臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第355號原 告 李清庭訴訟代理人 陳俊翰律師被 告 李清賀訴訟代理人 葉志飛律師
楊時綱律師上列當事人間請求除去妨害事件，本院於民國103 年8 月4 日辯論終結，判決如下：
主 文被告非經其他共有人全體同意，不得挖掘、遷葬李阿乾位於桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地之遺骨。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。又上開條文所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第 716號裁判要旨參照）。查本件原告起訴時原係聲明「被告不得挖掘、遷葬李阿乾坐○○○鄉○○段○○○ ○號土地上之墳墓。」，於民國103 年8 月4 日言詞辯論時變更為「被告非經其他共有人同意，不得挖掘、遷葬李阿乾坐○○○鄉○○段○○○○號土地之遺骨。」（見本院卷第143頁）。核原告上開所為變更，係基於兩造間如後所述共有物權利主張之同一基礎事實，揆諸前揭規定及說明，要無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造為兄弟關係，兩造之父李阿乾於民國97年9 月15日死亡，安葬於桃園縣觀音鄉公墓園區（坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地），而李阿乾之遺骨依民法規定為繼承人所公同共有，詎被告未經共有人之同意，竟擬委託他人挖掘父親之墳墓而遷葬他處，此舉已違反家族下葬10年後才能挖掘墳墓開棺撿骨之風俗習慣，爰依民法第767 條第1 項後段之規定提起本訴。並聲明：被告非經其他共有人同意，不得挖掘、遷葬李阿乾坐○○○鄉○○段○○○ ○號土地之遺骨。
二、被告則以：按照李氏家族的風俗習慣，親人下葬後6 年即應進行撿骨遷葬，以令能將先人遺骨遷入公墓，同享清明節的共同祭祀事宜，尤其，兩造之母李葉繡玉即死亡後滿6 年即進行撿骨手續，原告所稱埋葬需達10年方可進行撿骨不實在，顯非李氏家族開棺撿骨的風俗習慣。況對於家族來說，透過撿拾先人遺骨將之與祖先公並葬，除有子孫與祖先同歸共葬齊聚之意涵外，亦有日後祭祖之便，原告提起本訴之意圖乃在阻撓被告依家族風俗處理李阿乾安葬滿6 年撿骨遷葬之事宜等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條之規定於公同共有準用之，此為民法第 828條第2 項所明定。而被繼承人之屍骨為物，構成被繼承人遺產之一部，應為繼承人全體所公同共有，惟其所有權內涵與其他財產權不同，應以屍骨之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得如同一般所有權自由使用、收益及處分，即被繼承人之屍骨為繼承人全體公同共有，僅所有權之權能因物之性質而受限制。查兩造為李阿乾之繼承人之一，李阿乾之遺骨為兩造與其他繼承人李阿習、李雪真等四人公同共有，原告本於李阿乾遺骨公同共有人之地位，對被告為本於所有權之請求，當事人適格自無欠缺，合先說明。而民法第767 條第
1 項後段規定，所有人對於妨害其所有權之虞者，得請求防止之，係針對尚未發生妨害行為之預防請求權，既然同為所有權人本於所有權之請求，自然在民法第821 條之文義範圍內，同為第828 條準用範圍。是本件應審認者，被告有無妨害共有物所有權之虞之行為。
㈡查原告主張被告因不明原因委託他人擬於102 年11月24日挖
