臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第575號原 告 財團法人桃園縣私立啟新社福會特別代理人 許朝財律師被 告 中華電信股份有限公司法定代理人 蔡力行訴訟代理人 張伊萍被 告 台灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明興訴訟代理人 陳惠如被 告 遠傳電信股份有限公司法定代理人 徐旭東訴訟代理人 邱鴻律師
李依璇楊睿騰被 告 亞太電信股份有限公司法定代理人 呂芳銘訴訟代理人 黃麟凱被 告 大眾電信股份有限公司重 整 人 張敏玉
駱建國台新國際商業銀行股份有限公司訴訟代理人 陳麗玲上列當事人間請求拆除基地台等事件，於民國103 年11月20日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告中華電信股份有限公司應將坐落桃園市○○區○○○路○○○號之一、之二第十三樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人。
被告台灣大哥大股份有限公司應將坐落桃園市○○區○○○路○○○號之一、之二第十三樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人。
被告遠傳電信股份有限公司應將坐落桃園市○○區○○○路○○○號之一、之二第十三樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人。
被告亞太電信股份有限公司應將坐落桃園市○○區○○○路○○○號之一、之二第十三樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告中華電信股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司各負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項至第四項於原告各以新臺幣壹拾壹萬元為被告中華電信股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司供擔保後，得假執行；但前揭被告如各以新臺幣參拾參萬元（被告台灣大哥大股份有限公司得以等額之台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單代替現金）為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2 項定有明文。又所謂無訴訟能力人，非僅指無訴訟能力之自然人，法人無法定代理人或其法定代理人不能行代理權之情形，亦屬之。原告之董事長即法定代理人黃清結，因經本院100年度裁全字第63號裁定及100 年度司執全字第292 號執行命令，諭知其於本院99年度訴字第1143號訴訟確定前，不得行使原告之董事長職權及權限，即屬法定代理人不能行代理權之情形，嗣經本院以103 年度訴字第575 號裁定選任許朝財律師為原告之特別代理人，合先敘明。
二、被告亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信）之法定代理人原為邱純枝（見卷第14頁），嗣於審理期間變更為呂方銘，並據其聲明承受訴訟並提出公司變更登記事項表為證（見卷第141-146 頁），經核無不合，應予准許。
三、被告大眾電信股份有限公司（下稱大眾電信）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為太陽帝國大廈（下稱系爭大廈）即門牌號碼桃園縣中壢市○○○路○○○ 號13樓建物（頂層）之區分所有權人，系爭大廈之管理委員會（下稱系爭管委會）於民國101 年1 月未經頂層所有權人即原告允許，逕自同意電信業者於系爭大廈屋頂架設6 座基地台。而系爭管委會於102 年第2 次委員會議中，就拆除基地台乙事，竟認非須經頂層區分所有權人同意，僅召開區分所有權人會議即可決定保留基地台，違反公寓大廈管理條例第33條第2 款規定，即使通過區分所有權人會議表決亦屬無效決議。且屋頂突出物為屋頂平台上之附屬建物，公寓大廈管理條例第33條第2 款前段之屋頂平台應包含屋頂突出物部分，否則有損害頂層所有權人權益之虞。
