臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第781號原 告 和潤企業股份有限公司法定代理人 黃南光訴訟代理人 劉君儀
蔣岳霖徐偉禎被 告 呂榮茂
呂榮華上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國103 年9 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⑵請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。
二、本件原告起訴時原僅列呂榮茂為被告，並聲明：「台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金資公司）102 年度桃金職字第285 號（原執行案號：鈞院102 年度司執字第69772 號）強制執行事件，於民國103 年3 月17日製作之102 年度桃金職字第285 號分配表，其中次序5 及次序11之項次應予剔除，不得列入分配。並就上開金額於新台幣（下同）2,016,00
0 元部分依法改分配予原告及其他債權人」（見本院卷第4頁）。嗣於103 年6 月4 日追加被告呂榮華（見本院卷第33頁），並於103 年7 月11日將聲明變更為如現聲明所示（見本院卷第42頁），核原告所為係基於同一基礎事實之請求，依上揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠訴外人即被告之父親呂信益就被告呂榮華所有坐落桃園縣中
壢市○○○○段○○○○○號土地，及其上同段7963建號建物（門牌號碼為桃園縣中壢市○○○街○ 巷○ 號3 樓，下合稱系爭不動產），於86年1 月17日設定200 萬元抵押權，呂信益於96年6 月3 日死亡，由被告呂榮茂、呂榮華分別繼承系爭抵押權之5 分之4 、5 分之1 。而原告前以鈞院97年度司執字第27350 號債權憑證為執行名義，對債務人即被告呂榮華所有上開不動產聲請強制執行，經金資公司以102 年度桃金職字第285 號（原執行案號：鈞院102 年度司執字第69772號）強制執行事件受理在案。
㈡被告應就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任：
⒈按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前
所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」（見最高法院20年上字第709 號、42年台上字第170 號判例要旨）。又「分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責」（見最高法院10
1 年台上字第904 號判決要旨）。⒉原告依強制執行法第41條規定提起本訴，本質上寓有消極確
認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依上開判例判決要旨，應由主張系爭抵押權所擔保之債權存在之被告負舉證責任。
㈢被告呂榮茂與訴外人呂信益間，及呂信益與被告呂榮華間之借款債權均不存在：
⒈被告未能舉證上開貸與人及借用人間有交付金錢之事實：
⑴消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成
要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。是貸與人縱使就借貸事實陳述方面與借用人所述大致相符，然法院仍應命其就交付借款之事實負舉證責任，不得僅以相關陳述即謂借貸關係存在（見最高法院102 年台上字第1432號判決要旨）。
⑵被告呂榮茂僅泛稱有陸續借款予呂信益，再由呂信益借給被
