臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第956號原 告 蕭富明訴訟代理人 袁曉君律師複 代理人 劉士易律師被 告 施哲儒
賴宏仁賴宏俊共 同訴訟代理人 吳挺絹律師上列當事人間請求返還房屋等事件，於民國105 年4 月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號
A、B所示面積八平方公尺之地上建物拆除，並將土地騰空返還原告。
被告應連帶給付原告新臺幣玖萬捌仟玖佰肆拾元，及被告施哲儒自民國一百零三年五月二十八日起，被告賴宏仁自民國一百零三年五月三十日起，被告賴宏俊自民國一百零三年六月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告施哲儒應自民國一百零三年五月二十八日起，被告賴宏仁應自民國一百零三年五月三十日起，被告賴宏俊應自民國一百零三年六月十日起，均至將本判決第一項地上建物拆除並將土地返還原告止，按月給付原告新臺幣壹仟陸佰肆拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬柒仟零壹拾元或等值之無記名可轉讓定存單為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁萬叁仟為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖萬捌仟玖佰肆拾元或等值之無記名可轉讓定存單為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於各期到期後，原告每期以新臺幣伍佰伍拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以已到期部分全額，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國102 年6 月28日購買坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前：下街段85地號，面積9 平方公尺，下稱系爭土地），並於102 年9 月10日登記完畢，原告為系爭土地所有權人。詎料，被告未經原告及其前手同意，竟無權占有在系爭土地上違法增建如附圖編號A 、B 所示面積8 平方公尺之地上建物（下稱系爭地上物），並出租予第三人使用，致原告所有權遭受侵害，爰依民法第76
7 條規定，訴請被告拆除系爭地上物並將土地騰空返還原告。又被告無權占用系爭土地，可獲得相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，且原告雖係於102 年9月始取得系爭土地所有權，然依原告與前手簽訂之土地買賣契約書第1 條已約明：「…，如有被占用或障礙物等情事，賣方不負排除責任，所有追訴權及請求權併同產權移轉於買方。其權利義務均由買方行使及負擔。」等語，爰以本件起訴狀繕本送達被告作為原告前手將債權讓與原告之通知，故原告自得依民法第179 條、第184 條規定，請求被告以每月新臺幣（下同）2 萬元計算，給付占有系爭土地5 年相當於租金之不當得利共120 萬元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至將土地返還原告止，按月給付原告
2 萬元。
（二）被告辯稱業已時效取得系爭土地之地上權，並已對原告提起請求確認地上權登記請求權存在訴訟云云：
１、原告係於103 年4 月11日提起本件訴訟，而被告其後於10
3 年4 月15日始提出鈞院103 年度桃簡字第408 號確認地上權登記請求權存在訴訟（下稱前案訴訟），依最高法院88年度台上字第1729號及88年度台聲字第203 號裁判意旨，在被告尚未向地政機關請求時效取得地上權前，自不得主張有權占有系爭土地，鈞院亦無庸審酌是否有時效取得地上權之情狀。
２、觀被告所提出之地價稅納稅單上所載之課稅面積為3.25坪，然本件占用系爭土地面積為8 平方公尺，顯其課稅範圍與原告所有之土地面積不符，自無可能為系爭土地繳納地價稅。
３、參被告提出桃園縣政府工務局（82）桃縣工建執照字第2145號建造執照所示，被告所有同地段288 建號房屋（門牌號碼：桃園市○○區○○路○○○ 號，下稱系爭房屋）建築基地位於同地段499 、500 地號土地上，其建築範圍不及於系爭土地，顯見被告系爭房屋係越界建築在原告系爭土地上，確為無權占有。
４、又於上開建造執照存根上已明確記載准予開工日期為83年