爰依民法第821 、767 條規定，提起本訴。並聲明：①被告中華電信股份有限公司應將坐落中壢市○○○路○○○ 號13樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人；②被告臺灣大哥大股份有限公司應將坐落中壢市○○○路○○○號13樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人；③被告遠傳電信股份有限公司應將坐落中壢市○○○路○○○ 號13樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人；④被告亞太電信股份有限公司應將坐落中壢市○○○路○○○ 號13樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人；⑤被告大眾電信股份有限公司應將坐落中壢市○○○路○○○ 號13樓頂層之基地台拆除，並歸還頂樓平台部分於全體共有人；⑥原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告分別以：
（一）中華電信股份有限公司（下稱中華電信）系爭基地台之架設，已依電信法第33條第3 項規定與系爭管委會訂立租約。又行動電話基地台依內政部94年9 月12日台內營字第00000000000 號及國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）100 年12月27日通傳技字第00000000000 號函釋，非屬公寓大廈管理條例第33條第2 款所稱類似強波發射設備，是系爭基地台之架設，除經區分所有權人會議決議外，無須再經頂層區分所有權人即原告之同意等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，請准被告供擔保宣告免為假執行。
（二）台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大）：
1、原告依民法第767 、821 條規定，請求被告拆除基地台，顯無理由：
架設系爭基地台，係經系爭管委會同意，原告對此並不爭執，足徵伊架設基地台符合電信法第33條第2 、3 項之規定，自屬有權占有。又依電信法第32、33條等相關規定，拆除行動電話基地台須取得該公寓大廈管理委員會之同意。原告未取得系爭管委會之同意，即訴請拆除系爭基地台，自不應准許。
2、本件不適用公寓大廈管理條例第33條第2 款規定：
(1) 公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之「無線電臺基地臺
等類似強波發射設備」，須符合「無線電基地臺」及「強波發射設備」之要件。依通傳會102 年11月25日通傳資技字第00000000000 號函釋，系爭基地台，非屬公寓大廈管理條例及同法施行細則所稱「類似強波發射設備」，無適用公寓大廈管理條例第33條第2 項規定甚明。
(2) 公寓大廈管理條例第33條第2 款規定，係考量頂樓區分所
有權人之所有建物與屋頂直接接觸，恐因其他區分所有權人之行為而破壞屋頂原有防水設施或鋼筋橫樑等，直接造成頂樓區分所有權人之損害，且該款規定應經頂層或設置樓層之區分所有權人同意之情形，限於在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為；若非在該公寓大廈之外牆面、樓頂平臺、屋頂設置者，因所設置之物與該頂層或設置樓層之區分所有權人並無直接接觸而較無發生危害之可能，應不在限制之列，有臺灣高雄地方法院97年度訴字第1259號判決可參。系爭基地台係位於樓頂1 層建物上之第2 層，未直接與屋頂接觸，對於頂樓區分所有權人之權利毫無影響，與公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之目的不同，亦無須經頂層區分所有權人之同意，自無該條之適用。並聲明：①原告之訴駁回；②若受不利判決，被告願以現金或等額之臺北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免予假執行。
（三）被告遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）
1、92年12月31日修正公佈之公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，係該條例第8 條第1 項規定之延伸或補充，應認電信法第33條亦為公寓大廈管理條例第33條第2 款之特別規定，應優先適用電信法上開條項之規定。伊係自86年2月即向系爭管委會訂約租用系爭大廈樓頂平台部分空間放置電信設備使用，嗣雙方於96年5 月7 日另以「續約協議書」，約定續約租期「自96年2 月15日起至101 年2 月14日止…到期自動續約5 年」，且被告並未於100 年11月14日前收受系爭管委會不續約之書面通知，故本件租賃期限應至106 年2 月14日方為屆滿。故伊使用系爭大廈樓頂平台係屬合法，原告主張應拆除電信設備，實屬無據。
