臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第712號原 告即反訴被告 李麗美訴訟代理人 黃秋田律師被 告即反訴原告 邱得桂訴訟代理人 陳柏廷律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年4月15日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上如後附圖所示Ａ位置、面積一○五平方公尺之地上建物拆除後，將土地騰空後返還予原告。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。是以，原告原起訴聲明為：被告應將坐落桃園縣大溪鎮（現改制為桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）土地上之建物拆除、將土地騰空返還予原告。嗣於訴訟進行中，更正聲明為如主文第1 項所示，核其性質，僅係更正事實上之陳述，尚非屬訴之變更或追加，毋庸徵得被告同意，亦不受民事訴訟法第255 條第1 項各款所設訴之追加變更要件之限制，合先敘明。
二、反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件本訴部分，原告主張被告無權占有系爭土地，依物上請求權及地上權消滅時之回復原狀請求權，請求被告拆屋還地，而被告則以有行使地上權之意思具合法權源依時效取得地上權之登記請求權，提起反訴，請求確認地上權登記之請求權存在，並應容忍反訴原告為地上權登記，則上開本訴及反訴在原因事實及法律關係上，訴訟資料確有共通性及牽連性，且具有確認利益，揆諸前開規定，被告提起反訴於法有據。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
（一）系爭土地原屬訴外人「張允枝」所有，並有被告設定地上權登記，存續期間自民國52年12月26日至72年12月26日止，被告遂於系爭土地及同段524 地號上興建同段178 建號建物乙棟，門牌號碼：桃園縣○○鎮○○路○○號（下稱系爭建物）。然系爭土地屬祭祀公業清查處理原則第2 點第
2 款之土地，桃園縣政府（現改制為桃園市政府）依祭祀公業條例規定代為標售，原告以新臺幣（下同）558 萬元之價格得標並繳清價金，取得桃園縣政府核發之代為標售祭祀公業土地產權移轉證明書後，即向桃園縣大溪地政事務所（現改制為桃園市大溪地政事務所）辦理塗銷地上權登記及所有權移轉登記，於103 年1 月27日登記完竣。系爭土地上之地上權已於72年12月26日因期間屆滿而消滅，被告自負有回復原狀之義務，原告於103 年1 月28日請求被告返還系爭土地而遭拒絕，爰依物上請求權及民法第
839 條規定之回復原狀請求權，擇一有利者，請求拆屋還地等語。
（二）並聲明：⑴如主文第1 項所示；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭土地原所有權人「張允枝」究為自然人抑或祭祀公業，應予實質認定，且如非祭祀公業，桃園縣政府自無依祭祀公業條例第51條規定代為標售之權，其標售之該行政處分恐有違誤。
（二）系爭土地為「張允枝」所有，於日據時期有舊式平房，嗣後為訴外人即「張允枝」之後人李阿食管理，而為訴外人即被告之配偶邱陳美玉之家族承租，其後被告先受讓租賃權、嗣並購買系爭土地，惟因系爭土地屬祭祀公業所有而無法辦理移轉登記，才會改為辦理地上權登記。被告於52年12月26日即取得系爭土地之地上權，原有平房舊建物存在14年後，被告始新建現存建物，而於66年5 月20日完成，倘被告非系爭土地所有權人，豈能在地上權屆滿前6 年（72年12月26日屆滿），還斥資新建房屋？顯見被告確為系爭土地之實質所有權人。被告確有權占有系爭土地，桃園縣政府不能依96年末才實行之祭祀公業條例，代行標賣並逕自塗銷地上權登記，以破壞此等長久和平之土地利用關係。
（二）縱認被告非實質所有權人，亦屬有地上權存在，非無權占有。被告已和平、公然、繼續使用系爭土地逾30年，縱非實質所有權人，依法自得請求登記為地上權人，竟因桃園縣政府以祭祀公業土地相關法令代行標賣後竟自塗銷地上權，深感突襲。
（三）依99年2 月3 日修正公布前民法第839 條、第840 條第1、2 項規定，於52年間登記之地上權消滅後，被告得按建築物之實價請求補償，原告未予補償，即依修正後之規定，主張被告未於地上權消滅後1 個月內取回其工作物，自負有回復原狀之義務，並請求拆屋還地，顯無所據等語，以資抗辯。
（四）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為訴外人「張允枝」所有，被告前於系爭土地上有地上權，存續期間自52年12月26日起至72年12月26日指，並於其上建築系爭建物。
（二）原告於桃園縣政府依祭祀公業條例代為標售系爭土地之際，買受系爭土地並已取得其所有權。
四、本件主要爭點：
（一）「張允枝」是否為祭祀公業？桃園縣政府所為標售之效力為何？
（二）被告有無占有系爭土地之法律上依據？
五、得心證之理由：
（一）關於土地標售之效力：