1 月18日，竣工日期為83年10月18日，足徵被告系爭房屋根本不可能於82年完成，自無得主張以20年時效取得地上權。況被告迄未舉證證明其占有係基於行使地上權之意思，依據被告所提出相關證據僅能證明被告為占有人，應不能推定被告係以行使地上權之意思而為占有。
（三）並聲明：被告應將系爭地上物拆除，並將土地騰空返還原告。被告應連帶給付原告120 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被告應自起訴狀繕本送達翌日起至將系爭地上物拆除並將土地返還原告止，按月給付原告2 萬元。願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
（一）被告所有系爭房屋就原告所有系爭土地，存有時效取得法定地上權之權利，被告為有權占有：
１、系爭房屋原為被告之祖父即訴外人施維和（已於58年8 月24日死亡）所有（系爭房屋基地約86％面積坐落於500 地號土地；約14％面積坐落於系爭土地），其於40年向前手買受取得，並同時與系爭房屋坐落基地同地段500 地號土地地主黃石秀、黃石金訂立「地上權設定書」，約明就50
0 地號土地（40年間該土地地號為桃園縣大溪鎮大溪字第82番）所有權全部設定以建築物為目的、免租、存續期間自40年12月20日起至90年12月19日止，共50年之地上權；另又約明「1.期滿逐次更新期間，伍拾個年繼續履踐。2.設定者名義如有變更時，其繼承人應照本約仍繼續履踐。」，雙方並向地政主管機關登記地上權。其後，施維和去世時，上開地上權、系爭房屋及「地上權設定書」之權利，均由其配偶施邱專、女兒施松子繼承，並辦理繼承登記。被告等為施松子之子、施邱專之孫，82年間施邱專、施松子將上開地上權、系爭房屋及「地上權設定書」之權利讓與被告賴宏仁、賴宏俊、施哲儒（權利範圍各為1/4 、1/4 、1/2 ），並由被告登記在案。而被告已對500 地號土地所有權人提起地上權登記訴訟，業經鈞院以102 年度訴字第1681號判決被告勝訴，認定被告對500 地號土地確有地上權登記請求權存在權利。
２、自施維和於40年取得系爭房屋所有權以來（直至102 年9月接獲原告通知其為現任所有權人），60多年間，施維和、施邱專、施松子及被告等均未獲任何人對系爭土地主張任何權利。又被告等自幼即居住於系爭房屋，於82年間取得系爭房屋之權利後，亦均認對系爭土地有地上權，或至少有合法使用之權利，且多年來地價稅單均為施邱專繳納，被告等於82年取得系爭房屋權利後，直至原告於102 年
9 月取得系爭土地所有權之前，均由被告繳納地價稅，顯見被告等係以行使地上權之意思占有系爭土地。
３、被告於82年取得系爭房屋後，因房屋老舊，故按其原貌於同一基地重建，然依照民法第841 條規定，地上權不因工作物滅失而消滅，系爭房屋僅原地重建，更不影響被告時效取得地上權之權利，足見被告已達到民法第769 條、第
772 條、第832 條之20年間和平、公然、繼續占有他人之不動產之取得法定地上權要件，得請求登記為系爭土地之地上權人，並經被告對原告提起前案訴訟在案。
（二）系爭房屋於40年施維和取得時，即坐落於500 地號土地及系爭土地上，其後被告於82年重建房屋時，亦按原貌重建，而原告之前手長達60年來均未提出異議，被告系爭房屋占有原告系爭土地符合越界建築要件，應已不得請求移去或變更房屋，且占有面積僅14％，原告請求拆除，亦有權利濫用情形。又系爭房屋位於大溪老街，一樓作為店面出租，二、三樓則為被告母親家人所居住，為維護建物之經濟效用，與長達60年來之既存秩序，實不應允原告拆屋還地之請求。另縱認被告對系爭土地應給付償金，應以昇揚不動產估價師聯合事務所估價之每月租金1,649 元為準。
（三）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願提供現金或等值之無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告係於102 年6 月28日向前手購買系爭土地，並於同年
9 月10日登記取得所有權，並依原告與前手簽訂之土地買賣契約書第1 條已約明：「…，如有被占用或障礙物等情事，賣方不負排除責任，所有追訴權及請求權併同產權移轉於買方。其權利義務均由買方行使及負擔。」等語，有土地登記第二類謄本、土地買賣契約書可參（見本院卷第
8 、19頁）。
