臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第887號原 告 翁美秋
陳阿民共 同訴訟代理人 吳柏儀律師
王彥迪律師被 告 張釗嵩
張碧華上 一 人訴訟代理人 葉祖德被 告 鄧張屘嬌共 同訴訟代理人 江松鶴律師上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國104 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造間就坐落桃園市○○區○○○段○○○段○○○地號土地如附表所示之地上權應予終止，被告並應將該地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落桃園市○○區○○○段○○○段○○○地號土地上如附圖所示編號231（0）（面積八十六平方公尺）及編號231（
1 ）（面積三平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦定有明文。查原告起訴時訴之聲明第3 項即係請求被告應將坐落桃園市○○區○○○段○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上建物拆除，並將占有土地返還原告，嗣於民國104 年6 月10日本院審理中以言詞變更第3 項聲明如後述訴之聲明所示（見本院卷第214 頁）。經核原告所為確定請求拆除地上物及返還土地之範圍，核屬補充或更正事實上陳述，非訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：渠等共有之系爭土地上登記有如附表所示之未定期限地上權( 下稱系爭地上權），被告取得系爭地上權係自訴外人張錦廷繼承而來，並早於38年12月3 日即已設定，而依土地及建物登記謄本所載，當時應係以張錦廷於系爭土地上所建築土造一層樓房屋（門牌號碼桃園縣中壢市○○街○○號，總面積為65平方公尺，附屬建物面積38.55 平方公尺，下稱系爭土造建物）為設定地上權之目的，又其登記之存續期間記載為無定期，即屬未約定存續期間之地上權，則系爭地上權之存續期間應係以系爭土造建物之存續期間作為地上權使用期間，然系爭土造建物現已拆除，並另行建築鋼筋磚造之三層樓房屋（門牌號碼桃園市○○區○○街○○號、義民路1 號及3 號，下稱系爭現狀建物），而系爭地上權既未定期限，其存續期間亦已逾20年，且系爭土造建物業經拆除而不堪使用，堪認系爭地上權成立之目的已不存在，渠等自得依民法第833 條之1 第1 項規定，請求法院終止地上權。又系爭地上權終止後，該設定登記未塗銷，而系爭現狀建物亦為無權占有，均已妨礙渠等所有權之行使，渠等亦得依民法第767 條第1 項規定，請求被告拆除系爭現狀建物，並該占有土地返還原告，為此，爰依民法第833 條之1 及第767 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）系爭地上權應予終止；（二）被告應將系爭地上權登記予以塗銷；（三）被告應將系爭土地上如附圖所示編號231 （0 ）（面積86平方公尺）及編號231 （3 ）（面積3 平方公尺）之地上物拆除，並將占有土地返還原告。
二、被告則以：系爭地上權設定目的即係建築改良物為目的，渠等並無違反使用目的，且系爭土造建物雖已拆除，然係因於65年間配合義民路拓寬工程而改建為系爭現狀建物，且當時之系爭土地之所有人宋陳達亦無為反對之意思表示，再者，桃園市政府就系爭土地依地籍清理條例辦理代為標售作業，並未依土地法第104 條規定通知渠等行使優先購買權，原告就系爭土地所訂定之買賣契約自不得對抗渠等，原告亦無從訴請終止系爭地上權，況系爭現狀建物仍屬堪用，且原告於標售系爭土地時亦知悉系爭現狀建物之存在，且有合法地上權登記，卻仍執意購買系爭土地並訴請渠等拆屋還地，原告此舉顯已損及渠等居住權益，而有權利濫用之情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第214 頁反面至字215 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）系爭土地現為原告所共有。
（二）系爭土地曾於38年間由張錦廷設定地上權（存續期間：無定期、權利範圍：叁拾壹坪貳合壹勺、地租或利息：免租、其他事項：地上權以建築改良物為目的，下稱系爭地上權），嗣被告張釗嵩、張碧華、鄧張屘嬌及訴外人張陳彩蓮妹於76年8 月5 日以繼承為原因登記取得系爭地上權（權利範圍各4 分之1 ），嗣張陳彩蓮妹死亡後，由被告張釗嵩、張碧華、鄧張屘嬌於87年4 月27日以繼承為原因登記取得張陳彩蓮就系爭地上權之權利（現權利範圍各3 分之1 ）。