1.直轄市、縣（市）地政機關應自本條例施行之日起1 年內清查祭祀公業土地並造冊，送公所公告90日，並通知尚未申報之祭祀公業，應自公告之日起3 年內辦理申報。祭祀公業土地於第七條規定公告之日屆滿3 年，有下列情形之一者，除公共設施用地外，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售：一、期滿3 年無人申報。二、經申報被駁回，屆期未提起訴願或訴請法院裁判。三、經訴願決定或法院裁判駁回確定。前項情形，祭祀公業及利害關係人有正當理由者，得申請暫緩代為標售。前2 項代為標售之程序、暫緩代為標售之要件及期限、底價訂定及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。依前條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：一、地上權人、典權人、永佃權人。二、基地或耕地承租人。三、共有土地之他共有人。四、本條例施行前已占有達10年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。前項第一款優先購買權之順序，以登記之先後定之。直轄市或縣（市）主管機關代為標售土地前，應公告三個月。前項公告，應載明前條之優先購買權意旨，並以公告代替對優先購買權人之通知。優先購買權人未於決標後10日內以書面為承買之意思表示者，視為放棄其優先購買權。直轄市或縣（市）主管機關於代為標售公告清理之土地前，應向稅捐、戶政、民政、地政等機關查詢；其能查明祭祀公業土地之派下現員或利害關係人者，應於公告時一併通知。祭祀公業條例第7 條、第51條至第53條定有明文。
2.系爭土地前於日治時之明治39年（即民國前6 年），日本殖民當局辦理土地調查時，於土地臺帳上登載其所有權人為「張允枝」、管理人為「溫氏免」，嗣於日治時之大正
4 年（即民國4 年），其管理人變更為李阿食等情，有土地臺帳1 份存卷可查（見本院卷第44頁）；嗣國民政府辦理土地權利憑證繳驗時，經李阿食以管理人身分申報，其所有權人則載為「張允枝祭祀公」（漏載「業」字）等情，有35年1 月17日大溪字第649 號臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書1 份在卷可稽（見本院卷第59頁）；嗣土地登記簿上，均記載系爭土地之所有權人為「張允枝」、管理者為「李阿食」等情，有土地登記簿3 份附卷可佐（見本院卷第46、49、51頁）。此等證據，足認「張允枝」確為祭祀公業，桃園縣政府依前開規定，辦理標售，即於法有據，原告亦因標售之結果而取得系爭土地所有權。
3.被告雖抗辯：系爭土地之原所有權人「張允枝」，究為自然人張允枝抑或祭祀公業張允枝，應予實質認定云云。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。本院認定「張允枝」為祭祀公業，所憑證據已述如前，被告雖執前辭抗辯，然未提出任何足可憑為相反認定之證據。尤有甚者，被告既然向「張允枝」承租土地，進而設定地上權，則「張允枝」之性質如何、其管理人「李阿食」究為何人，被告應遠比原告更加清楚，本件顯有證據偏在之情事，被告卻始終空言抗辯，顯然違背訴訟法上誠信原則，自難為對其有利之認定。此部分抗辯並無可採。
（二）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民事訴訟法第277 條、民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。本件原告因標售而取得系爭土地，然系爭土地現為被告建屋佔用，而原告拆屋還地之請求為被告所拒絕，並經被告抗辯其為有權占有，然查：
1.稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。民法第345 條定有明文。以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）（最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照）。
本件被告雖抗辯其前向張允枝購買系爭土地云云，然未舉證已實其說，其所未「因系爭土地為祭祀公業所有，無法辦理所有權移轉登記，故為地上權設定登記」云云，顯屬無稽；且買賣契約為債權契約，被告縱有買受系爭土地，仍不得以該買賣契約對抗原告。此部分抗辯並無可採。
2.物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757 條定有明文。於98年1 月23日修正前，民法第757 條規定：物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。又民法第765 條規定：所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。此條規定為所有權之定義條款。我國民法只有一種所有權，並未再有「實質所有權」、「名義所有權」之別。被告既未曾受讓系爭土地所有權，即非該土地之所有權人，其自稱為「實質所有權人」云云，然此等權利於我國民法上並不存在，已述如前，其據以對原告拆屋還地之請求加以抗辯，顯屬無稽。
3.稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。出租人於租賃務交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項關定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之。民法第421 條第1 項、第425 條定有明文。於88年4 月21日修正前，民法第425 條僅規定「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。」本件被告雖抗辯其為系爭土地承租人，然未舉證以實其說，自無民法第425 條所定買賣不破租賃之適用，被告仍不得執其主張之租約對抗原告。此部分抗辯並無可採。