2、92年修正之公寓大廈管理條例第33條第2 款規定，依法律不溯既往原則，於新法施行後，如有「設置」（新設）廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似行為者，方有本條之適用。本案被告之電信設備係於86年即公寓大廈管理條例修正前已設置完成，並無本條之適用。
3、系爭基地台係設於系爭大廈之屋頂突出物，並非設置於原告所有之中壢市○○○路○○○ ○○ ○○ ○○ 號13樓之屋頂上。而依系爭管委會提供其與訴外人宋隆豹之90年3 月15日之和解協議書所載，系爭基地台所在之770 號頂層會議室，係屬構造上可單獨使用之空間，且已由原所有權人（即宋隆豹）將該會議室之管理使用權限，以新臺幣（下同）60萬元之價金，轉讓並移交予系爭管委會，且現由系爭管委會實際占有使用中。是系爭基地台與原告之住宅並無直接接觸關係，故原告亦無由主張公寓大廈管理條例第33條之規定。
4、本案原告之代表（即訴外人蔡廣臺）於系爭大廈102 年第
1 次區分所有權人會議紀錄第7 項，就系爭大廈基地台租賃事宜之臨時動議討論時，代表原告發言表示：「合約到期不續租」，且系爭大廈當次區分所有權人大會亦作成「通過續約授權管委會用印」之決議。顯見，原告已明確表示同意伊於租約期間內（即至106 年2 月14日）得繼續承租使用系爭大廈770 號頂樓會議室上方空間以架設電信設備。而原告嗣後又於103 年1 月向鈞院提起本件訴訟，顯然有違誠信原則，要屬無據等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（四）被告亞太電信則以：
1、伊與系爭管委會訂有「第三代行動通信系統場地使用同意書」，承租桃園縣中壢市○○○路○○○○○○○ 號即系爭大廈13樓樓頂，作為設置第三代行動通信系統及相關設備之使用，故伊使用系爭大廈樓頂係基於與系爭管委會間之租賃契約關係，有合法使用權源。
2、依電信法第33條第2 項、第3 項規定，第一類電信事業因無線通信工程之需要，得有償使用公寓大廈設置無線電台，如該公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，而已設管理委員會者，僅須取得管理委員會之同意。再參以電信法第33條第3 項明示排除公寓大廈管理條例第8 條第1 項之適用，是伊使用系爭大廈樓頂設置基地台無須取得區分所有權人會議之同意。
3、關於無須經區分所有權人會議決議之事項，不論是否有依公寓大廈管理條例第33條各款事項辦理，本無該條之適用，即無須討論區分所有權人會議之決議效力如何之問題。伊使用系爭大廈樓頂設置基地台既無須取得區分所有權人會議之同意，則不論伊就該設置行為是否取得頂層區分所有權人同意，皆無違反公寓大廈管理條例第33條之規定。
4、系爭大廈並無規約或區分所有權人會議決議反對伊於系爭大廈樓頂設置基地台，系爭管委會同意伊於系爭大廈樓頂設置基地台即無違反公寓大廈管理條例、規約及區分所有權人會議決議之情形，當然也無違反公寓大廈管理條例第37條之規定等語置辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如為不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
（五）被告大眾電信未於言詞辯論期日到場，惟具狀答辯略以：伊已於103 年4 月1 日將原架設於系爭大廈樓頂之PHS 系統基地台拆除，本案已無訴訟實益等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、本院依兩造之陳述整理爭點如下：
（一）不爭執事項
1、原告係門牌號碼桃園縣中壢市○○○路○○○ ○○ ○○○ ○○○ 號建物頂樓即系爭大廈13樓之區分所有權人。
2、系爭管委會於87年10月13日向桃園縣政府申請報備成立（見訴卷第151 頁）
3、原告不同意系爭管委會與被告簽訂系爭基地台之租約或續約。
4、被告大眾電信在系爭大廈頂樓設置之系爭基地台已拆除完畢，其餘被告之系爭基地台均仍裝置在系爭大廈樓頂。
（二）爭執事項
1、本件有無公寓大廈管理條例第33條第2 款之溯及既往適用？
2、系爭基地台是否為公寓大廈管理條例第33條第2 款所規範之客體？
3、被告與系爭管委會之租約，可否對抗原告？