（三）張錦廷曾於系爭土地上建築系爭土造建物，並於39年5 月26日辦理第一次登記。嗣因桃園縣中壢市公所（現已改制為桃園市中壢區公所，下仍稱中壢市公所）辦理義民路拓寬事宜，中壢市公所於65年12月4 日以桃中市0000000
0 號函知張錦廷「台端為配合義民路拓寬，拆除斷面及騎樓部分，在不增加高度面積，不變更原有構造之原則下，准予修復，其超越部分，以違章建築論處。」等語。另依桃園縣稅捐稽徵處中壢分處（現已改制為桃園市政府地方稅務局中壢分局）於66年11月3 日以桃稅壢二字第46179號函可知於系爭土地上之建物之房屋構造為加強磚造、面積120 平方公尺。本院於103 年8 月7 日現場履勘時系爭土造建物已不存在，而系爭土地上之建物現況為鋼筋磚造三層樓房屋，頂樓並有一加蓋鐵皮屋，門牌號碼桃園市○○區○○街○○號、義民路1 號及3 號，系爭現狀建物占有系爭土地如附圖（即桃園市中壢地政事務所104 年1 月14日函覆土地複丈成果圖）所示編號231 （0 ）86平方公尺、231 （1 ）3 公尺，共89平方公尺部分土地。
四、本件兩造爭執之點，應在於：（一）原告得否請求法院終止系爭地上權？（二）原告得否請求被告塗銷系爭地上權登記？（三）原告得否請求被告拆除系爭現狀建物，並返還占有土地？茲分述如下：
（一）原告得依民法第833 條之1 規定請求法院終止兩造間之系爭地上權：
1、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第833 條之1 定有明文。又99年2 月3 日修正新增之現行民法第833 條之
1 規定，於民法物權編99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法物權編施行法第13條之1 亦有明文。而上述修正新增條文之立法理由謂：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
2、查系爭土地於38年12月3 日設定系爭地上權予張錦廷，嗣張錦廷於系爭土地上建築系爭土造建物，並於39年5 月26日辦理第一次建物登記，其後因繼承而由被告取得系爭地上權等情，為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項（二）、
（三）】，足認系爭地上權之設定係供系爭土造建物作基地使用而設立。而系爭土造建物於65年間因中壢市公所辦理義民路拓寬工程，遂將系爭土造建物拆除並重新建築、增建為系爭現狀建物，亦為被告自承在卷（見本院卷第11
5 頁反面、第215 頁反面），則系爭土造建物既已滅失不復存在，且系爭現狀建物現為磚造三層樓房屋，頂樓並有一加蓋鐵皮屋，已與原始之系爭土造建物顯非同一，自堪認系爭地上權當初設定之目的已不存在，為免土地所有權人永久因系爭地上權之存在，致無法就系爭土地作有效之經濟利用，而有害系爭土地所有權之圓滿行使，應認系爭地上權已無存續之必要，從而，原告請求依民法第833 條之1 規定判准終止地上權，核屬有據。
3、被告另辯稱桃園市政府於辦理標售系爭土地時未通知渠等行使優先購買權，則依土地法第104 條規定，原告不得自不得以所有權人地位提起本件訴訟云云，惟本院依職權函詢桃園市政府說明辦理系爭土地代為標售一事，據覆：「…二、按依地籍清理條例第13條規定『直轄市或縣（市）主管機關代為標售土地前，應公告三個月。前項公告，應載明前條之優先購買權意旨，並以公告代替對優先購買權人之通知。優先購買權人未於決標後十日內以書面為承買之意思表示者，視為放棄其優先購買權。』，其立法說明
二、已闡明『由於第12條規定優先購買權人可分為有登記及未登記者，有登記者固得以書面通知，然書面通知無法送達者，仍須再辦理公示送達，則其為承買之意思表示起算之時間點將因送達之日而不同，造成處理困難，並增加行政機關行政成本。故基於公益及公平性考量，第二項明定由主管機關以公告代替對優先購買權人之通知，以簡化作業程序，並便利執行。後段則規定行使優先購買權之期間及方式。又該項公告應揭示於土地所在地，以便於優先購買權人獲悉標售之訊息。』先予說明。三、…是以本府辦理代為標售作業，並無另行通知優先購權人。四、另查本案旨揭地號於102 年3 月8 日前往現場勘時，已於現場遇見現住戶，並於現況勘查表記明地上建物門牌為『○○街00號』，聯絡人為『張碧華』（地上權人）及其電話，併予補充說明供參。…」等語，此有桃園市政府104 年4月29日府地籍字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第