4.地上權消滅時，地上權人得取回其工作物及竹木。但應回復土地原狀。前項情形土地所有人以實價購買其工作物或竹木者，地上權人不得拒絕。地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按建築物之實價為補償。但契約另有訂定者，從其訂定。土地所有人於地上權存續期間屆滿前，得請求地上權人於建築物可得使用之期限內，延長地上權之期間。地上權人拒絕延長者，不得請求前項之補償。99年2 月3 日修正公布前民法第839 條、第840 條第1 、2 項定有明文。民法第
840 條第1 項規定：地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按該建築物之實價為補償，與被上訴人請求塗銷地上權登記係屬二事，互無對價關係，上訴人不得執此為拒絕塗銷地上權登記之理由（最高法院79年台上字第2623號判例要旨參照）。本件被告抗辯原告應於系爭地上權消滅後補償原告云云，然此補償請求權與原告返還土地之請求並無對價關係，被告不得據以抗辯原告依物上請求權所為拆屋還地之主張。此部分抗辯並無可採。
5.被告雖另抗辯其就系爭土地時效取得地上權云云，然查：⑴以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登
記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。
民法第769 條、第770 條定有明文。於99年2 月3 日修正前，該2 條規定：以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。修正之後，雖增列「公然」之要件，然此要件向為學理所承認，其修正應僅係調整文字；而無論修正前後，此2 條規定於地上權之時效取得均準用之。
⑵占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其
占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有。其因新事實變為以所有之意思占有者，亦同。使其占有之人非所有人，而占有人於為前項表示時已知占有物之所有人者，其表示並應向該所有人為之。前二項規定，於占有人以所有之意思占有變為以其他意思而占有，或以其他意思之占有變為以不同之其他意思而占有者，準用之。民法第945 條定有明文。民法第945 條第1 項規定，於99年2 月3 日修正前，本為民法第945 條，而其修正除增列第2 、3 項之外，僅有調整標點符號，解釋上，因時效取得其他物權者，關於其行使、取得各該物權之意思，亦應類推適用之，即同於修正後依民法第945 條第3 項準用同條第1 項規定之效果。
⑶本件被告雖抗辯其於原告起訴前，曾向地政機關請求為
地上權登記，並經地政機關受理云云，然為原告否認，被告亦未舉證以實其說；被告於系爭土地上之地上權期間屆至後，本應返還系爭土地與「張允枝」，則被告對系爭土地之占有，依其所由發生之事實之性質，並無再以地上權人自居之意思。
⑷被告雖以長期占有之事實，抗辯其已變更占有之意思云
云，然被告於地上權期間屆至後，繼續長期占有之事實，本非足可變更占有意思之「新事實」。事實上，民法第945 條第1 項之規定，以「表示所有之意思」或「因新事實變為以所有之意思占有」為占有意思變更之要件，本已排除以單純繼續占有之事實，變更占有意思之可能。被告執此抗辯，於法無據，應無可採。
六、綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係，請求被告將系爭土地如附圖所示Ａ位置之建物拆除後，將土地騰空後返還予原告，為有理由，應予准許。至於原告併依民法第839 條規定之回復原狀請求權為同一內容之請求，係就同一給付目的之數請求權合併起訴之選擇合併，本院就此部分既已擇一判決原告勝訴，則就他請求權之訴訟標的自毋庸裁判。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件訴訟費用應由被告負擔，爰判決如主文第2 項。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
叁、反訴部分：
一、反訴原告除引用本訴部分之陳述外，並補充：
（一）反訴原告於婚後及居住於系爭建物，迄今過60年，並於60年代中期，將原有舊平房改建為現代化之三層樓房，於68年6 月12日登記為所有權人，以現代化樓房數十年之耐用年限觀之，已足認定反訴原告取得系爭建物所有權時，主觀上有就系爭土地行使地上權之意思，否則豈可能以鉅資改建之？反訴被告之善意及信賴應受保護，其地上權取得時效應於88年6 月12日完成；縱認須自原有地上權存續期間於72年12月26日屆至後起算，反訴原告至遲亦於92年12月26日時效取得地上權，反訴被告應容忍原告於系爭土地為時效取得地上權之登記等語。
（二）並聲明：⑴確認反訴原告在系爭建物範圍內，在反訴被告所有之系爭土地上有地上權登記請求權存在；⑵反訴被告應容忍反訴原告於系爭土地上為時效取得地上權之登記。
二、反訴被告除引用本訴部分之陳述外，並補充：
（一）反訴原告建屋係基於業已登記之地上權為之，其建屋之始並無時效取得地上權之意，其時效取得地上權之主張為無理由等語，以資抗辯。
（二）並聲明：反訴原告之反訴駁回。
三、本件反訴原告關於時效取得地上權之主張，於法無據，如前於本訴部分所述，其確認時效地上權登記請求權存在、反訴被告容忍其為時效取得地上權登記之請求，為無理由，應予駁回。
四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件反訴訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第5 項。
五、據上論結，本件反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 楊美慧