臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第315號原 告 李意祥訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師被 告 陳怡蘋訴訟代理人 高亘瑩律師複 代 理人 陳逸融律師
石鋒琳被 告 游國智訴訟代理人 李惠平律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國103 年10月28日辯論終結，本院判決如下：
主 文本院一百零一年度司執字第九九七三六號給付票款強制執行事件於民國一零二年十一月七日所製作分配表，其中次序五被告游國智受分配之執行費新臺幣貳萬參仟肆佰零伍元、次序八被告游國智受分配之第二順位抵押權債權新臺幣貳佰玖拾貳萬伍仟陸佰柒拾壹元，均應予剔除，不得列入分配。
前項剔除之金額於新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟零捌拾貳元之範圍內，改分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。經查本院101 年度司執字第99736 號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行案件），於民國102 年11月7 日所製作之分配表（下稱系爭分配表），定於102 年12月18日實施分配，原告於受系爭分配表送達後，遂於同年12月6 日具狀聲明異議，表示不同意該分配表次序5 、8 所列分配予被告游國智之金額，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，且被告游國智亦未為同意更正之意思表示等情，業經本院依職權調閱上開執行卷宗查明無訛，是原告於102 年12月26日提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞練論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 、7 款分別定有明文。經查原告於103 年1 月20日以民事準備書狀追加訴之聲明：前項剔除之金額於新臺幣（下同）0000000 元部份應改分配予原告。核原告所為訴之追加，係基於本件分配表異議之訴爭議之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而被告對原告所為訴之追加，亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告陳怡蘋係訴外人詹國盛之妻，詹國盛自99年起陸續向原告借款，並交付以被告陳怡蘋為發票人之支票4 紙（票號：FA0000000 、FA0000000 、FA0000000 、FA0000000）予原告，金額共計新臺幣（下同）0000000 元，惟被告陳怡蘋因跳票遭銀行拒絕往來，原告乃於101 年7 月5 日向鈞院聲請支付命令請求給付票款，經鈞院核發101 年度司促字第18094 號支付命令在案；嗣被告陳怡蘋於101 年
8 月13日提出聲明異議後，雙方於101 年10月18日達成和解，有鈞院101 年度桃簡移調字第145 號調解筆錄可稽。
被告陳怡蘋於前揭和解成立後，未依和解筆錄履行，原告遂向鈞院聲請強制執行，由鈞院民事執行處以101 年度司執字第99736 號受理在案；然被告陳怡蘋於雙方和解簽定旨揭調解筆錄前，即將其名下所有如附表所示之房地（下稱系爭房地），於101 年8 月27日設定預告登記暨最高限額抵押權予被告游國智，且係擔保被告陳怡蘋、詹國盛對被告游國智之借款債權。惟查，系爭房地前已有被告陳怡蘋設定予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）之抵押權，擔保債權額為576 萬元，且系爭房地價值斯時應不逾800 萬元，則被告陳怡蘋將系爭房地設定預告登記暨抵押權予被告游國智乙事，實為免於受原告強制執行；況被告陳怡蘋斯時無其他資產可供原告求償，卻逕自與被告游國智為本件預告登記暨抵押權之設定，足徵被告陳怡蘋上開行為係脫產之舉措，故意加損害於原告對其0000000元之借款債權。
（二）又鈞院101 年度司執字第99736 號強制執行事件，於102年11月7 日所製作之分配表（原證8 ），其上所載次序8被告游國智所受分配之第二順位抵押債權0000000 元部分，因前述被告2 人之虛偽設定抵押權登記之舉措，有詐害原告債權之虞，故系爭分配表仍將此虛偽債權及其執行費用，分別以次序5 、8 之分配順序納入分配金額即有違誤，應予以全部剔除，並將變更系爭分配表而得增加之分配額0000000 元，分配予原告。爰依強制執行法第39條第1、2 項、第41條第1 項前段、第3 項前段規定提起本訴等語。並聲明如主文所示。