告呂榮華，但確切之借款時間、借款次數及每次借款數額、交付金錢之流程、及借款資金之來源均未舉證。再者，被告呂榮茂亦自承對於歷次借貸金額並不清楚，且交付借款時無第三人在場，難認被告及呂信益間有交付借款之事實。
⒉被告未能舉證上開貸與人及借用人間有借貸之意思表示合致：
⑴按「金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸
之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在」（見最高法院102 年台上字第697 號判決要旨）。
⑵被告呂榮華既為實際用錢人，倘被告呂榮茂有出資借貸之事
實，為何不直接將借款交付予被告呂榮華，卻透過呂信益轉貸，又被告呂榮茂既不信任被告呂榮華，為何又透過呂信益借款予被告呂榮華，是呂信益是否有借款予被告呂榮華之動機，已非無疑。
⑶況上開借據中僅有被告呂榮華之簽名及手印，並無呂信益之
簽名或印文，難認呂信益與被告呂榮華間有借貸之意思表示合致，縱因呂信益不識字，亦可依民法第3 條第2 、3 項規定以印章、指印、十字或其他符號代替簽名。
⑷被告呂榮茂已自承3 人間未約定利息及違約金，亦無約定何
時還款，而其所提出之借據上又無呂信益之簽名或得代替簽名之印文，難認被告呂榮茂與呂信益、呂信益與被告呂榮華間有借貸之意思表示合致。
⒊綜上，被告呂榮茂與訴外人呂信益，及呂信益與被告呂榮華
間既無交付金錢，亦無借貸之意思表示合致，故其等間之消費借貸關係均不成立，借款債權即不存在。
㈣系爭抵押權登記無效：
⒈按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致」（見最高法院94年台上字第112 號、89年台上字第1086號判決要旨）。又按「抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實」（見最高法院103 年度台上字第
393 號判決要旨）。⒉準此，不動產物權經登記者，雖有公示外觀存在，推定登記
權利人適法有此權利，惟外觀上有抵押權之存在，僅使抵押權人於抵押房地拍定後，就不動產之變價所得取得「優先受償」之法律地位而已，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得就土地之變價所得「參與分配」之法律上地位。查系爭抵押權係擔保訴外人呂信益與被告呂榮華間之借款債權，其借款債權不存在已如前述，則其抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效，被告不因取得系爭抵押權而取得參與分配之法律上地位，原告請求就被告所受分配之金額予以剔除當屬有據。
㈤爰聲明：就金資公司於103 年5 月1 日製作之102 年度桃金
職字第285 號分配表，其中次序5 、11、12之項次應予剔除，不得列入分配，並將上開金額2,016,000 元改分配予原告及其他債權人。
二、被告呂榮茂則抗辯：㈠伊係將錢經由父親呂信益借給被告呂榮華，伊將錢先借給父
親，父親再將錢借給被告呂榮華，伊分很多次交付，共交付
200 萬元，都是交付現金，交付地點是在桃園縣中壢市○○○街○ 巷○ 號3 樓父親及呂榮華之住處，呂榮華有開立借據交予呂信益收執，借據原本已提出於執行程序。伊與父親間沒有約定利息、違約金，也沒有約定何時要償還，後來父親生病，伊要求父親要把被告呂榮華之不動產拿來設定，權利人是設定為父親，以後父親如果 取得清償之款項就要給伊。
呂信益不識字，而伊之所以要將錢交給呂信益是因不信任呂榮華。
㈡並聲明：如主文所示。
三、被告呂榮華則抗辯：㈠86年1 月3 日之借據為伊所簽，伊簽完後交給父親呂信益。
伊會簽此借據是因為伊有欠地下錢莊之債務，透過父親向哥哥即被告呂榮茂借錢，是父親說要簽此借據，伊並將房地交給父親去辦理設定抵押權。父親一直都跟伊住在桃園縣中壢市○○○街○ 巷○ 號3 樓。
㈡於父親去世後抵押權原是由被告呂榮茂繼承全部，於103 年
4 月6 日改為由伊繼承5 分之1 、被告呂榮茂繼承5 分之4，是因伊必需受償部分，才有錢還給債權人。
