臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第723號原 告 黃黃明訴訟代理人 歐龍山律師被 告 祭祀公業黃仰山法定代理人 黃登榮上列當事人間請求確認派下權事件，於民國104 年1 月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告主張依祭祀公業條例第4 條第2 項派下員無男系子孫，其女子未招贅收養男子冠母姓者之規定，其亦為被告祭祀公業之派下員，然此情為被告所否認，致原告於私法上之地位有不安之狀態或受侵害之危險，揆諸上揭法律規定及判例意旨，原告依法提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前揭條文所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條分別定有明文。查本件原告起訴後，被告祭祀公業之法定代理人於民國103 年9 月間由黃登慶變更為黃登榮，原告乃於103 年10月24日具狀聲明由黃登榮承受訴訟，並提出桃園市龍潭區公所103 年9 月12日龍鄉000000000000號關於被告祭祀公業變更管理人准予備查之函文影本在卷為憑（參見本院卷㈠第
266 、268 頁），經核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告祭祀公業係由訴外人即享祀人黃仰山之全體兒子即黃芳
香、黃芳昌、黃芳坤（即黃坤）、黃芳石所設立，其中黃芳昌死亡後因無子嗣，是被告祭祀公業之派下員僅餘黃芳香、黃芳坤、黃芳石及其子孫；而黃芳坤育有二子，其中訴外人即長子黃昌日絕嗣，至訴外人即次子黃昌千僅育有一女即黃唇妹，黃唇妹與訴外人林驪源結婚後，於45年2 月9 日共同收養原告為養子，嗣原告於72年6 月8 日與林驪源終止收養關係，改從其養母黃唇妹之本姓，並自幼參與被告祭祀公業之祭祀迄今，是被告祭祀公業既無規約，則依祭祀公業條例第4 條規定，原告自應為被告祭祀公業之派下員。詎料，訴外人即被告祭祀公業之派下員黃登運於101 年4 月16日向桃園市龍潭區公所申辦被告祭祀公業之派下現員名冊時，竟未將原告列為派下員，致原告之權益受損；嗣原告於102 年間聽聞被告祭祀公業召開派下員大會，遂自行前往參加，並當場主張派下員之身分及權利，惟未獲在場之派下員認同，被告祭祀公業甚主張其設立人係黃芳石，至黃芳坤係屬訴外人即大公黃優生之派下員，非為被告祭祀公業之派下員，且黃芳坤非為黃坤，暨原告未參與被告祭祀公業之祭祀及遭收養，故非為被告祭祀公業之派下員云云，剝奪原告對於被告祭祀公業所得主張派下員之相關權利。為此，爰依法提起本件確認之訴。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈觀諸被告祭祀公業宗祠之祖先牌位記載之15世祖為訴外人
黃明覺；16世祖為黃優生；17世祖為訴外人黃啟順；18世祖為訴外人黃朝梁；19世祖為訴外人黃鳳興、黃鶴興；20世祖為黃仰山；21世祖為黃芳香、黃芳坤及訴外人黃芳兔、黃芳品、黃芳通；22世祖為黃昌千及訴外人黃昌月、黃昌富、黃昌萬、黃昌貴、黃昌龍、黃昌元，是黃芳香、黃芳石、黃芳坤及其子黃昌千之骸骨均係葬在被告祭祀公業之祖墳內；而被告祭祀公業係以20世祖黃仰山為祭祀公業名稱，與祭祀公業黃優生之祭拜地點及所有土地均不相同，且僅有黃仰山之後代子孫參與被告祭祀公業之祭祀，顯見黃仰山之後代始為被告祭祀公業之派下員。又黃芳坤、黃昌千、黃唇妹生前均居住在被告祭祀公業所有之建物暨使用被告祭祀公業所有之土地，而原告自幼即與黃唇妹參加被告祭祀公業在宗祠及祖墳之祭祀等情，有證人黃丁鑑、黃登慶於本院審理時所為證述，及證人黃登慶所提出之共有土地賣渡證書、領收證、賣渡證書等為憑，可知被告祭祀公業既本有黃芳香、黃芳坤、黃芳石三大房，則被告祭祀公業若非係由黃仰山設立，亦應係由黃仰山之子黃芳香、黃芳坤、黃芳石所共同設立，是原告應為被告祭祀公業之派下員甚明。
