臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第232號原 告 品格建設有限公司法定代理人 陳登河訴訟代理人 劉炳烽律師複代理人 賴敬倫被 告 馬國薈上 一 人訴訟代理人 黃志傑律師被 告 馬明亮上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國104 年1 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告馬明亮應給付原告新臺幣伍拾捌萬肆仟捌佰貳拾陸元，及自民國一○三年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告馬明亮負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾玖萬伍仟元為被告馬明亮供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時原依民法第565 條、第568 條及兩造簽訂之專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約）第5條第1 項、第8 條第3 項第2 款約定，請求被告應給付原告新臺幣（下同）120 萬元，嗣於民國104 年1 月26日當庭變更請求權基礎為系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款、第3 款及民法第226 條第1 項（見本院卷第101 頁、第105 頁）。
經核上開原告所為訴訟標的變更，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，將所請求內容調整，揆諸前揭規定，應予准許
二、本件被告馬明亮未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告馬明亮前將其所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭907 地號土地）連同被告馬國薈所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段653 建號房屋（門牌號碼桃園市○○區○○里○○○村00000 號，下稱系爭906 地號土地及其建物），以2,700 萬元之價格委託伊仲介銷售，委託期間自102 年11月5 日起至103 年3 月
5 日止，兩造並簽有系爭銷售契約，嗣兩造另於102 年11月12日簽訂委託事項變更契約書（下稱系爭變更契約書），變更委託銷售總價為2,200 萬元。伊依約於委託銷售期間內覓得買方即訴外人陳正文同意以總價2,800 萬元買受系爭906、907 地號土地，並由被告馬明亮於102 年11月18日與陳正文簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），未料，被告事後竟予反悔並將上開房地出售予第三人，而無法與陳正文簽訂不動產買賣契約，致伊亦無從向陳正文請求給付服務報酬，被告此舉顯已構成系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款、第3 款所定之違約事由，自應給付委託銷售價4%之服務報酬，並依民法第226 條第1 項規定，賠償陳正文所應給付委託銷售價2%之服務報酬，爰依系爭銷售契約第8 條第3 項第1款、第3 款約定及民法第226 條第1 項規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告132 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告馬明亮未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告馬國薈則以：伊並無委託原告出售系爭906 地號土地及其建物，亦未在系爭銷售契約之委託人欄位上簽名，更無授與被告馬明亮出售系爭906 地號土地及其建物之代理權，伊復未受定型化契約合理審閱期間之保護，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 第1 項、第2 項規定，系爭銷售契約對伊亦不生效力。縱認系爭銷售契約為有效，伊業已於10
2 年11月15日至被告公司向訴外人即承辦仲介業務李蕙芯表明終止系爭銷售契約之意，則系爭銷售契約亦已歸於消滅而不存在，從而，原告自不得再依系爭銷售契約請求伊給付服務報酬等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、得心證之理由：
（一）原告得依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款約定，請求被告馬明亮給付按委託銷售價4%之服務報酬：
1、原告主張其與被告馬明亮間就被告馬明亮所有系爭907 地號土地締有專任委託銷售契約，伊已於委託銷售期間覓得買方即陳正文，並由被告馬明亮與陳正文簽訂系爭買賣契約，然被告馬明亮竟於委託期間內即102 年11月3 日擅將系爭907 地號土地出售予訴外人吳連發，並於102 年11月