4、原告請求被告拆除系爭基地台，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）電信法第33條規定並非公寓大廈管理條例第33條第2 款之特別規定①按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部
分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制」，公寓大廈管理條例第8條第1 項定有明文。次按「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺。但以不妨礙原有建築物安全為限。前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8 條第1 項之規定」，電信法第33條第2 項及第3 項定有明文。是以公寓大廈管理委員會無需依公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定，經區分所有權人會議決議同意，即有權同意第一類電信事業或公設專用電信設置機關於公寓大廈設置無線電台。②惟按「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦
理者，不生效力：……二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見」，公寓大廈管理條例第33條第2 款定有明文。上開規定係公寓大廈管理條例於92年12月31日修正公布時所新增，其目的在於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益，故上開規定具有強行法規之性質。參以電信法第33條第2 項、第
3 項規定早於91年7 月10日即已修正完畢，晚於公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之修正時點，自難認電信法第33條第2 項、第3 項得排除公寓大廈管理條例第33條第2款之適用。
③參諸區分所有權人會議為公寓大廈區分所有權人間之最高
意思機關，管理委員會係區分所有權人會議作成決議後之執行機關，其決議依公寓大廈管理條例第37條規定，並不得違反區分所有權人會議之決議。而區分所有權人會議決議於樓頂平臺設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，依公寓大廈管理條例第33條第2 款規定，尚應經頂層區分所有權人同意，則舉輕以明重，管理委員會議決議於樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，若頂層區分所有權人曾與會並明確表示反對時，管理委員會應不得為同意設置之決議，如管理委員會議不顧頂層區分所有權人之反對，為同意設置之決議，其決議應非有效。
④綜上，電信法第33條規定並非公寓大廈管理條例第33條第
2 款之特別規定，公寓大廈管理委員會雖有權同意第一類電信事業或公設專用電信設置機關於公寓大廈設置無線電台，然應經頂層區分所有權人之同意，始得認為合法。
（二）本件不生公寓大廈管理條例第33條第2 款有無溯及既往適用之問題：
1、本件各被告與系爭管委會所訂之行動電話基地台之租賃期限分別如下；
(1) 被告中華電信與系爭管委會於94年11月16日簽訂「基地台
房屋租賃契書」，租約第2 條約定租期自94年12月1 日起至99年11月30日止，共計5 年，期滿3 個月前，雙方未為反對續約之書面意思表示，視為續約5 年，有其提出之基地台房屋租賃契書在卷（見訴卷第222-223 頁）可稽。被告中華電信與系爭管委會均未依前揭約定於99年8 月30日為反對續約之書面意思表示，視為續約5 年，亦即現行有效租約為自99年12月1 日起至104 年11月30日止。
(2) 被告台哥大與系爭管委會於不詳時間（契約書日期欄為空
白）簽訂使用契約，契約第2 條約定租期自92年6 月15日起至97年6 月14日止，計5 年（見訴卷第227 頁）；嗣於97年5 月20日再簽訂新約，契約第2 條約定租期自97年6月15日起至102 年6 月14日止，計5 年（見訴卷第228 頁）。被告台哥大與系爭管委會於原租期屆滿日102 年6 月14日後，未再簽訂書面契約，然被告台哥大仍按月匯款至系爭管委會指定之帳戶並繼續使用系爭基地台迄今，堪認已有不定期租賃契約存在。
(3) 被告遠傳電信與系爭管委會於86年1 月23日簽訂「行動電