193 頁及反面），依此，桃園市政府係依地籍清理條例第13條規定以公告代替對優先購買權人之通知，另參以桃園市政府函覆照片（見本院卷第206 頁反面），亦已見桃園市政府已於系爭土地張貼公告甚明，則被告既未於決標後10日以書面為承買之意思表示即視為放棄優先購買權，是被告據此辯稱：桃園市政府與原告間就系爭土地之買賣契約不得對抗被告云云，自屬無據。
（二）被告應塗銷系爭地上權登記及拆除系爭現狀建物，並返還占有土地予原告：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767 條第1 項定有明文。
查本件原告依民法第833 條之1 規定，請求法院以判決終止系爭地上權，為有理由，業如前述，則系爭地上權終止後，其設定登記未塗銷，即已妨害原告行使對於系爭土地之所有權能，又系爭現狀建物為被告所有，且係本於系爭地上權於系爭土地上所興建，在系爭地上權終止後，已無占有系爭土地加以使用之合法權源，此外被告復未陳明系爭現狀建物尚有何種法律上之權源可占有使用系爭土地，則原告依前揭法條之規定，訴請被告塗銷系爭地上權登記及拆除系爭現狀建物後，返還占有土地予原告，為有理由，應予准許。
2、至被告辯稱原告提起本件訴訟，顯然違反民法第148 條規定之誠信原則，而有權利濫用情事云云，惟查：
（1）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院71年台上字第737 號判例意旨足資參照。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。易言之，權利既為法律所保障，用以解決私益衝突，以得行使為原則，因權利濫用而限制，則屬例外，例外應採限縮解釋，始符立法之本旨；對於權利濫用之評量，除衡量私益之輕重外，是否影響公益亦具關鍵地位（最高法院102 年度台上字第1777號判決參照）。且按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。
（2）今原告既為系爭土地之所有權人，其本於所有權人之權能，請求被告拆除系爭現狀建物並返還占有之土地，僅係為求回復對於系爭土地得自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害被告為主要目的。又原告雖係經標售取得系爭土地，然如前述，桃園市政府於辦理代為標售系爭土地時業已依地籍清理條例第13條規定為公告等情，則被告既得於事前本於地上權人身分行使優先購買權，卻捨此不為，則被告對於系爭現狀建物無法永久使用及日後恐遭系爭土地所有權人請求拆除之風險即應有所預見，且原告請求被告拆屋還地係屬合法行使權利，尚難謂有何權利濫用之情。至原告因提起本件訴訟所增加之費用、時間等成本，則係原告於取得系爭土地前所需考量之因素，尚與權利濫用無涉，從而，被告抗辯原告行使權利違反誠信原則而屬權利濫用云云，委無可取。
五、綜上所述，原告依民法第833 條之1 規定請求法院終止與被告間之系爭地上權，並依民法第767 條第1 項規定，請求被告應塗銷系爭地上權登記，並拆除系爭現狀建物暨返還占有土地予原告，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
民事第一庭 法 官 張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
書記官 李玉華附表┌────┬────┬────┬──┬──┬──┬──┬───┐│地上權人│收件字號│面積（平│權利│存續│地租│登記│其他登││ │ │方公尺）│範圍│期限│ │原因│記事項│├────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼───┤│張釗嵩 │87年中字│103.17 │1/3 │不定│免租│繼承│原設定││ │第012374│ │ │期限│ │ │收件年││ │號 │ │ │ │ │ │字號：││ │ │ │ │ │ │ │380100││ │ │ │ │ │ │ │0527 │├────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼───┤│張碧華 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│同上 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼───┤│鄧張屘嬌│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│同上 │└────┴────┴────┴──┴──┴──┴──┴───┘附圖