二、被告陳怡蘋則以：
（一）原告主張伊與被告游國智間就系爭房地所為登記行為係通謀虛偽意思表示，伊否認之，揆諸民事訴訟法第277 條規定、最高法院48年台上字第29號判例意旨及最高法院86年度台上字第3865號判決意旨，原告未有任何舉證，故其主張自難憑採。
（二）伊與被告游國智間於101 年7 月26日約定借款200 萬元，被告游國智於101 年7 月26日、101 年8 月29日分別以現金交付70萬元、130 萬元予伊，此有被告游國智於鈞院10
2 年度訴字第1134號案件102 年9 月11日民事答辯狀檢附之被證2 至被證6 等書類可稽，亦有合作金庫商業銀行蘆竹分行103 年3 月19日合金蘆竹字第0000000000號函可稽，足證被告2 人間確有借貸之事實及借款之實際交付，且被告游國智亦要求伊提供貸款餘額證明書，以俾其判斷系爭不動產是否有設定最高限額額抵押權之價值。是以，原告主張被告間就系爭房地所為登記行為無效且抵押債權不存在云云，自無可取。
（三）且觀伊於103 年3 月11日到庭證述：「（原告訴訟第一次交付款項當天是由誰把錢交給你？）游國智」、「（當場有無點交？）有」、「（第二次交付金額為何？）130 萬元」、「（所有過程代書都有看到嗎？）有」、「（依你現在所述，至少三人一起見面三次以上？）是，包括第一次尚未借款之前去詢問的一次」等語，與證人郭玫玲當日到庭證述：「（你與被告陳怡蘋、游國智總共見面過幾次？）三次」、「（三次分別是為了何事？）第一次是補發書狀，時間大概是101 年7 月20日左右，第二次是借款要辦理設定抵押權登記，時間大概是101 年7 月二十幾日，第三次是設定完成以後，時間大約八月二十幾日，因為設定完成，要再交款一次」、「（是否知道交付款項幾次？金額為何？）交付兩次第一次是70萬元、第二次是130 萬元」、「（你剛才說付款的時候你沒有過去點錢，你有無看到他們交付金錢？）有」、「（是看到很多錢嗎？）都是現金。我不太注意，沒有注意那麼多」等語相符，足認伊所言為真等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告游國智則以：
（一）伊與被告陳怡蘋間確有債權債務關係存在，絕非通謀意思表示伊於101 年7 月26日與被告陳怡蘋約定借款200 萬元，並同時約定設定本件最高限額抵押權（如102 年度訴字第1134號102 年9 月11日答辯狀所附之被證1 ），伊付款方式為：①於簽立抵押權設定契約書當日（即101 年7 月26日），伊以其配偶陳惠貞之存摺提領現金支付70萬元交被告陳怡蘋收執（同前被證2 、4 ）；②於101 年8 月29日即抵押權登記完成後，伊以上開存摺提領現金130 萬元（同前被證3 ）交付被告陳怡蘋收受（同前被證5 、6 ），可證伊確有借款200 萬元給被告陳怡蘋，絕非通謀意思表示。
（二）伊不知原告與被告陳怡蘋間之債務糾葛，有關原告與被告陳怡蘋間，有無債權債務關係存在，伊根本不知情，何來詐害行為等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其對被告陳怡蘋有0000000 元之債權，而系爭房地業經本院民事執行處拍定，並於102 年11月7 日作成系爭分配表，被告游國智於該表次序5 、8 分別受有23405 元及0000000 元之分配金額，業據原告提出支票4 紙、臺灣票據交換所桃園縣分所退票理由單、本院101 年度司促字第18094號支付命令、本院101 年度桃簡移調字第145 號調解筆錄及系爭房地之土地及建物登記第2 類謄本、本院民事執行處10
2 年11月7 日函及系爭分配表等影本在卷（見訴卷第10-16、22-24 頁）可稽，且為兩造所不爭執，並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，自堪信為真實。惟原告主張被告游國智參與分配之債權為虛偽債權，不得參與系爭執行事件分配及被告間就系爭房地所為之預告登記暨抵押權設定登記應屬無效或應予以撤銷等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：（一）本件抵押權所擔保之債權是否存在？被告間就系爭房地於101 年8 月27日所為之預告登記暨抵押權設定行為，是否無效？（二）系爭分配表是否應剔除被告游國智於次序5 、8 所列之分配債權額？剔除後之金額得否改分配予原告？
五、得心證之理由：
（一）被告不能證明渠等間有借貸關係存在及交付借款之事實，是本件預告登記暨抵押權設定登記顯係被告間基於通謀而為虛偽意思表示
