年2 月25日裝置自來水之證明而已，況依卷附之申請書（見本院卷㈠第236 頁），系爭房屋反而係鄭進益於80年2 月23日申請按裝自來水，按裝日期為80年2 月25日，可見上開裝置證明殊不能證明被告張春妹有共同出資興建系爭房屋。再參以被告劉興傳所述：房子是原告的父親鄭進益蓋的（見本院卷㈡第58頁反面），被告張春妹對於其有共同出資興建系爭房屋乙節，又未能提出確據以實其說，其抗辯本此共同出資之地位有權使用系爭房屋云云，要非可採。
3.被告張春妹另抗辯其與鄭進益同居20年，發生家長、家屬之關係，為鄭進益生前繼續扶養之人，有民法第1149條遺產酌給請求權，並得類推民法第264 條行使同時履行抗辯，在原告履行遺產酌給前，仍得繼續使用系爭房屋云云。惟遺產酌給請求權乃另一實體上之法律關係，應由被告張春妹另循訴訟程序，以資解決，要與本件原告基於物上請求權請求被告返還系爭房屋無涉，且該2 項請求權間難謂立於互為對待給付之關係，自不生同時履行抗辯之問題，被告張春妹就原告之本件請求，主張其對原告有酌給遺產請求權可為同時履行之抗辯云云，即無足採。至被告張春妹主張其與鄭進益同居20年，具有家長、家屬之關係云云，則為原告所否認，按雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬，民法第1123條第3 項定有明文，若非有永久共同生活之目的者，即難謂為家屬，查依卷附之戶籍謄本及戶口名簿（見本院卷㈠第97頁、第224 頁），可知被告張春妹於82年8 月24日始與宋春光登記離婚，其與宋春光離婚前2 人尚有婚姻關係存在，直至93年2 月23日始以寄居為原因遷入鄭進益之戶籍內，被告張春妹又未舉證其與鄭進益有永久共同生活為目的之證據，況參以本院詢問被告張春妹：有何占有之權利？被告張春妹尚且主張「因有預告登記」等情（見本院卷㈡第59頁），在在可見被告張春妹主張其與鄭進益同居20年，具有家長、家屬之關係，得依家屬之關係繼續占有系爭房屋云云，亦難採信。
4.綜上，被告張春妹所辯前情，均無可採。此外，被告2 人迄未提出其他足資證明占有系爭房屋具有正當權源之證據，則原告主張被告無權占有系爭房屋，即屬有據。
5.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。故意不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第184 條第1 項前段、第185 條、第213 條第1 項、第821 條分別定有明文。
6.被告無權占有系爭房屋，既經認定如前，原告本於所有權人之地位，依上開規定，請求被告將系爭房屋如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分（面積合計：287.
3 平方公尺）遷讓返還原告，並將上開房屋所占用之系爭海萍段155 地號土地返還原告及其他全體共有人，自屬有據，應予准許。
㈡被告是否無權占有系爭東嶺段1542地號土地？原告請求被告
拆除或移除系爭東嶺段1542地號土地上之地上物及堆置之垃圾，並返還該占有之土地，有無理由？
1.系爭東嶺段1542地號土地上如附圖二所示編號B 之鐵皮屋、編號C 之鐵皮雨遮為被告劉興傳興建，編號D 部分則為劉興傳出租他人堆放垃圾等情，業經本院會同龜山地政事務所測量人員至現場履勘及測量屬實，有本院勘驗筆錄及前開測量人員製作之附圖二在卷可稽（見本院卷㈡第103-1 、115 頁），並據被告劉興傳陳明無訛（見本院卷㈡第137 頁反面、第138 頁），且前揭B 、C 所示之鐵皮屋及鐵皮雨遮，均是被告張春妹叫被告劉興傳搭蓋的，搭蓋之款項因當時被告張春妹沒有錢支付，是由被告劉興傳支付的，鐵皮屋是被告張春妹的等情，亦據被告劉興傳陳述詳明（見本院卷㈡第138頁）。再者，被告張春妹就被告劉興傳所述占有使用前開B、C 、D 部分之情節，亦表明無意見（見本院卷㈡第138 頁），可見被告張春妹為被告劉興傳占有使用系爭東嶺段1542地號土地之造意人，堪認原告主張被告2 人共同占有使用如附圖二所示之編號B 、C 、D 部分一節為真實。
2.按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院98年度台上字第863 號、85年度台上字第1120號判決要旨可資參照）。被告占有如附圖二所示編號B 、C 、D 部分，而原告以被告無權占有為原因，請求被告將地上物拆除及移除堆置之垃圾後將占有之土地返還，被告抗辯非無權占有，被告即應就其占有具有正當權源之事實，負舉證之責任。
3.被告張春妹抗辯系爭東嶺段1542地號土地為其與鄭進益共同出資購買，鄭進益生前並同意將系爭東嶺段1542地號土地贈與被告張春妹云云。惟其就前揭所辯僅泛稱鄭進益之龜山鄉農會帳戶內僅有老農津貼少數存款，而被告張春妹售屋得款
300 萬元，足認被告張春妹有資力購置系爭東嶺段1542地號土地云云，已難認其有提出具體事證佐證所言與鄭進益共同出資購買之說詞為真實，且迄至本院言詞辯論終結前，始終未見被告張春妹就此提出對其有利之證據以供本院調查。況參以被告張春妹此部分所辯，並據刑事案件（臺灣高等法院