（二）被告等於82年4 月21日以贈與為登記原因，移轉取得系爭房屋之所有權，被告賴宏仁、賴宏俊、施哲儒之權利範圍各為1/4 、1/4 、1/2 ，而系爭房屋基地係坐落於桃園市○○區○○段○○○ ○號土地上，並部分如附圖編號A 、B所示面積8 平方公尺之地上建物則坐落於系爭土地上，有建物登記第二類謄本、桃園縣大溪地政事務所103 年8 月19日測繪之複丈成果圖可按（見本院卷第29、109 頁）。
（三）被告前以對500 地號土地及系爭土地有地上權，而分別對該2 筆土地所有權人起訴請求，就500 地號土地部分，經本院102 年度訴字第1681號判決認被告有地上權存在；惟就系爭土地部分，則經本院102 年度訴字第1681號判決被告敗訴在案，有本院上開民事判決可稽（見本院卷第56至
61、221 至225 頁）。
四、原告主張其為系爭土地之所有權人，被告未經其同意，又無合法權源，竟無權占用系爭土地迄今，故請求被告應將系爭地上物拆除，並將系爭土地騰空返還原告，以及應給付無權占有期間之相當於租金之不當得利等語，惟為被告否認，並以前詞為置辯，是本件應審究者厥為：（一）被告占有使用系爭土地有無正當權源？（二）被告若無合法占有權源，原告可否請求被告將系爭地上物拆除，並將系爭土地騰空返還原告？（三）原告可否請求被告給付不當得利（或賠償金）及金額若干？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。本件原告主張其為系爭土地之所有權人之事實，被告雖不爭執，惟以其對系爭土地有地上權存在為抗辯，揆諸前開說明，自應由被告就其有權占有使用系爭土地乙節，負舉證責任。而參被告前以其系爭房屋對原告系爭土地已因時效取得地上權登記請求權而為起訴請求，惟此業經本院前案訴訟審認被告對原告無因時效取得地上權或地上權登記請求權存在而判決敗訴在案，並有本院103 年度桃簡字第408 號民事判決可考（見本院卷第221 至225 頁）；雖被告辯稱對500 地號土地設有地上權，並經本院以102年度訴字第1681號判決認定被告對500 地號土地確有地上權登記請求權存在權利，然此係因被告先人前與500 地號土地所有權人間簽有地上權設定書之故而延續至今，與本件情況未盡相同，無從比擬，自不得遽認被告就系爭土地有地上權存在。又者，縱認被告已因地上權取得時效完成得主張其時效利益，然按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有（69年3 月4 日最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照），亦即在被告依法登記為地上權人之前，尚不能本於地上權之法律關係，向土地所有權人主張非無權占有。此外，被告就其有權占有使用系爭土地乙節，未再舉其他事證以實其說，且被告原先之舉證尚無法使本院產生其占有系爭土地確具有合法權源之心證，即難為有利於其之判斷，而認定被告有權占有使用系爭土地之權源。
（二）繼按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查被告占有系爭土地並無合法權源，業如前述，則原告請求被告將系爭地上物拆除，並將系爭土地騰空返還原告，即屬有據。雖被告又辯稱系爭房屋占有原告系爭土地符合越界建築要件，應已不得請求移去或變更房屋，且占有面積僅14％，原告請求拆除，亦有權利濫用情形云云，惟依民法第796 條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言；且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院81年度台上字第938 號裁判及同院45年台上字第931 號判例意旨參照）。本件被告就原告或其前手知其越界，不即提出異議之事實，僅泛言原告之前手長達60年來均未提出異議，並未舉證證明，依前揭實務說明，尚難僅憑被告所有系爭房屋越界建築已數十年之事實，即謂原告不得請求拆除系爭房屋。再按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。本件被告系爭房屋無權占有使用系爭土地，已妨害原告就系爭土地所有權之行使，原告提起本件訴訟，乃其權利之正當行使，縱影響被告現實占有系爭土地，然此為無權占有他人土地應面對之當然結果，更無從認定原告行使權利，係以損害被告為主要目的，依前揭實務說明，尚難謂原告有何濫用權利之情。是被告上開所辯，為無可採。