1、按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在該最高限額抵押權擔保之範圍。而最高限額抵押權人實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物者，所擔保之債權額應於其時確定，俾以計算其得優先受償之數額。又96年3 月5 日增訂、同年9 月28日施行之民法第881 條之12規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。」，是最高限額抵押權約定之擔保債權確定期日屆至者，該擔保債權即為確定。經查本件抵押物因原告聲請本院民事執行處為強制執行，本院民事執行處於102 年6 月6 日通知訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）、被告游國智行使抵押權等情，經本院調閱系爭執行事件卷屬實，而本件抵押權約定之擔保債權確定期日為102 年
2 月25日，有系爭房地登記謄本在卷（見卷第15-16 頁背面）可稽，是本件最高限額抵押權所擔保之債權於102 年
2 月25日即確定。
2、按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實尚不存在之權利（最高法院96年度台上字第415 號判決參照）。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（同院20年上字第709 號判例參照）；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（同院42年台上字第170 號判例參照）。又依強制執行法第41條第1項之規定提起分配表異議之訴，其訴訟標的屬原告對分配表之異議權，惟若原告係以被告游國智聲明參與分配之最高限額抵押權所擔保之債權200 萬元不存在，即主張被告間並無200 萬元債權債務關係存在，其不得參與分配云云，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之抵押債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。原告主張被告游國智參與分配所提出之系爭借款債權為虛偽債權，被告間就本件抵押物並無最高限額抵押權所擔保之200 萬元債權存在，揆諸前揭說明，自應由被告就渠等間有200 萬元債權債務關係之積極事實負舉證之責。被告陳怡蘋抗辯應由原告負舉證之責，與舉證責任分配之原則有違，並不可採。
3、被告陳怡蘋主張其向被告游國智確有借用200 萬元乙節，無非以被告游國智在本院102 年度訴字第1134號塗銷抵押權事件（下稱另案），於102 年9 月11日以民事答辯狀檢附之被證2 至被證6 、合作金庫商業銀行蘆竹分行103 年
3 月19日合庫蘆竹字第000000000 函影本（下稱合庫覆函）及被告陳怡蘋於另案103 年3 月11日言詞辯論期日所為陳述，與證人郭玫玲之證述相符，可證被告游國智確有交付借款200 萬元之事實云云。惟查被告陳怡蘋於另案係結稱：被告游國智第一次交付70萬元、第二次交付130 萬元，均係至證人郭玫玲之代書事務所辦理，且伊當天有簽收借款之資料，而該兩次交付借款之全程，證人郭玫玲均有在場云云（見另案卷第123 頁），與證人郭玫玲於同日結稱被告2 人付款時，其並不在場，且交付之金額係聽被告
2 人所述等語（見另案卷第125 頁）並不相符，更有矛盾之嫌，本院審酌證人郭玫玲於本件訴訟之勝敗並無利害關係，復已具結擔保證詞之真實性，應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證述之必要，其證詞應堪採信，是被告陳怡蘋所述即不足採。則被告間於101 年7 月26日及同年8 月29日有無確實交付借款，洵非無疑。
4、又被告游國智雖辯稱其與被告陳怡蘋間確有200 萬元之借款關係，並無與被告陳怡蘋為通謀虛偽意思表示或詐害原告之債權云云，固據其提出其配偶陳惠貞之存摺、被告陳怡蘋簽立之領款收據2 紙、被告2 人簽立之借貸契約書2紙等（見卷第49至53頁）為證。惟依上開存摺所示，陳惠貞雖曾於101 年7 月26日及101 年8 月29日分別自該帳戶提領70萬元及130 萬元，且該等金額亦與被告辯稱之借貸金額及合作金庫商業銀行蘆竹分行103 年3 月19日合庫蘆竹字第000000000 函所附提款單（見卷第138 頁）相符，惟此亦僅足證明陳惠貞有於前揭日期分2 次自其所有帳戶提款合計200 萬元之事實，尚無從證明被告游國智確實有將各該款項交付被告陳怡蘋；復觀被告游國智提出之上開借貸契約書，均有利息、清償日期及交付日期等填寫事項記載不完全之情形，衡以借款金額200 萬元並非小數，被告游國智既有與被告陳怡蘋於抵押權設定契約約定流抵及邀同詹國盛為共同債務人之確保債權行為，但就前揭借貸契約書之重要約定事項，卻未予記載或以其他方式為明確約定以留存書證等情，顯與常情有異，益徵原告主張被告間實際上並無借款之債貸關係存在等語，應屬可採。至被告游國智另提出之貸款餘額證明書，無從證明其確有交付借款之事實，亦難以據此為有利被告之認定。從而，被告間並無借貸關係存在，被告游國智對被告陳怡蘋就系爭房地並無本件抵押權所擔保之200 萬元債權存在，自不得於系爭執行事件參與分配。