101 年度重上更㈡字第126 號刑事判決）調查後認定被告張春妹始終未具體說明與鄭進益共同出資購買系爭東嶺段1542地號土地之金額，且所述售屋得款之金額前後不一，況被告張春妹售屋得款之時間與鄭進益於86年12月3 日登記取得系爭東嶺段1542地號土地之時間相距長達6 年，佐以被告張春妹於82年8 月24日登記離婚前尚與他人有婚姻關係存在等情，因認被告張春妹主張有與鄭進益合資購買系爭東嶺段1542地號土地之說詞為不足採，亦有上開刑事判決在卷可參（見本院卷㈠第35頁反面、第36頁），益徵被告張春妹上開抗辯尚非有據，要無足採。
⒋被告2 人既未能舉證證明其等占有使用系爭東嶺段1542地號
土地上如附圖二所示編號B 、C 、D 部分，有如何之合法權源存在，則原告依前開民法規定（見前揭五㈠⒌），請求被告拆除編號B 之鐵皮屋、編號C 之鐵皮雨遮、及清除編號D堆放之垃圾，並將B 、C 、D 部分所占用之土地返還原告及其他全體共有人，亦屬有理由，應予准許。
⒌原告另主張系爭東嶺段1542地號土地上如附圖二所示編號A
之菜園、編號E 之鐵皮雨遮堆放雜物部分，亦為被告所占有一節，為被告所否認，而原告就被告占有前開A 、E 部分之事實並未提出任何確據證明為真，即難認原告此部分之主張為可取，是原告請求被告將前開A 、E 部分移除，並將A 、
E 部分占用之土地返還予原告及全體共有人一節，即無理由，不應准許。
㈢原告請求被告給付因占有系爭房屋、系爭2 筆土地而受有相
當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，金額應為若干始適當？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人房屋及土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，房屋及土地所有人因此受有損害，即得依不當得利規定，請求返還該利益（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。被告自鄭進益失蹤後即無權占有系爭房屋、系爭2 筆土地之事實，既經認定如前，原告主張被告受有相當於租金之利益，致原告受有損害，惟於本件起訴時已逾5 年，故請求本件起訴時往前回溯5 年起至返還系爭房屋、系爭2 筆土地之日止相當於租金之不當得利，依前開說明，自無不許之理。
2.又於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，建築物價額，則依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價，土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段分別定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價而言。另無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，又因房屋性質不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，自當包括建築物及其基地之總價額為其基準，故無權占用他人房屋所受之不當得利，自當以建築物及其基地之總價額為其基準（最高法院97年度台上字第323 號判決意旨參照）。再依土地法第105 條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是不法占用城市地方土地，計算相當於租金之不當得利，亦應以土地申報地價年息10% 為上限。
3.經查，系爭房屋坐落於桃園市○○區○○街，面臨10.5公尺馬路，附近有綠野山莊社區，有勘驗筆錄可參（見本院卷㈡第103-1 頁）。又系爭房屋、系爭2 筆土地距離桃園火車站車程約14分鐘可到達，交通便利性尚佳等情，則有卷附之GOOGLE地圖可佐，故本院審酌系爭房屋、系爭2 筆土地之位置、利用情形、交通狀況及工商繁榮程度及其經濟效用，及被告對於原告關於不當得利之請求依土地法第97條所定申報總價10% 計算一節並不爭執等一切情狀（見本院卷㈡第96頁），認應按系爭房地之申報總價額年息10% 計算為適當。又衡以房屋之課稅現值大多逐年遞減，土地公告地價則多為逐年遞增，則以原告起訴當時系爭房屋、系爭2 筆土地之申報總價予以計算，應屬妥適。系爭房屋於103 年所核定之課稅現值為375,700 元（見本院卷㈠第21頁之房屋稅籍證明書），又系爭房屋占用系爭海萍段155 地號土地面積為287.3 平方公尺（見本院卷㈠第226 頁），原告就該土地之權利範圍為
576 分之70、該土地於103 年度當期之申報地價每平方公尺為296 元（見本院卷㈠第22頁之土地登記謄本），依此計算系爭房屋與所坐落之系爭海萍段155 地號土地於該年度之申報總價額為380,035 元【計算式：375,700 ＋（296 ×287.