9 日辦理所有權移轉登記等情，業據其提出與陳述相符之系爭銷售契約書、系爭變更契約書、系爭買賣契約及土地登記第二類謄本等件為證（見本院卷第14頁至第17頁、第21頁至第27頁、第83頁），被告馬明亮就上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期間不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同法第
1 項規定視同自認，堪信為真實。
2、復依系爭銷售契約書第8 條第3 項第1 款、第3 款約定：「（甲方義務：本院按即委託人）專任委託之遵守：有下列情形之一者，視為乙方（本院按即受託人）已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之4 服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方：（一）委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者。…（三）乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時。」（見本院卷第15頁至第16頁），本件因被告馬明亮於委託期間內自行將系爭907 地號土地出售，已如前述，則原告依系爭銷售契約書第8 條第3 項第1 款約定請求被告馬明亮給付服務報酬，自無不合。又系爭銷售契約中除被告馬明亮所有之系爭907 地號土地委託原告仲介銷售外，尚包含被告馬國薈所有之系爭906 地號土地及其建物，而被告馬國薈已於102 年11月15日終止系爭銷售契約（詳如後述），原告所得請求被告馬明亮給付之服務報酬自應以系爭
907 地號土地之委託銷售價格為準，參以被告馬明亮與陳正文於102 年11月18日簽訂之協議書上載有：「三、本案價金依地政事務所實際測量坪數計算，以每坪捌萬伍仟元正計價，多退少補。」（見本院卷第27頁），復為兩造不爭執，是以系爭907 地號土地面積568.62平方公尺（見本院卷第10頁），約為172.00755 坪（計算式：568.62平方公尺×0.3025＝172.00755 坪），其銷售總價為14,620,642元（計算式：172.00755 坪×85,000元＝14,620,642元，元以下四捨五入），依此，原告所得請求被告馬明亮給付之金額為584,826 元（計算式：14,620,642元×4%＝584,826 元，元以下四捨五入）。
3、另按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。經查，系爭銷售契約第8 條之約定雖名為服務報酬，惟其實際並非被告馬明亮於系爭907 地號土地成交時所應給付之服務報酬，應屬債務不履行之違約金性質，且兩造係約定當被告馬明亮另行出售予第三人時，即視為違約，原告得不待舉證證明其損害多寡，即得請求被告馬明亮給付按委託銷售價格4%計算之金額，此係以預定債務不履行之損害賠償額為目的，其性質應屬損害賠償額預定之違約金，而系爭銷售契約第8 條第3 項業已就前述被告馬明亮違約事由約定被告馬明亮應賠償之違約金，該違約金為民法第250 條第2 項損害賠償額預定性質一節，已如前述，揆諸上開說明，原告請求之賠償額自應以該預定額數為限，不得更請求其他損害賠償，是原告請求被告馬明亮賠償其所受未能收取買方陳正文應給付之按委託銷售價2%服務報酬之損害，自無理由，不應准許。
4、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件原告對被告馬明亮之請求係以支付金錢為標的，且屬無確定期限者，原告依前揭法律規定，併請求被告馬明亮給付自起訴狀繕本送達日（103 年2 月11日送達，見本院卷第40頁）之翌日即103 年2 月12日起至清償日止，按法定利率5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
（二）原告不得依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款、第3 款約定，請求被告馬國薈給付按委託銷售價4%之服務報酬：原告主張被告馬國薈授與被告馬明亮代理權以出售系爭90
6 地號土地及其建物，嗣被告馬國薈竟反悔不賣並另行出售予訴外人羅瑞鈴，被告馬國薈亦應給付按託銷售價4%之服務報酬等情，則為被告馬國薈所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：被告馬國薈有無授與代理權予被告馬明亮出售房地及簽訂系爭銷售契約？系爭銷售契約有無因未提供審閱期間而違反消保法第11條之1 規定而無效？系爭銷售契約有無因被告馬國薈之終止而消滅不存在？原告得否請求被告馬國薈給付服務報酬？茲分述如下：