㈢並聲明：如主文所示。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠被告呂榮華所有坐落桃園縣中壢市○○○○段○○○○○號土地
，及其上同段7963建號建物（門牌號碼為桃園縣中壢市○○○街○ 巷○ 號3 樓）之系爭不動產，於86年1 月17日由訴外人呂信益設定200 萬元之普通抵押權（見本院卷第11至14頁之土地及建物登記第二類謄本影本）。
㈡呂信益於96年6 月3 日死亡，被告呂榮茂與其他繼承人分割
遺產，本由被告繼承系爭抵押權全部，於103 年4 月6 日改為由被告呂榮茂繼承5 分之4 、被告呂榮華繼承5 分之1 之抵押權（見本院卷第52至54頁之103 年1 月22日遺產分割協議書、切結書、繼承系統表，本院卷第39頁反面之103 年4月6 日遺產分割協議書）。
㈢原告前以本院97年度司執字第27350 號債權憑證為執行名義
，對債務人即被告呂榮華所有系爭不動產聲請強制執行，經金資公司以102 年度桃金職字第285 號（原執行案號：本院
102 年度司執字第69772 號）強制執行事件受理。金資公司分別於103 年3 月17日、5 月1 日製作102 年度桃金職字第
285 號分配表（見本院卷第8 、9 頁之103 年3 月17日分配表，第36、37頁之103 年5 月1 日分配表）。㈣就被告呂榮華繼承系爭抵押權5 分之1 之部分，經債權人元
隆汽車股份有限公司聲請執行，由金資公司於103 年5 月5日製作102 年度桃金職字第285 號之1 之分配表（見本院卷第38頁反面及第39頁）。
五、得心證之理由：㈠本件原告係主張：其否認被告呂榮茂、訴外人呂信益、被告呂榮華間有何借款行為等語，被告則以前詞置辯。經查：
⒈就被告呂榮華與訴外人呂信益間有消費借貸關係乙節，業據
被告呂榮茂提出由被告呂榮華於86年1 月3 日所簽立，交予呂信益收執之借據1 紙為憑（見本院卷第40頁）。再據證人即被告呂榮茂、呂榮華之妹妹呂金吉到庭證稱：「（問：是否知道兩位哥哥與爸爸間有無借款關係之事？）答：知道。（問：知道的情形如何？）答：我知道被告呂榮華有向父親借錢，時間已經很久了，我常常聽父親提起『你二哥（即被告呂榮華）不成材，常常跟我拿錢』，所以被告呂榮華將房屋設定給父親。伊父親以前是賣米的，從以前就是掌控家中的經濟大權，借給二哥的錢如何來的伊不清楚。【問：（提示本院卷第40頁借據乙紙）是否見過此張借據？】答：有看過，父親說因為被告呂榮華跟他借錢，所以要以不動產設定，而父親給我看時被告呂榮茂、呂榮華都在場，但什麼時候看的已經很久了，記不清楚。【問：在父親去世後，是否知道被告呂榮茂原來繼承抵押權全部，後來改由被告呂榮華繼承抵押權5 分之1 （提示103 年4 月6 日協議書，見本院卷第39頁反面）？】答：伊只知道原來不動產設定200 萬元，兄弟姊妹間如何分是由被告呂榮茂作主，被告呂榮茂後來為什麼會改為繼承5 分之4 即160 萬元，伊就不清楚，伊等是女兒只負責蓋印章。（問：稱有看過借據，借據是否為被告呂榮華所寫？）答：應該是被告呂榮華的筆跡。（問：知道被告呂榮華有向父親借錢，為何此借據上沒有你父親的簽名或蓋章？）答：我父親不認識字，被告呂榮華認識字，就是由被告呂榮華所寫」等情屬實（見本院卷第69頁反面及第70頁）。核與被告呂榮茂所述：被告呂榮華於86年1 月3 日所簽之借據是放在父親那裡等語，及與被告呂榮華所述：是父親說要簽該借據，伊並將房地交給父親去辦理設定等情相符。是由上可證，被告呂榮華因向呂信益借款，因此由呂信益於系爭不動產上設定抵押權，被告呂榮華並於呂信益生前即書立上開借據交予呂信益收執，以作為借款憑證，並非於債權人對被告呂榮華所有之系爭不動產聲請強制執行時始為書立而臨訟杜撰。
⒉原告雖主張：上開借據上只有被告呂榮華之簽名及手印，無