3 ×70÷576 ）＝380,035 ，元以下四捨五入】。又依附圖二所示，被告實際占用系爭東嶺段1542地號土地面積為59.5
3 平方公尺，原告就該土地之權利範圍為96分之32、該土地於103 年之申報地價為每平方公尺320 元（見本院卷㈠第23頁之土地登記謄本），以此計算，被告占用系爭東嶺段1542地號土地部分，該年之申報總價額為6,350 元（320 ×59.5
3 ×32÷96＝6,350 ，元以下四捨五入），則被告無權占有系爭房屋、系爭2 筆土地年度申報總價額合計為386,385 元（380,035 ＋6,350 ＝386,385 ），從而每年所受相當於租金之不當得利為38,639元（386,385 ×10% ＝38,639，元以下四捨五入），每月則為3,220 元（38,639÷12＝3,220 ，元以下四捨五入）。綜上，原告依不當得利之法律關係，請求被告連帶給付自起訴時往前回溯5 年期間相當於租金之不當得利合計為193,195 元（38,639×5 ＝193,195 ），及自起訴狀繕本送達翌日即自103 年12月20日（於103 年12月19日送達被告，見本院卷㈠第83、84頁之送達證書）起至遷讓返還占用之系爭房屋及系爭2 筆土地之日止，按月連帶給付原告相當於租金之不當得利3,220 元，為有理由，逾此數額之請求，則屬無據，不應准許。
4.又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件為不當得利請求，兩造自無約定清償期及利率，原告請求被告連帶給付本件起訴時往前回溯5 年之不當得利193,
195 元，並須加計自本件起訴狀繕本送達之翌日（即103 年12月20日）起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5計算之利息，依上開規定，亦屬有據。
㈣被告張春妹及鄭進益間，就系爭2 筆土地有無預約出賣及同
意預告登記之法律關係存在？原告並請求塗銷前開限制登記，有無理由？
1.按「聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」，土地法第79條之1 第1 項、第2 項定有明文。準此，預告登記係為保全一定之請求權而預為之限制登記，是預告登記若無上開所定之請求權之法律關係存在，則預告登記義務人即得請求權利人塗銷該預告登記。次按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929 號判例要旨參照）。
2.查原告主張被告張春妹明知鄭進益於95年5 月間即被診斷出精神及行為異常，伴有認知功能缺損，已無法同意或授權被告張春妹辦理土地登記之可能，被告張春妹仍就系爭2 筆土地，於95年6 月17日盜蓋鄭進益之印鑑，偽造鄭進益預約出賣系爭2 筆土地予被告張春妹及同意向地政機關申辦預告登記之同意書，被告張春妹再於95年7 月7 日仍以盜蓋鄭進益印鑑之方式，偽以鄭進益代理人之身分，而偽造鄭進益委託被告張春妹申辦預告登記之土地登記申請書等資料，持向桃園地政事務所申辦預告登記，由該地政事務所於95年7 月10日將系爭2 筆土地在未辦妥所有權移轉登記予被告張春妹前，不得移轉予他人之不實之限制登記事項登載於土地登記簿上，被告張春妹前開偽造文書等犯行，業經刑事判決認定有罪確定等情，業經提出土地登記申請書、預約出賣及預告登記同意書、臺灣高等法院101 年度重上更㈡字第126 號刑事判決、最高法院102 年度台上字第4901號刑事判決等件為證（見本院卷㈠第27至44頁）。原告既聲明引用該刑事訴訟之卷證資料，依上開最高法院判例意旨，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。