1、關於被告馬國薈有無授與被告馬明亮代理權之爭點：依原告所提出授權書上載有：「授權人：馬國薈…被授權人：馬明亮…授權事項：授權人有關右列指示房地之出買出賣，授權被授權人全權代理相關事項，並授與簽訂買賣契約之代理相關事宜。」（見本院卷第18頁，下稱系爭授權書），其上被告馬國薈之簽名雖為被告馬國薈所否認，然查，證人郭美姣於本院103 年度重訴字第58號確認買賣關係不存在事件另案審理中到庭證稱：伊於102 月11月7日中午時載同被告馬明亮前往被告馬國薈位於內湖之工作地點即特力屋，李蕙芯及被告馬國薈都有在場，當時被告馬明亮有說被告馬國薈完全讓他處理，被告馬國薈當場也沒說什麼，系爭授權書拿給被告馬國薈後，被告馬國薈看一看就簽名，被告馬國薈有說本來要賣三筆土地，但其中一筆土地上有房屋想留著，後來就只有簽二筆等語（見本院103 年度重訴字第58號影卷第3 頁至第4 頁）核與被告馬明亮於該案審理中以證人身分證稱：因李蕙芯係伊姪女，李蕙芯帶同郭美姣要談房地產買賣，伊有說另一邊房屋已過戶給被告馬國薈，伊不能做主，要其等去找被告馬國薈協商，協商好後，郭美姣與李蕙芯就開車來接伊去特力屋找被告馬國薈，系爭授權書上之被告馬國薈簽名、蓋章均係被告馬國薈所親為，後來原告公司告知伊簽契約需要伊跟被告馬國薈之證件及印章，而被告馬國薈之前就放在袋子裡面交給伊，伊再交給原告公司等語相符（見本院10
3 年度重訴字第58號影卷第5 頁反面至第7 頁），參以本院於103 年度訴字第120 號確認委託銷售契約不存在事件審理中函請中華郵政股份有限公司及南山人壽保險股份有限公司提供被告馬國薈所親筆簽名之存簿儲金立帳申請書、人身保險簡式要保書原本，連同原告所提出被告馬國薈不爭執之系爭銷售契約暨現況說明書上簽名及被告馬國薈當庭書寫之筆跡，與系爭授權書原本一併送法務部調查局為筆跡鑑定，鑑定結果為：甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同。甲類：系爭授權書上被告馬國薈簽名筆跡。乙類：存簿儲金立帳申請書、人身保險簡式要保書，系爭銷售契約暨現況說明書及被告馬國薈當庭書寫之筆跡等情，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書103 年11月6 日調科貳字第00000000000 號鑑定書在卷可證（見本院103 年度訴字第120 號影卷第37頁至第38頁），堪認系爭授權書上被告馬國薈之簽名應係被告馬國薈所自行書立甚明，是被告馬國薈空言辯稱系爭授權書非伊所親為云云，即不可採。況被告馬國薈於本院103 年度重訴字第58號另案審理中亦當庭詢問被告馬明亮於102 年11月12日簽約後，伊有無將印鑑證明及土地權狀等資料交付？被告馬明亮亦為承認等語（見本院103 年度重訴字第58號影卷第16頁），倘被告馬國薈無授權被告馬明亮代理出售系爭906 地號土地及其建物，自無將印鑑證明、土地權狀等相關資料均一併交付被告馬明亮之理，益徵被告馬國薈確曾授與被告馬明亮出售系爭906 地號土地及其建物之代理權。
2、關於系爭銷售契約有無違反消保法第11條之1 規定之爭點：
（1）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1 定有明文。而行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，其中第1 條第1 項規定不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3 日，違反該規定者，該條款不構成契約內容。
惟上開規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。且於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因違反審閱期而排除契約條款之適用。
（2）經查，系爭銷售契約之最前段載有：「依內政部公告，委託人簽訂契約前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求本契約影本審閱。違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。」等語（見本院卷第14頁），被告馬國薈確有授權被告馬明亮出售系爭906 地號土地及其建物之代理權乙節，已如前述，而被告馬明亮既已於「委託人業已行使契約審閱權，並已充份瞭解本契約及其附件之內容無誤」旁簽名及蓋章（見本院卷第14頁），又被告馬明亮為00年出生，教育程度為軍校畢業，並非無知識之人，此業據被告馬明亮於另案陳稱在卷（見本院103 年度重訴字第58號影卷第9 頁、第12頁），顯見被告馬明亮自有相當社會歷練，應得透過上開文字記載，知悉其得主張3 日以上之契約審閱權，足認其已充分瞭解該條契約內容，則原告自不得於事後再爭執被告未給予合理審閱期間。是被告馬國薈事後執消保法第11條之1 審閱期間之規定，抗辯系爭銷售契約對伊不生效力云云，即不足採信。
3、關於被告馬國薈終止系爭銷售契約效力之爭點：