呂信益之簽名或蓋章，是未能證明呂信益與被告呂榮華之借款關係云云。惟查，借用人所書立之借據本即無一定之格式，借據主要係用以表示借用人與貸與人間業因消費借貸之意思表示合致而為借貸之相關內容，由借用人於借據上簽名、蓋章或捺指印，再交由貸與人收執以為債權憑證，與一般雙務契約多由雙方當事人均為簽名、蓋章或捺指印不同，貸與人係收執借據為債權憑證，自無庸於借據上自為簽名、蓋章或捺指印，而觀本件借據已表示借用人即被告呂榮華與貸與人即呂信益間因消費借貸之意思表示合致而成立借貸關係並設定系爭抵押權之內容。原告以：呂信益未於借據上簽名或蓋章云云，而否認借據上所表彰呂信益與被告呂榮華間之消費借貸關係，其此部分之主張自無可採。
⒊再查，本件被告呂榮茂及呂榮華係以呂信益繼承人之地位，
繼承呂信益生前與被告呂榮華之抵押債權而實行抵押權並參與本件強制執行案件之分配，被告呂榮茂及呂榮華僅就呂信益生前與被告呂榮華間有抵押債權存在為證明即已足，至於呂信益貸與被告呂榮華之借款資金來源是否全數來自於被告呂榮茂，或有部分係呂信益之自有資金，實可不論，而呂信益生前與被告呂榮華間因有200 萬元借款關係，有系爭抵押債權存在，因而設定系爭抵押權等情，既據被告提出上開借據，並有證人呂金吉之證述為憑，則即使被告呂榮茂就其所提供於呂信益之資金細節或數額未能經由證人呂金吉之證述得知，然尚未能因此即否認呂信益與被告呂榮華間有上開借據所載之200 萬元借款關係存在，此乃因被告呂榮茂、呂榮華與呂信益親為父子關係，於各次借款交付時未紀錄細節或留有憑證之情形本為常見，況現今距其等於86年設定抵押權之時已有17年之久，呂信益又已去世，被告呂榮茂、呂榮華或因未預期有債權人否認此債權債務關係而未留有各次借款交付之憑證，故本院認依上所述，應認被告呂榮茂、呂榮華已就呂信益與被告呂榮華間有200 萬元借款關係而設定系爭抵押權乙節盡舉證之責而已為證明。至原告另主張：被告呂榮華如有資金需求，無須透過呂信益向被告呂榮茂借款，又被告呂榮茂既不信任被告呂榮華，為何又透過呂信益借款予被告呂榮華云云，並不影響上開借款關係之認定。
⒋綜上，被告抗辯：訴外人呂信益與被告呂榮華間有200 萬元
抵押債權存在，並因而設定系爭抵押權等語為可採。原告主張：訴外人呂信益與被告呂榮華間無借款關係云云即無所據。
㈡原告復主張：系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，呂信益
所設定之抵押權失所附麗，被告自不因繼承取得抵押權而得參與分配，被告所受分配之金額應予剔除乙節，經查：
⒈金資公司於103 年5 月1 日製作之102 年度桃金職字第285
號分配表，其中次序5 、11、12之項次，分別為被告呂榮茂應繳之執行費16,000元、被告呂榮華因繼承系爭200 萬元抵押權之5 分之1 所受分配之400,000 元、被告呂榮茂因繼承系爭200 萬元抵押權之5 分之4 所受分配之1,600,000 元（見本院卷第36頁及反面、第37頁分配表）。而被告呂榮華因此所受分配之400,000 元部分，又經其債權人元隆汽車股份有限公司聲請執行，則有金資公司於103 年5 月5 日所製作
102 年度桃金職字第285 號之1 之分配表在卷可稽（見本院卷第38反面及第39頁）。
⒉查本件抵押權係擔保訴外人呂信益與被告呂榮華間之借款債
權，而其等借款債權為存在乙節既經認定如前述，則於呂信益96年6 月3 日去世後，被告呂榮茂與其他繼承人就遺產為分割，本由被告呂榮茂繼承系爭抵押權全部，於103 年4 月
6 日已改為由被告呂榮茂繼承5 分之4 、被告呂榮華繼承5分之1 ，則被告呂榮茂、呂榮華基於所繼承之抵押權，自得實行抵押權而就抵押物執行所得參與分配。是原告主張：被告所受分配之金額應予剔除云云，洵屬無據。
六、從而，原告依強制執行法之規定，請求就金資公司於103 年
5 月1 日製作之102 年度桃金職字第285 號分配表，其中次序5 、11、12之項次應予剔除，不得列入分配，並將上開金額2,016,000 元改分配予原告及其他債權人，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 陳玉芬