3.再查原告所主張被告張春妹偽造文書等犯行，業經刑事案件審理時調查行政院衛生署桃園療養院病歷資料、病歷摘要及相關檢驗報告、仁義醫院護理記錄、由被告張春妹簽名同意之約束評估表、行政院衛生署101 年5 月16日函暨檢附之失智症之各期病徵（症狀）及相關量表資料、台灣土地銀行桃園分行客戶歷史交易明細查詢資料、法務部戶役政連結作業系統全戶戶籍資料查詢紀錄、桃園縣龜山鄉農會102 年5 月21日桃龜農信字第1020002296號函檢附之交易明細、桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所受（處）理查尋人口案件登記表等證據資料，且審酌證人即參與鄭進益診療之行政院衛生署桃園療養院醫師吳俊毅、負責初診紀錄之同院社工人員楊淑宜、長期為鄭進益看診之家庭醫師尹洪福等人於該刑事案件偵查、法院審理中之證述，明確認定：被告張春妹明知未受鄭進益授權委託，不得以其名義代為辦理土地移轉及預告登記等事宜，竟於鄭進益出現老年癡呆症合併精神症狀，並有認知功能缺損情形期間，與林松金共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，未經鄭進益授權、同意，將取得之鄭進益印鑑章、印鑑證明、土地所有權狀、身分證等資料，交由代書林松金製作各項申請資料，而於95年
6 月17日，由林松金以鄭進益為申請人，在土地登記申請書、預告登記同意書、登記清冊、身分證影本等文件上，盜蓋鄭進益印章，並在預告登記同意書上偽造鄭進益之簽名，表示鄭進益願將系爭2 筆土地以被告張春妹為請求權人預告登記之意；並由被告張春妹擔任代理人，於95年7 月7 日，持前開偽造之土地登記申請書、預告登記同意書、登記清冊、身分證影本暨上述鄭進益印鑑章與相關資料，前往桃園地政事務所，申請為系爭2 筆土地預約出賣與被告張春妹之預告登記，而向不知情之承辦地政人員行使，經以桃資登字第000000號受理在案，並將此不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿冊內，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性及鄭進益，而判決被告張春妹共同犯行使偽造私文書等罪確定。顯足堪認定原告主張鄭進益於95年5 月間即被診斷出精神及行為異常，伴有認知功能缺損，已無法同意或授權被告張春妹辦理土地登記等節為真實。
4.被告張春妹雖辯以：系爭2 筆土地為其與鄭進益共同出資購得，鄭進益願將系爭2 筆土地移轉予伊云云。惟被告張春妹上開主張迄未提出有利之證據以供本院調查外，且經刑事判決調查後，認定被告張春妹主張與鄭進益合資購買土地等情為不足採一節，已詳述如前。被告張春妹另抗辯刑事判決所為事實之認定，於獨立民事之裁判時本不受其拘束，並主張鄭進益至署立桃園療養院僅就診5 次，惟尹洪福擔任鄭進益家庭醫生已長達10餘年，刑事判決卻獨厚桃園療養院之醫療紀錄，刑事判決之認事用法恐與經驗法則有違云云。然前開刑事判決並已斟酌證人尹洪福證述：鄭進益失蹤之前，都是由被告張春妹扶往就醫，其最後一次就診時（95年7 月3 日）「意識有時清楚有時不清楚、說話會顛三倒四，有時有記性，事後完全記不住，沒辦法自己控制大小便」、「（回答問題時）有時會指著痛的地方跟我說，但是如果用說的就會顛三倒四，他意識不清楚的時間佔大部分時間」，「就是有點痴痴呆呆樣」、「有時答非所問」等情，縱證人尹洪福雖亦證稱：鄭進益最後一次看診為95年7 月3 日，自己經手拿藥，看診時鄭進益可以回答，只是慢一點等語，然依證人尹洪福於同日作證時亦已明確證稱：鄭進益「就是有點痴痴呆呆樣」、「我覺得他有點呆呆」、「有時答非所問」、「比如：我問他是否頭痛，他就指著胸部說我這裡痛。就是我們問話都有目標，因我們要對症下藥，他會指錯位置，也許是他智能方面，他不懂那個地方是什麼地方」、「講話就有點痴痴呆呆的」等語，依證人尹洪福前揭證詞，明顯足認鄭進益當時辨別事理之能力，較常人低下，被告張春妹主張以證人尹洪福曾證述鄭進益看診時可以回答，只是回答慢一點云云，用以推論鄭進益之識別能力可同意辦理本件土地預告登記一節，顯無足採，並佐以桃園療養院病歷摘要及相關檢驗報告、證人即參與鄭進益診療之行政院衛生署桃園療養院醫師吳俊毅、暨負責初診紀錄之同院社工人員楊淑宜證言，而認定鄭進益於95年5 月間已出現精神及行為異常，伴有認知功能缺損，並無同意或授權被告張春妹辦理前開登記之可能，刑事判決之採證認事及推理論斷，實無違經驗法則及論理法則。被告張春妹置刑事判決所為明白論斷於不顧，仍就刑事判決已詳予論斷指駁之事項，再事爭執指摘謂刑事判決未採證人尹洪福對其有利之證詞，有違經驗法則云云，實為徒憑己意，任意指摘，無從推翻刑事判決前開所為認定，難認該刑事判決有被告張春妹所指認定事實違反經驗法則之處，從而，被告張春妹前開抗辯要無足採。