（三）續按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條、第185 條第1 項前段分別定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條亦定有明文。而就他人之物為使用收益，而無正當之權源者，即屬不法侵害他人之權利，自應成立侵權行為，而負損害賠償之責任；又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院79年度台上字第253 號判決及同院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無正當權源占有系爭土地為使用收益，業經本院認定如前，且系爭房屋為被告3 人所共有，當屬共同不法侵害原告之所有權，復原告雖係於102 年9 月10日登記取得系爭土地所有權，然被告均不爭執系爭房屋已占有系爭土地逾5 年以上，並原告已繼受其前手移轉前對被告主張不當得利之請求權之事實（見本院卷第227 頁背面），原告自得依上開規定，請求被告連帶賠償自起訴日回溯前5 年（即98年4 月11日起至103 年4 月10日止）期間所受相當於租金之損害，及自起訴狀繕本送達翌日（即被告施哲儒係103 年5 月28日，被告賴宏仁係103 年5月30日，被告賴宏俊103 年6 月10日，見本院卷第44至46頁之送達證書）起至將系爭地上物拆除並將土地返還原告止，按月給付原告所受相當於租金之損害，自屬有據。又原告雖主張以一般租金行情每月2 萬元計算被告無權占有系爭土地期間所受相當於租金之損害金云云，然經本院囑託昇揚不動產估價師聯合事務所鑑估系爭土地每月租金總額為1,649 元，且係採較有利於原告之「租金實例比較法」估價方法所推估出之合理租金價格，此有上開事務所之不動產估報告書附在卷外可憑，並未低於一般法律實務通常依系爭土地申報地價15,704元且係按法定最高年息10％計算出相當於租金之不當得利金額1,047 元（8 ㎡15,704元/ ㎡10％12＝1,047 元，小數點以下四捨五入），且原告並無提出其主張之損害金額符合一般租金行情根據，則本件計算原告受相當於租金之損害，本院認以昇揚不動產估價師聯合事務所鑑估結果較為允當可採。依此計算，原告請求被告賠償所受相當於租金之損害98,940元（1,649 元12月5 年＝98,940元），並被告施哲儒應自
103 年5 月28日起、被告賴宏仁應自103 年5 月30日起、被告賴宏俊應自103 年6 月10日起，均至將系爭地上物拆除並將土地返還原告止，按月給付原告所受相當於租金之損害1,649 元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
五、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件原告請求被告給付金錢部分，屬無確定期限者，原告依前揭法律規定，併請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日（即被告施哲儒係103 年5 月28日、被告賴宏仁係103 年5 月30日、被告賴宏俊103 年6 月10日）起至清償日止，按法定利率5 ％計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依據民法第767 條、第179 條、第184 條規定，請求被告應將系爭土地上如附圖編號A 、B 所示面積8平方公尺之地上建物拆除，並將土地騰空返還原告；被告應連帶給付原告98,940元，及被告施哲儒自103 年5 月28日起、被告賴宏仁自103 年5 月30日起、被告賴宏俊自103 年6月10日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告施哲儒應自103 年5 月28日起、被告賴宏仁應自103 年5 月30日起、被告賴宏俊應自103 年6 月10日起，均至將上開地上建物拆除並將土地返還原告止，按月給付原告1,649 元，為有理由，應予准許。至逾前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不合，就原告勝訴部分，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。而原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據資料，核與判決結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
民事第三庭法 官 張益銘上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 鄭慧婷