掘李阿乾之墳墓並遷葬他處，原告向本院提起假處分，經本院以102 年度全字第190 號裁定命相對人即被告，就坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上李阿乾之墳墓，於兩造間排除侵害之本案訴訟確定前，不得為挖掘、遷葬之行為。相對人即被告於收受本院上開裁定後，於法定期間內提起抗告，惟嗣於103 年3 月4 日後具狀撤回抗告，並於撤回抗告狀稱：抗告人於102 年間欲依家族習俗為父親李阿乾辦理下葬第6 年之撿骨遷葬，然相對人李清庭以防止墳墓所有權遭侵害等不實主張為由聲請假處分，致撿骨遷葬一事延宕至今，然今日已非按家族習俗宜為撿骨之年度，本件縱經鈞院撤銷假處分，亦無實益等語（見臺灣高等法院103 年度抗字第 7號卷第100 頁），被告對於此並不爭執，復經本院調閱上開卷宗後查核無誤，是被告擬於102 年間為李阿乾進行撿骨遷葬之行為，僅因原告提起假處分而未竟乙情，應堪認定。
㈢被告固然抗辯，先人身故滿6 年後撿骨遷葬為李氏家族習慣
，且撿骨為共有物之管理行為，依民法第820 條之規定，只要共有人多數決即可等語。然查，所謂撿骨又稱撿金，是指在親人過世之後，將其屍體埋入土中土葬，依其往生年紀等待6 到12年不等之時間，等屍體腐爛後，挑選吉日重新開墳撿拾骨骸及陪葬金飾，放入罈中貯存或再次重新安葬的一種習俗。而遺骨本身雖然為繼承人所公同共有之財產，惟因其性質上基於宗嗣傳承之民間習俗，應僅以單純祭祀為目的，此外其他諸如處分行為、使用收益等行為均應予以限制，此為其物之性質使然。而撿骨行為依前揭所述內容，性質上為不涉及物之使用、收益之管理行為之一種，固無疑義，依民法第828 條第2 項準用民法第820 條第1 項之規定，其行使方式以共有人過半數或應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。然此一修正係於98年1 月23日為促進共有物有效利用及彈性化之目的，而由原本之共有人全體同意修正為前揭多數決之方式為之，此由該條之修法理由即明，而撿骨雖然為遺骨之管理行為，因不涉及共有物之利用或使用收益，業如前述，是基於此一修正理由及立法背景，是撿骨行為，當無民法第828 條第
2 項準用第820 條第1 項多數決之適用，應予目的性限縮。㈣按共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律
行為或習慣定之。第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第
828 條定有明文。而其適用順序，依本條之修正理由，應依本條第1 項、第2 項、第3 項之順序為之。本件繼承人公同共有之法律關係，其撿骨行為並無民法第828 條第1 項或第
2 項準用第820 條第1 項之適用，應依第3 項以公同共有人全體同意為之，是被告前揭辯稱管理行為多數決云云，要無理由。是被告未得共有人全體同意之撿骨行為，對於共有人而言，乃對共有物所有權之妨害行為，是原告依民法第828條第2 項準用第821 條之規定，請求被告不得為挖掘、遷葬之妨害行為，為有理由，應予准許。
㈤蓋撿骨時序之決定，本應尊重亡者之遺願，不論是6 年或10
年，倘後嗣有心供養並以虔誠為念，祖先均會感知而福澤子孫，惟若後嗣僅因撿骨時序無法達成共識，不以協商方式為之，逕以訴訟而主張權利，恐並非先人所願。法律乃規範社會生活標準之底線，諸多民0生活習俗因帶有文化、宗教信念而非制度化準則，多需依循傳統而為，硬性適用法律的結果，並非不可獲得答案與解決，但因法律本質上無法周全與涵蓋所有民間習俗，其結論是否相符，往往也需要經過再三檢視。要之，情、理、法於家族中應有其適用順序，對於撿骨時序應由全體繼承人以協商方式達成一致之結論，始為得宜之處理方式。
四、綜上所述，原告依繼承及公同共有法律關係，請求被告非經其他共有人同意，不得挖掘、遷葬李阿乾坐○○○鄉○○段○○○ ○號土地之遺骨，為有理由。原告於訴之聲明雖然未就「全體」共有人為聲明，惟綜合其起訴狀及辯論意旨，應係指被告之挖掘、遷葬行為應得「全體」共有人之同意，甚為明確。本院仍為原告全部勝訴之判決，附此說明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃裕民正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
書記官 沈佩霖