5.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項定有明文。依前開所述，鄭進益於95年5 月間即已被診斷出精神及行為異常，伴有認知功能缺損，已無法為有效之意思表示及授權被告張春妹辦理土地登記，是鄭進益並無預約出賣系爭2 筆土地及同意並授權被告張春妹辦理預告登記之意思表示，即難認鄭進益與被告張春妹就系爭2 筆土地有預約出賣及同意為預告登記之法律關係存在，從而系爭2 筆土地於95年7 月10日所為預告登記欲保全之被告張春妹之所有權移轉登記請求權亦屬不存在，且所為上述預告登記所示之限制登記事項，對於系爭2 筆土地之所有權有所妨害，故原告依前開規定，請求確認被告張春妹及鄭進益間，就系爭2 筆土地無預約出賣及同意預告登記之法律關係存在，並請求塗銷前開限制登記，於法有據，應予准許。
六、綜上所述，原告請求被告遷讓返還系爭房屋如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分，並將前開房屋應返還部分所占用之土地返還原告及其他全體共有人；將附圖二所示編號B 、C 之地上物拆除及將編號D 所堆放之垃圾清除，並將前開所占用之土地返還原告及其他全體共有人；確認被告張春妹對原告之被繼承人鄭進益就系爭海萍段155 地號土地（權利範圍576 分之70）、系爭東嶺段1542地號土地（權利範圍96分之32）之預約出賣及同意預告登記之法律關係均不存在（按原告此部分聲明之用語，原為預約出賣及同意預告登記等行為均不存在，本院認原告聲明之真意即在確認該等法律關係不存在，爰本於其聲明之真意為原告勝訴之判決，最高法院38年穗上字第103 號判例意旨參照），被告張春妹並應塗銷前揭限制登記；被告應連帶給付193,195 元，及自103 年12月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自103 年12月20日起至返還上開房屋及土地之日止，按月連帶給付3,220 元，均屬有據，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
七、原告及被告張春妹均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告如主文第1 、2 、5 項所示勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，並依民事訴訟法第
392 條第2 項規定，依職權宣告被告劉興傳如預供擔保得免為假執行之擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又主文第3 項，無強制執行之問題，原告就此併聲請宣告假執行，核無必要。另按強制執行法第130 條第1 項規定，就命債務人為一定意思表示之判決確定之執行名義成立者，視為自判決確定或執行名義成立時，債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130 條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行，本件原告聲明第4 項係請求被告張春妹塗銷前揭限制登記，即係請求命被告張春妹為塗銷登記之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是原告此部分亦聲請供擔保宣告假執行，於法尚有未合，併應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據資料，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
九、 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依
民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 曾家貽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 吳秋慧