⒉黃昌富於日據時期明治45年固為被告祭祀公業之管理人，
然祭祀公業通常係以其中一房之一派下員擔任管理人，且觀之證人黃登慶所提出之賣渡證書上記載被告祭祀公業有黃芳香、黃芳坤、黃芳石三大房，及黃昌富為該賣渡證書之立會人之一，與證人黃丁鑑、黃登慶所為之證述，均亦可證被告祭祀公業非黃芳石一房所設立。
⒊被告祭祀公業之21世祖係以芳字為其輩分字，是黃昌千之
戶籍謄本記載其父為黃坤，在被告祭祀公業宗祠之祖先牌位上則記載為黃芳坤，至該祖先牌位記載之黃芳品即為黃芳石，否則黃芳石豈非為被告祭祀公業之派下員，此有黃芳石之長子黃昌龍之戶籍謄本記載可憑，足見被告祭祀公業宗祠祖先牌位記載之姓名與戶籍謄本登載之姓名偶有不一致之情形。且黃芳石之次子黃昌華於日據時期之戶籍址內有同居人黃昌千及其女黃唇妹，此亦有證人黃丁鑑、黃登慶所為證述為憑，可見黃坤即為黃芳坤，與黃芳石為兄弟，否則何以渠等之子女會同戶而居。
⒋夫妻共同收養子女，嗣夫或妻一方與養子女單獨終止收養
關係時，僅係他方配偶得請求撤銷而已，並非一方之終止收養為無效，此觀民法第1080條之3 第1 項規定違反同法第1080條第7 項夫妻共同終止收養之規定者，亦係僅得向法院聲請撤銷，而非無效；是林驪源單方與原告終止收養關係，並未經法院撤銷，自仍屬有效，且黃唇妹之本姓不因冠夫姓而消失，則原告既屬黃唇妹之養子且冠黃唇妹之姓氏，自屬被告祭祀公業之派下員。
⒌被告固主張相關建物為黃芳石房所興建，然觀其所提建物
登記謄本內容，亦有部分建物所有權登記於被告祭祀公業名下，至部分建物所有權登載為黃芳石所有，係因嗣後人口增加，致無法容納，遂另行建屋居住。
㈢並聲明：確認原告與被告間之派下權存在。
二、被告則以：祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，是祭祀公業之派下員係指該公業之設立人及繼承其派下權之人，與享祀人之子孫無涉；而原告主張被告祭祀公業係由享祀人黃仰山之全體兒子所設立，實係誤將享祀人之子孫全部視為派下員所致，實則被告祭祀公業係由黃芳石一人所設立，至原告雖有前來祭拜，然此係因被告祭祀公業宗祠之祖先牌位係依照族譜排列，是原告可能係祭拜大公即祭祀公業黃優生，要不得以此祭拜行為逕認原告亦為被告祭祀公業之派下員。又原告固於72年6 月8 日與其養父林驪源終止收養關係，改從養母黃唇妹之姓氏，惟終止收養關係應由林驪源及黃唇妹共同為之，是上開終止收養之行為與法相悖，應屬無效，遑論黃唇妹迄至死亡時，仍冠有夫姓。再被告所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地之面積達1,200 餘坪，應足供後代子孫居住，是僅有黃芳石之子孫得以在被告祭祀公業所有土地上興建建物，亦徵被告祭祀公業之設立人確為黃芳石等語，資為抗辯，並聲明：如
主文所示。
三、兩造不爭執之事實（參見本院卷㈡第3 頁背面及第4 頁）：㈠被告祭祀公業黃仰山享祀人黃仰山之子為黃芳香、黃芳昌（
絕嗣）、黃芳坤、黃芳石，其中黃芳香房業將其繼承之派下權讓渡予黃芳石房（參見本院卷㈠第270 至285 頁）。
㈡原告本為訴外人范德坤、范盧石妹之子，於45年2 月9 日由
林驪源、林黃唇妹共同收養為子，並改從養父即林驪源之姓（參見本院卷㈠第12、25、36、95頁）；嗣於72年6 月8 日終止與養父即林驪源之收養關係，並改從養母即林黃唇妹之姓（參見本院卷㈠第13、37、38頁）。又林黃唇妹之父為黃昌千（參見本院卷㈠第10、24、27、28、92、95、106 、12
9 頁），而黃昌千之父於戶籍謄本上記載為黃坤，黃昌千並與黃芳石之子即黃昌華同居住於桃園廳桃澗堡四方林庄253番地（參見本院卷㈠第9 、26、90至92、105 、128 、129頁）。