（1）按居間契約，依民法第565 條規定，係當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。而委任契約，依同法第528 條規定，係一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，亦為同法第529 條所明定。可見若當事人契約目的在一方為他方處理事務，而此項事務之內容或性質，在法律上已明定屬其他種類之契約者，即應優先適用該其他種類契約之規定。若該其他種類之契約未明文規定或約定之事項，則得參酌該訂約之經濟目的及內容，而為是否適用委任契約之判斷。另按委任契約之當事人，得隨時終止契約，為民法第549 條第1 項所明定。此項規定，係基於委任為特別著重當事人間信任關係之契約，若當事人間之信任關係已有動搖，自不宜再繼續維持契約之效力，而得由其中一方為期前任意終止，不受約定期間之拘束，僅藉由對他方負損害賠償責任為衡平（同條第2 項參照）。而系爭銷售契約既具有委任之性質，縱約定有期限，被告馬國薈仍得為期前終止，僅需就此項期前終止對原告負損害賠償責任而已，此從系爭銷售契約第8 條第3 項第2 款亦約定，被告馬國薈在委託期間內片面終止契約時，仍應給付報酬，亦可佐證被告馬國薈得為期前終止，僅應給付報酬作為損害賠償。否則，若謂被告馬國薈不得期前終止，上開約款即形同具文而無意義。
（2）被告馬國薈主張伊於102 年11月15日至原告公司之中壢新生加盟店向李蕙芯為終止系爭銷售契約之意思表示等情，業據證人即原告友人鍾嘉澄於另案到庭結證稱：伊當時開車載同被告馬國薈前往原告公司與李蕙芯碰面，被告馬國薈就表示不想出售土地，想取回契約及解除契約，當時李蕙芯告知主管不在，要等主管回來，若不想賣會幫忙處理，後來等不到主管回來，李蕙芯就帶被告馬國薈去看房子及吃飯，期間被告馬國薈還有說希望契約不要繼續下去，李蕙芯也表示自己人沒有關係，會再轉告主管等語（見本院103 年度訴字第120 號影卷第27頁至第30頁），參以被告馬明亮於另案審理中亦證稱：被告馬國薈曾於102 年11月15日至原告公司中壢門市向李蕙芯表示不想出售土地，但李蕙芯說合約不在公司，要等主管回來一事等語（見本院103 年度重訴字第58號影卷第16頁），足認被告馬國薈確曾於上開時、地向李蕙芯為終止系爭銷售契約之意思表示，而李蕙芯既為系爭銷售契約之承辦人員，且為兩造間之聯繫窗口，則被告馬國薈於向李蕙芯為終止系爭銷售契約之意思表示，以李蕙芯了解時，即已發生終止之效力，從而，被告馬國薈主張系爭銷售契約業於102 年11月15日終止，應可採信，原告主張被告馬國薈不得提前終止及未經合法終止云云，並不足採。
4、關於原告依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款、第3 款約定請求被告馬國薈給付服務報酬之爭點：
依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款、第3 款約定，倘被告馬國薈有於委託期間內自行將系爭906 地號土地及其建物出售或另行委託第三人居間仲介者或於收受定金後，因可歸責於己之事由而不願或無法與原告所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書之情事，仍視為原告已完成居間仲介之義務，被告馬國薈自應給付按委託銷售價4%之服務報酬等情，固如前述，惟被告馬國薈業已於102 年11月15日終止系爭銷售契約，斯時，系爭銷售契約即已歸於消滅而不存在，是被告馬國薈自無再行遵守系爭銷售契約之義務，縱其事後拒絕與原告所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約，或系爭906 地號土地及其建物出售與第三人，被告馬國薈自無須依系爭委託銷售契約第8 條第3 項第1 款、第3 款之約定給付原告服務報酬，至被告馬國薈是否因其為期前終止而應負損害賠償之責，則非本件所得審究之範圍，併此敘明。
五、綜上所述，原告依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款約定請求被告馬明亮請求給付584,826 元，及自103 年2 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又原告依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款、第3 款約定請求本院擇其中一法律關係為被告馬明亮敗訴之判決，因原告依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款請求被告馬明亮給付為有理由，已達其請求之目的，根據選擇合併訴訟之審理原則，關於原告依系爭銷售契約第8 條第3 項第3 款約定請求部分，本院毋庸再予審認，併予指明。
六、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，原告已陳明願供擔保，請求宣告假執行，與民事訴訟法第390 條第2 項之規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第一庭 法 官 張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 李玉華