臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第957號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師複 代理人 蔡美君被 告 陳瑞霖
洪雪禎共 同訴訟代理人 林永祥律師上列當事人間請求確認金錢消費借貸關係不存在等事件，本院於民國103 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳瑞霖與被告洪雪禎間就坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地及其上同段四一六建號建物，於民國一○二年二月二十二日，以桃園縣大溪地政事務所溪電字第○二三三六○號，所設定擔保債權總金額新臺幣貳仟陸佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在，被告洪雪禎應將前開普通抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之九十五，餘由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張被告2 人間新臺幣2600萬元之債權不存在，為被告2 人所否認，則原告就法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、訴外人坤聯企業有限公司（下稱坤聯公司）於民國99年12月13日由其法定代理人即被告陳瑞霖擔任保證人向原告借款，其額度為美金50萬元，被告陳瑞霖並於同日簽發面額為美金75萬元之本票交付原告。坤聯公司自101 年12月底起發生還款延滯，原告當時亦同意坤聯公司自102 年1 月起將其每月還款金額改為美金5000元，自102 年9 月起每月則還款美金
1 萬元，然坤聯公司於102 年4 月2 日以後又未依約還款，原告為此就坤聯公司之貸款餘額美金17萬5925.38 元，及自
102 年4 月2 日起算之利息及違約金已聲請本院對坤聯公司及被告陳瑞霖核發支付命令，該支付命令並分別於102 年9月9 日及102 年8 月12日確定。
二、詎原告於取得前開確定之支付命令後，發現被告陳瑞霖於10
2 年2 月22日已將其名下唯一之不動產，即坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○ ○號之土地，及其上桃園縣○○鄉○○○段○○○ ○號即門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○ 巷○ 號之建物（下稱系爭房地）設定第二順序新臺幣2600萬元之普通抵押權與被告洪雪禎，作為擔保被告陳瑞霖於102 年2 月20日之金錢消費借貸（擔保債權總金額：新臺幣2600萬元），且被告陳瑞霖名下除系爭房地外，並無其他財產足供履行其對原告之保證債務。
三、按抵押權基於其從屬性，必須其主債權有效存在時，始生效力，尚不能因有抵押權設定登記，即謂其所擔保之債權必然存在。依前所述，被告陳瑞霖為坤聯公司法定代理人及前開貸款之保證人，於101 年12月底坤聯公司延遲還款，與原告協商降低還款金額時，顯然即已知悉坤聯公司當時財務狀況甚差，無力清償對原告之借款債務，被告陳瑞霖就坤聯公司之借款應對原告清償保證債務，乃被告陳瑞霖竟於102 年2月20日以系爭房地設定抵押權，作為借款之擔保，則被告陳瑞霖與被告洪雪禎間就系爭房地所為抵押權設定登記行為，顯係被告陳瑞霖為規避其對原告所負之保證債務所為，被告間應無金錢借貸之關係存在，爰提起本件確認被告間就系爭房地於102 年2 月20日所設定第二順序抵押權所擔保之新臺幣2600萬元債權不存在，如應受判決事項聲明第一項所載。
四、另依前所述，被告陳瑞霖將系爭房地設定抵押權時，既未自被告洪雪禎取得任何對價給付，而為無償行為，且已侵害原告債權之受償，則依民法第244 條第1 項之規定，原告自得聲請撤銷系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為。爰依民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之抵押權設定登記之行為如應受判決事項聲明第二項所載。再依民法第114 條及民法第113 條等規定，被告洪雪禎自負有回復原狀之義務，因被告陳瑞霖怠於請求被告洪雪禎辦理塗銷登記，則依民法第242 條前段規定，原告自得行使代位權，請求被告洪雪禎辦理系爭房地之抵押權塗銷登記，爰請求如應受判決事項聲明第三項所載。
五、並聲明：㈠確認被告間於102 年2 月20日就系爭房地所設定第二順序抵押權所擔保之新臺幣2600萬元債權不存在。
㈡被告間就系爭房地所為之第二順序抵押權設定登記行為應予撤銷。
㈢被告洪雪禎應就系爭房地所設定之第二順序普通抵押權新臺幣2600萬元登記辦理塗銷。
貳、被告均以：被告陳瑞霖為洪雪禎之姊夫。被告2 人於102 年
2 月22日以系爭房地設定新臺幣2600萬元之第二順位普通抵押權，係因被告陳瑞霖自89年4 月在中國廈門設立坤聯公司，次年11月間，因工廠設立需資金週轉，被告陳瑞霖遂委託其配偶洪桂燕（已歿），在大陸地區陸續向被告洪雪禎借貸資金週轉，被告洪雪禎先後以現金貸與被告陳瑞霖人民幣約
