臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第339號原 告 游碧雲訴訟代理人 呂清雄律師被 告 陳漢卿
陳元卿上 一 人訴訟代理人 陳瓊珠共 同訴訟代理人 李惠平律師上列當事人間請求返還地上物等事件，本院於民國103年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○巷○號建物二樓通往三樓之鐵門拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決得為假執行；但若被告以新臺幣壹仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者或請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第1 、2 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條亦有明文。查原告歷次聲明主張如下：
㈠原告起訴時原聲明為：1.被告應將門牌號碼為桃園縣桃園市
○○路○○○ 巷○ 號（下稱系爭建物）2 樓通往3 樓樓頂平台之鐵門拆除，並回復原狀後將上開3 樓樓頂平台返還原告及其他共有人全體。2.被告應將系爭建物1 樓樓梯旁之木門拆除，並回復原狀後將地號為桃園縣桃園市○○段○○○段00000000號之法定空地返還原告及其他共有人全體（見本院卷第1 頁）。3.願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告於103 年5 月15日以書狀撤回上開聲明2 之起訴（見本
院卷第70頁）。而被告迄今並未異議，視為同意撤回，依法自生撤回該部分起訴之效力。
㈢原告於103 年7 月11日以書狀追加、變更上開聲明1 為：被
告應將系爭建物2 樓通往3 樓樓頂平台之鐵門拆除，並將上開3 樓樓頂之鐵皮屋拆除，回復原狀後將上開3 樓樓頂平台返還原告及其他共有人全體（見本院卷第81頁）。
㈣嗣原告於103 年7 月17日本院言詞辯論期日，以言詞追加、
變更上開聲明1 為：1.請求被告拆除系爭建物2 樓通往3 樓之鐵門。2.請求被告拆除系爭建物頂樓之雜物間，並返還頂樓平台與原告及其他共有人全體（見本院卷第85頁）。
經核原告最後訴之聲明1.變更為通往3 樓，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加。而原告請求拆除頂樓雜物間之追加部分，其請求之基礎事實同一，按諸前開規定要無不合，應予准許。
二、原告主張：系爭建物屬於公寓大廈管理條例所定義之「公寓大廈」，系爭建物頂樓平台為系爭建物之共用部分，應為全體區分所有權人共有，原告於95年間購得系爭建物之2 樓，被告則共同所有系爭建物之3 樓，惟被告於2 樓通往3 樓約第3 階處之樓梯間設有鐵門並上鎖，並於頂樓平台設置雜物間，無權占有該頂樓平台，排除原告及其他共有人使用頂樓平台之權利，該鐵門亦占用專屬原告2 樓之室內面積，妨害原告之所有權，爰依民法第767 條第1 項及第821 條前段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠請求被告拆除系爭建物
2 樓通往3 樓之鐵門。㈡請求被告拆除系爭建物頂樓之雜物間，並返還頂樓平台與原告及其他共有人全體。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭建物完成於公寓大廈管理條例施行之前，自無公寓大廈管理條例之適用，而系爭建物2 樓至3 樓之樓梯並未連接至3 樓至頂樓之樓梯，亦即系爭建物本無通往頂樓之公共樓梯，該建物於起造、設計時，即無將3 樓頂樓平台任意供他人使用之意，頂樓平台應屬被告所有，被告自得自由使用該頂樓平台，而被告於3 樓樓梯設置鐵門係為維持被告3 樓建物所有權之完整性，並非無權占有，若拆除該鐵門，將重大影響被告居住、人身以及財產之安全，再者，被告並未拒絕原告或其他住戶使用該頂樓平台，原告或其他住戶若需要使用頂樓平台，被告均會開門使其通過等語，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於95年9 月購得系爭建物2 樓（桃園市○○段○○○段
0000○號），為2 樓建物之所有權人。被告則共有系爭建物