㈢證人即黃芳石之子嗣黃登運前於100 年間向桃園市龍潭區公
所申請被告祭祀公業之派下全員證明書，而所檢附之派下全員系統表僅列載黃芳石為被告祭祀公業之設立人，暨其子嗣為全體派下員（參見本院卷㈠第222 至230 頁）；嗣經桃園市龍潭區公所於101 年4 月17日以龍鄉0000000000000號函公告30日期滿（即自101 年4 月25日起至5 月24日止），無人提出異議，遂於101 年6 月7 日以龍鄉民字第0000000000號函核發派下全員證明書（參見本院卷㈠第243 至248 頁）。
㈣被告祭祀公業宗祠之祖先牌位記載之15世祖為黃明覺；16世
祖為黃優生；17世祖為黃啟順；18世祖為黃朝梁；19世祖為黃鳳興、黃鶴興；20世祖為黃仰山；21世祖為黃芳坤、黃芳香及黃芳通、黃芳兔、黃芳品；22世祖為黃昌千及黃昌富、黃昌月、黃昌元、黃昌龍、黃昌貴、黃昌萬等人（參見本院卷㈠第217 、218 頁）。
四、兩造於本院103 年12月5 日言詞辯論期日，協議簡化本件爭點如下（參見本院卷㈡第4 頁）：
㈠原告是否符合祭祀公業條例第4 條第2 項派下員無男系子孫
，其女子未招贅收養男子冠母姓者，亦得為派下員之規定？㈡原告對被告祭祀公業有無派下權存在？
五、本院之判斷：㈠原告並無符合祭祀公業條例第4 條第2 項派下員無男系子孫，其女子未招贅收養男子冠母姓者，亦得為派下員之規定：
⒈按家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，
係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論（司法院第647 號解釋意旨參照）。次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下。派下係屬祭祀公業社團之社員，而應注意各點：⑴派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋，一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下；公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，…惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招贅並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（參見臺灣民事習慣調查報告第754 頁、第783 頁，法務部93年7 月6版）。再按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下（最高法院95年度台上字第584 號裁判意旨參照）；祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下，臺灣省原有此習慣（最高法院72年度台上字第1111號裁判意旨參照）。
⒉第按祭祀公業條例業經總統於96年12月12日，以華總一字
第00000000000 號令公告，並經行政院於97年5 月19日以院臺秘字第0000000000號令發布，定自97年7 月1 日施行，而該條例第4 條第1 、2 項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」，觀其立法理由並謂：「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定…。基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」。是有關於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員身分存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則即應回歸祭祀公業條例之規定及臺灣地區民事習慣判斷之。