話業務基地台用地租賃合約」，租約第2 條約定租期係自86年2 月25日以5 年為1 期共計3 期，且期滿自動續約之方式為之，嗣雙方於96年5 月7 日簽訂續約協議書，約定續約期間為自96年2 月15日起至101 年2 月14日止，並約定期滿如有一方不擬續約，應於90日前以書面通知對方，有其提出之行動電話業務基地台用地租賃合約及續約協議書在卷（見訴卷第212-217 頁）可稽。系爭管委會未依前揭約定於100 年11月14日向被告遠傳電信為不續約之書面通知，視為續約5 年，亦即現行有效租約為自101 年2 月
15 日起至106 年2月14日止。
(4) 被告亞太電信與系爭管委會於94年5 月1 日簽訂「第三代
行動通信系統場地使用同意書」，該同意書第2 條使用期間約定自94年5 月1 日起至99年4 月30日止，為期5 年；嗣雙方於99年3 月24日簽訂續約協議書，約定續約期間為自99年5 月1 日起至104 年4 月30日止，有其提出之第三代行動通信系統場地使用同意書及續約協議書影本在卷可稽（見訴卷第138-140 頁）。
(5) 被告大眾電信未據提出租約，亦未就與系爭管委會之租賃契約為任何陳述。
(6) 綜上，僅被告台哥大、遠傳電信與系爭管委會簽訂系爭基
地台租賃契約之時點，係於公寓大廈管理條例第33條第2項於92年12月31日修正公布前。然前揭續約本質上仍屬沿用原租賃條件之契約更新，租賃之法律行為尚在繼續，則92年12月31日修正施行之公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定仍應適用於被告台哥大、遠傳電信與系爭管委會之續約。被告遠傳電信辯稱系爭基地台係於公寓大廈管理條例修正前已設置完成，並無該條例第33條第2 款溯及既往適用云云，尚無可採。至被告中華電信、亞太電信之第一次租約均在公寓大廈管理條例修正後所簽訂，自應適用該條例第33條第2 款規，更不待言。
（三）被告所設置之系爭行動電話基地台屬公寓大廈管理條例第33條第2 款所規定之「無線電台基地台等類似強波發射設備」：
被告雖均辯稱其所架設之系爭基地台非屬「類似強波發射設備」，並非公寓大廈管理條例第33條第2 款之規範客體，無須原告同意云云，並舉通傳會102 年11月25日通傳資技字第00000000000 號、100 年12月27日通傳技字第00000000000 號、內政部94年9 月23日台內營字第0000000000
0 號函為據（見訴卷第131 頁及背面、第178-182 頁）。惟按電臺，指設置電信設備及作業人員之總體，利用有線或無線方式，接收或發送射頻信息，電信法第46條第2 項定有明文。又按電信法第14條第6 項規定授權訂定之行動通信業務管理規則第2 條有關基地台之定義為，指設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路以供行動臺間及行動臺與其他使用者通信之設備。而電信業者為提供電信，於大樓頂層設置基地台，自需符合電信法第33條第2 項，因無線電信工程之需要而設置無線電臺之情形。又公寓大廈管理條例第33條第2 款規之「無線電台基地台等類似強波發射設備」，依其文義，僅須為無線電台基地台或類似強波發射設備者，即受該款規定之規範。被告於系爭大廈頂樓架設系爭基地台，揆諸上開說明，被告所設置者，自屬電信法第33條第2 項規定之「無線電台基地台」，從而被告辯稱系爭基地台非屬「類似強波發射設備」，縱可成立，仍無礙系爭基地台屬「無線電台基地台」之性質，因電信法第33條規定並非公寓大廈管理條例第33條第2 款之特別規定，被告設置系爭基地台仍應合於公寓大廈管理條例第33條第2 款規定。況前揭行政機關函文除與公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之文義解釋及立法意旨不符，本無拘束法院法律見解之效力，是被告所辯，尚非可採。
（三）被告與系爭管委會之租約，不可對抗原告：
1、按第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之；第1 項使用之私有建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8 條第
1 項之規定，電信法第32條第1 項、第5 項定有明文。