3 樓（同地段1708建號）。㈡系爭建物係於65年3 月17日取得使用執照，斯時公寓大廈管理條例尚未施行。
㈢被告於系爭建物2 樓通往3 樓第3 階處之樓梯設置鐵門，並上鎖。
㈣目前唯一通往頂樓平台之樓梯位於被告所有之3 樓建物室內。被告於系爭建物頂樓平台設有雜物間。
五、原告主張被告於系爭建物2 樓至3 樓樓梯間設置鐵門並上鎖，係無權占有專屬原告之室內面積，又被告於頂樓所設雜物間妨礙原告及其他共有人使用頂樓平台，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告所設鐵門是否妨害原告之所有權？㈡系爭建物頂樓平台之所有權歸屬為何？茲分述如下：
㈠被告所設鐵門是否妨害原告之所有權？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。查本件被告設置鐵門之位置位於系爭建物2 樓通往3 樓第3 階處之樓梯上，該部分之樓梯係屬原告2 樓建物所有權之範圍，有系爭建物2 樓建物所有權狀及使用執照圖說各1 份在卷可稽（見本院卷第3 、60頁）。
又被告將該鐵門上鎖，致原告無法任意出入使用其所有之該部分樓梯間空間，是原告主張被告占有系爭建物2 樓至3 樓樓梯間以作為被告獨立使用空間之事實，堪信為真實，而被告占有該樓梯間之行為顯然已對原告之所有權造成妨害，揆諸上開規定，原告請求被告將該鐵門拆除，自屬有據，應予准許。
㈡系爭建物頂樓平台之所有權歸屬為何？
1.按不溯及既往，為法律適用之原則，故除法律明定新法應溯及適用，或該新法規定原即為法理，於施行前應為同一之解釋外，於新法施行前發生之事實，自不適用新法或得依該規定而為同一之解釋。經查本件系爭建物取得使用執照時間為65年3 月17日，有系爭建物使用執照存根1 份附卷可參（見本院卷第56頁），系爭建物係屬公寓大廈管理條例施行前之建物，而公寓大廈管理條例及其施行細則並無溯及適用之規定，是本件自非當然適用公寓大廈管理條例之規定，原告主張依此條例認定頂樓平台為全體區分所有權人共有，尚有未洽；況且，縱依公寓大廈管理條例之規定，原告仍應證明系爭頂樓平台屬於建築物之「共用部分」，始有依該條例第9條第2 項主張共同使用收益之可能。
2.查系爭建物共有3 樓，各樓層於聲請建築執照時，建號係各自獨立，各樓層為各自獨立使用之空間。又依該系爭建物之原始設計，通往系爭建物頂樓平台之通道僅有位於被告所有
3 樓建物內之室內樓梯，並無其他公用樓梯可供其他住戶通達頂樓平台，有系爭建物使用執照圖說（含系爭建物2 樓、
3 樓及屋頂平面圖）1 份在卷可憑（見本院卷第60至61頁），足見系爭建物設計之初，即僅容許3 樓住戶通行使用頂樓平台，其他住戶無從在不經由3 樓室內之情形下前往平台避難、逃生或為任何管理使用，亦即系爭建物之建築、設計原本並無將頂樓平台供系爭建物全體住戶使用之意，又依頂樓平台與3 樓建物之使用、管理、出入具有同一性，應認頂樓平台係屬3 樓建物之附屬建物，同屬被告所有。是以，系爭頂樓平台非屬建築物之共用部分，原告主張頂樓平台為系爭建物各樓層所有權人共有，核屬無據，而被告為頂樓平台之所有權人，本得享有完全之管理、使用、收益之權，其於頂樓平台設置雜物間自無無權占有之可言。
3.此外，98年1 月23日修正前之民法第799 條前段規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。」此為公寓大廈管理條例施行前有關公寓大廈建物區分所有及推定共有之規定，系爭頂樓平台並無共用性質，已如前述，意即並非建物之「共同部分」，因此即使依此規定，仍無從推定為各所有人共有，附此敘明。
六、綜上所述，本件系爭建物2 樓通往3 樓之樓梯間為原告2 樓建物所有權之範圍，被告於上開樓梯間第3 階處設置鐵門並上鎖，占用原告所有之建物，顯然已妨害原告所有權之行使，從而，原告依民法767 條第1 項中段請求被告拆除該鐵門為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，拆除鐵門所需費用顯然未逾50萬元，本院認以1000元為合理，本院爰依職權宣告假執行，但若被告以1000元預供擔保，得免為假執行；原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第二庭 法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 吳仁心