⒊經查，被告祭祀公業係於祭祀公業條例施行前已存在之祭
祀公業，且無規約規範其派下員身分存否之認定等情，業為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈡第24頁），揆諸前揭說明，本件原告是否具被告祭祀公業派下員身分之認定，即應回歸祭祀公業條例之規定及臺灣地區民事習慣判斷之。而查，原告之祖父（養母之父親）黃昌千死亡時，並無男性直系血親卑親屬，而僅育有數女，其中，五女黃唇妹於38年10月12日與林驪源結婚且冠夫姓名為「林黃唇妹」，繼於45年2 月9 日與林驪源共同收養原告，並從父姓名為「林黃明」，而林黃唇妹與林驪源間為嫁娶婚等情，有相關戶籍謄本影本在卷可稽（參見本院卷㈠第9至12頁），且為原告於本院審理中所自認無訛（參見本院卷㈡第24頁），參諸前揭司法院解釋意旨、臺灣民事習慣調查報告、最高法院裁判意旨及祭祀公業條例第4 條第1、2 項之規定，縱認被告祭祀公業係由黃仰山之子黃芳香、黃芳坤及黃芳石所共同設立，黃芳坤之子即原告祖父黃昌千具被告祭祀公業派下員之資格，然林黃唇妹於出嫁林驪源時既已喪失被告祭祀公業派下員之資格，縱其後原告於72年6 月8 日終止與林驪源間之收養關係，並改從母姓名為「黃黃明」，然於林黃唇妹在78年10月21日死亡時，仍無從依繼承之方式承繼其養母林黃唇妹對於被告祭祀公業之派下權。再者，民法第1080條之3 規定於96年5 月23日增訂前，兩願終止收養關係之一要件為須有雙方當事人同意；雖於夫妻共同收養時，其終止亦須夫妻（即養父母）共同為之，蓋謀求身分關係之統一故也；倘養親未與其配偶共同終止收養，其單方終止收養行為應為無效（最高法院81年度台上字第298 號裁判意旨、司法院73年4 月11日（73）廳民一字第245 號法律問題研究意見、戴炎輝、戴東雄著中國親屬法90年5 月版第449 、452 頁參照）。
查原告既不否認係於林驪源、林黃唇妹婚姻關係存續中僅與林驪源間終止收養關係乙情，如兩造不爭執之事實㈡所示，揆諸前揭說明，其該等終止收養及因而改從母姓等行為即屬無效，自仍無合於祭祀公業條例第4 條第2 項之規定，而無從取得被告祭祀公業之派下員資格。
⒋至原告雖復主張：伊自幼即與養母參與被告祭祀公業之祭
祀迄今等語；另證人黃丁鑑於本院審理中亦證述：依伊認知，若原告收養關係沒有問題，應該算是被告祭祀公業之派下員等語，及證人黃登慶於本院審理中證述：原告與其養母有參加被告祭祀公業祭拜等語。惟查，縱令原告主張自幼與其養母林黃唇妹參加被告祭祀公業祭祀迄今乙情屬實，然林黃唇妹於出嫁時既已喪失對於被告祭祀公業之派下權，原告自無從於林黃唇妹死亡時依繼承之方式承繼林黃唇妹對於被告祭祀公業之派下權，此尚不因原告有無參加被告祭祀公業祭祀而有異；又證人黃丁鑑上開證述僅係其主觀意見，要與前揭祭祀公業條例規定及臺灣地區民事習慣尚有未符，自均無從據以為有利原告之認定。
㈡原告對被告無派下權存在：
查原告並無符合祭祀公業條例第4 條第2 項派下員無男系子孫，其女子未招贅收養男子冠母姓者，亦得為派下員之規定，且與臺灣地區民事習慣亦有未符，故其不具被告祭祀公業派下員之資格，業如本院前所認定，是原告對被告祭祀公業並無派下權存在，則原告本件起訴請求確認原告與被告祭祀公業間之派下權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第一庭 法 官 陳振嘉如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
正本係照原本作成。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 駱亦豪