2、關於公寓大廈管理條例第33條與電信法第32、33條間之適用疑義，行政院曾於94年7 月13日以院臺經字第0000000000號函釋：「一、基於電信法第32條及第33條，已明文規定第一類電信業者於取得公寓大廈管理委員會之同意後，得在公寓大廈設置其管線基礎設施、終端設備及無線電台，公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；且明定不適用公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定。爰第一類電信事業之管線基礎設施、終端設備及無線電臺，得經管理委員會同意後在該公寓大廈設置；惟公寓大廈未設管理委員會者，仍應經區分所有權人會議之同意。至管理委員會作成決議時，應遵守公寓大廈管理條例第37條規定，自不待言。二、公寓大廈區分所有權人會議作成同意設置無線電臺的決議時，應受公寓大廈管理條例第33條（第2 款）規定之限制。惟該條文依其規定意旨，係對區分所有權人會議決議的效力限制，該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提」。
3、依前揭行政院之法律見解，可知適用電信法第32條第5 項規定時，於公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；公寓大廈設有管理委員會者，管理委員會之決議適用公寓大廈管理條例第37條之結果，仍不得違反公寓大廈管理條例、規約或區分所有權人會議決議。其法律解釋途徑雖異，惟結論與本院所持「公寓大廈管理委員會雖有權同意第一類電信事業或公設專用電信設置機關於公寓大廈設置無線電台，然應經頂層區分所有權人之同意，始得認為合法」之見解，適用結果上並無二致。被告固辯稱設置系爭基地台已經系爭管委會同意，屬有權使用云云，然被告並未提出各該租約業經系爭大廈之區分所有權人會議決議或頂層區分所有權人同意出租頂層之證明，且頂層區分所有權人即原告亦已明示不同意出租予被告設置系爭基地台，揆諸上開說明，被告與系爭管委會所訂之各該租約未得原告同意，縱如被告遠傳電信所提被證六「系爭大廈102 年第1 次區分所有權人會議記錄」，該決議未經原告同意（見訴卷第220 頁），亦已違反公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定不生效力。況基於契約之相對性，被告亦不得以其等與系爭管委會所定之各該租約對抗原告。
4、被告遠傳電信、台哥大另辯稱系爭基地台設置處為系爭大廈頂層之屋頂突出物，並未與原告所有之頂層有直接接觸，並無公寓大廈管理條例第33條第2 項規定適用云云。惟被告所設置之系爭基地台，部分雖係於樓頂平臺上方之屋突部分，然該屋突為二層建築，為系爭大廈之共用部分，有系爭大廈98年度第1 次臨時區分所有權人會議記錄在卷（見訴卷第210 頁及背面）可稽，而該屋突不論第一層、第二層均無住戶或區分所有權人，故整體上仍屬位於樓頂平臺之上，況部分系爭基地台更直接設置在頂層平台上（見訴卷第157 頁），自均有公寓大廈管理條例第33條第2款之適用，被告以此為辯，洵不足採。
（四）原告請求除被告大眾電信以外之被告拆除系爭基地台，為有理由：
按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820 條定有明文。次按有關共有物之出租，屬於共有物之管理行為，應得共有人全體同意（最高法院79年第2次民事庭會議決議參照）。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條亦定有明文。系爭大廈頂層所設置之行動電話基地台，除被告大眾電信已自行拆除外，其餘被告仍設置系爭基地台在頂樓平台，此為兩造所不爭執，且據原告提出基地台現況照片在卷（見訴卷第155-157 頁）可稽，堪信為真實。兩造既未主張或舉證系爭大廈頂層有約定專用之情事，則系爭大廈頂層自屬全體區分所有權人共用，其出租自應得全體共有人之同意方得為之。是除被告大眾電信以外之被告占有使用系爭大廈頂層設置系爭基地台，縱已得系爭管委會之同意，仍屬無權占有，不得以此對抗全體共有人，原告本於系爭大廈區分共有人之地位，為共有人全體之利益，請求其等拆除系爭基地台，為有理由。至被告大眾電信已自行拆除系爭基地台，原告訴請其拆除系爭基地台，即失所據，為無理由。。
六、綜上所述，被告中華電信、台哥大、遠傳電信及亞太電信占有使用系爭大樓頂層平台設置系爭基地台，對原告而言，既屬無權占有，則原告本於共有人之地位，為全體共有人之利益，依民法第821 條及第767 條，訴請上述被告拆除系爭基地台，並返還頂樓平台予全體共有人部分，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。末兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果俱無影響，毋庸一一論列。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 范升福