5、原告主張被告陳怡蘋於調解成立後，迄今尚未給付票款乙節，此為被告陳怡蘋所不爭執（見卷第73頁背面），則被告陳怡蘋在本院於101 年7 月20日應原告之聲請核發支付命令，迄原告與被告陳怡蘋於101 年10月18日調解成立之期間內，竟於101 年8 月27日將系爭房地辦理本件預告登記暨抵押權設定登記予被告游國智，被告間並無前揭200萬元之借貸關係存在乙節復經認定如上，則被告陳怡蘋既明知渠等於101 年8 月27日並無200 萬元之金錢借貸事實存在，竟仍與被告游國智間意思表示互相合致就不存在之債權為本件抵押權之設定，並使該管公務員登載於土地登記謄本上，則本件預告登記暨抵押權設定登記，自堪認係屬通謀虛偽意思表示無誤。故依民法第87條第1 項前段之規定，即應屬無效甚明。
（二）承前所述，被告游國智對於被告陳怡蘋既無借款債權，自不得於執行程序中以系爭抵押權之款項進行分配；復按執行費用與債權具有依存連動關係，債權如經異議並判決確定應予剔除時，因該債權所生之執行費用，即失所附麗，執行法院應予一併剔除，此觀強制執行法第39條規定未及於執行費用即明，從而應將被告游國智因本件抵押權及執行費債權受分配共計0000000 元，全部自系爭分配表中剔除。系爭分配表僅原告及土地銀行分別有受償不足額0000
000 元及205 元，雖原告之受分配次序劣於土地銀行，然因被告游國智上開經剔除之金額，足供清償原告與土地銀行之全部不足額，是在原告分配表異議之訴範圍內，其請求將被告游國智遭剔除之債權額可得分配之金額，於0000
000 元之範圍內改分配予其，應予准許。
六、綜上所述，原告訴請依強制執行法第41條第1 項規定，請求將系爭分配表有關被告游國智受分配之金額均剔除，不得列入分配，並將上開遭剔除之金額，於0000000 元之範圍內，改分配予原告，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核均與本判決結果無影響，毋庸一一論駁，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，第85條第1 項判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 范升福附表：
┌──────────────────────────────┬───────┐│土地標示 │所有權人 ││ │ │├──┬─────────┬──┬──┬──────┬────┼───────┤│編號│土地坐落 │地號│地目│土地面積 │權利範圍│陳怡蘋 ││ │ │ │ │（平方公尺）│ │ │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼────┤ ││ 1 │桃園縣○○鄉○○段│537 │ │2373.68 │10000 分│ ││ │ │ │ │ │之117 │ │└──┴─────────┴──┴──┴──────┴────┴───────┘┌─────────────────────────────────────────┬────┐│建物標示 │所有權人│├──┬─────┬──────┬───────┬──┬──┬────────┬──┼────┤│編號│建號 │基地坐落 │建物門牌 │層數│層次│建物面積（平方公│權利│陳怡蘋 ││ │ │ │ │ │ │尺） │範圍│ │├──┼─────┼──────┼───────┼──┼──┼────────┼──┤ ││ 1 │桃園縣蘆竹│桃園縣蘆竹鄉│桃園縣蘆竹鄉吉│9層 │3層 │總面積：80.13 │全部│ ○○ ○鄉○○段 │羊稠段537 地│林路75號3樓 │ │ │層次面積：80.13 │ │ ││ │4506建號 │號 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │附屬建物面積 │ │ ││ │ │ │ │ │ │陽台：7.7 │ │ ││ │ │ │ │ │ │雨遮：1.53 │ │ ││ ├─────┴──────┴───────┴──┴──┴────────┴──┴────┤│ │共有部分：羊稠段00000-000建號，2000.14平方公尺，權利範圍：10000分之119 ││ │ 羊稠段00000-000建號，3722.5平方公尺，權利範圍：10000分之17 │└──┴───────────────────────────────────────────┘