5 、6 百萬元，期間有部分已清償後再行借款，至約10年前，被告2 人結算被告陳瑞霖尚積欠被告洪雪禎新臺幣2000餘萬元。於102 年2 月間被告陳瑞霖向被告洪雪禎表示坤聯公司週轉發生問題，希望再借款新臺幣600 萬元，並願提供系爭房地設定新臺幣2600萬元之抵押權作為擔保，被告洪雪禎遂於102 年2 月18日由第一銀行草屯分行被告洪雪禎帳戶先行匯款新臺幣300 萬元至被告陳瑞霖臺灣中小企業銀行龍潭分行帳戶，並於102 年2 月22日辦理抵押權設定之同時，再行匯款新臺幣300 萬元，足見被告2 人間之金錢借貸關係存在，於102 年2 月22日以系爭房地設定登記新臺幣2600萬元之第二順位普通抵押權行為，應為正當。況被告洪雪禎與被告陳瑞霖約定設定抵押權時，並不知被告陳瑞霖對原告負有保證債務，原告之訴均無理由等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事項（見本院卷第63頁背面）：
一、坤聯公司於99年12月13日由其法定代理人即被告陳瑞霖擔任保證人向原告借款，額度為美金50萬元，被告陳瑞霖並擔任發票人，開立金額為美金75萬元之本票作為擔保（見本院卷第7 頁至第18頁保證書、第19頁本票）。
二、因坤聯公司未依約還款，原告就貸款餘額美金17萬5925.38元，以被告陳瑞霖及坤聯公司為債務人，分別向本院聲請核發支付命令，經本院於102 年7 月3 日與同年8 月5 日發給
102 年度司促字第16011 號、102 年度司促字第19270 號支付命令，支付命令分別於102 年8 月12日與同年9 月9 日確定（見本院卷第20頁至第21頁反面支付命令、確定證明書）。
三、被告陳瑞霖於102 年2 月22日將系爭房地設定第二順位新臺幣2600萬元之普通抵押權與被告洪雪禎（見本院卷第22頁土地登記謄本、第23頁建物登記謄本）。
肆、經本院於103 年7 月1 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第63頁背面）：
一、被告陳瑞霖與洪雪禎之間，有無新臺幣2600萬元之借貸關係存在？
二、原告依民法第244 條第1 項之規定，撤銷被告陳瑞霖以系爭房地設定抵押權與被告洪雪禎之債權行為及物權行為，有無理由？
伍、茲就爭點分別論述如下：
一、被告2人之間並不存在新臺幣2600萬元之債務關係。㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年台上字第2058號判決意旨參照）。本件被告等既抗辯渠等間確實有借貸金錢之真意，而此等事項之存在，自屬有利被告等之事實，渠等自應就此有利之事實負舉證責任。
㈡就被告抗辯借款新臺幣2000萬元部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。是稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須有消費借貸之意思合致，方克成立。
⒉被告主張其等間有新臺幣2000萬元之債務關係存在，固提出
如附表所示日期、金額及借款事由之借款單5 紙為證（見本院卷第79 頁至第81 頁）。依據被告提出之借款單，固載有合計人民幣375萬元之消費借貸關係（計算式：40萬元＋50萬元＋120 萬元＋80萬元＋85萬元＝375 萬元）。然查，附表所示之借款單，均僅有被告陳瑞霖之記載，未見被告洪雪禎簽名確認確有該等借款，能否認為被告間有消費借貸之合意，已屬有疑，即使被告間確有消費借貸之合意，仍未見被告舉證有交付該人民幣375 萬元之事實。況且，依據被告答辯狀所述，係因被告陳瑞霖於89年（即西元2000年）4 月起至大陸設立坤聯公司，次年（即90年、西元2001年）11月間因工廠設立需資金週轉，被告洪雪禎遂在大陸陸續以現金貸與被告陳瑞霖人民幣約5 、6 百萬元（見本院卷第58頁背面），然觀諸被告所提出如附表所示之上開借款單，借款日期係自西元1995年8 月26日起至2001年9 月15日，均與被告自陳之資金需求與借貸時間不符，故實難認被告間確有新臺幣2000萬元之消費借貸關係存在。
㈢就被告抗辯借款新臺幣600萬元部分：
⒈按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，已如上述。
⒉被告陳瑞霖抗辯於102 年2 月間向被告洪雪禎借款新臺幣60
0 萬元，用以坤聯公司資金週轉之需。經查：⑴被告洪雪禎固於102 年2 月18日及同年月22日分別匯款新臺
幣300 萬元，合計新臺幣600 萬元至被告陳瑞霖臺灣中小企業銀行帳戶，有存款交易明細查詢單在卷可稽（見本院卷第83頁）。然匯款之原因多端，被告洪雪禎於102 年2 月18日及同年月22日分別匯款新臺幣300 萬元，合計新臺幣600 萬元至被告陳瑞霖臺灣中小企業銀行帳戶，充其量僅能證明被告洪雪禎有交付新臺幣600 萬元予被告陳瑞霖之事實，尚難可據此逕認該款項係本於借貸之意思而交付。
⑵依據存款交易明細查詢單所示，102 年2 月18日匯款之新臺
幣300 萬元，於翌日即匯款新臺幣300 萬元與訴外人賴汝昌（匯款單見本院卷第103 頁）；被告洪雪禎於102 年2 月22日匯款之新臺幣300 萬元，被告陳瑞霖亦於102 年3 月1 日匯款新臺幣70萬元、新臺幣70萬元，合計新臺幣140 萬元與訴外人吳明擇（匯款單見本院卷第106 頁、第107 頁）。
⑶關於上開匯款與賴汝昌新臺幣300 萬元、吳明擇新臺幣140
萬元之原因，被告之共同訴訟代理人於103 年10月2 日本院言詞辯論時稱：被告陳瑞霖向賴汝昌借款人民幣63萬元及向吳明擇借款人民幣30萬元，以清償坤聯公司員工之資遣費（見本院卷第116 頁背面），被告共同訴訟代理人上開所述，已與被告原本抗辯被告陳瑞霖向洪雪禎借款新臺幣300 萬元用以週轉不相符合。然經本院當庭闡明是否聲請訊問賴汝昌、吳明擇，或提出被告向賴汝昌、吳明擇借款之借據等相關事證，以直接證明被告陳瑞霖是否確有向其2 人借款人民幣63萬元及30萬元，被告之共同訴訟代理人仍表示不聲請訊問賴汝昌、吳明擇，僅表明訊問坤聯公司經理黃向岸（見本院卷第116 頁背面）。證人黃向岸到庭固證稱101 年有收到被告陳瑞霖向他人商借之人民幣63萬元及30萬元現金，但不認識送錢來的人，亦不知道被告陳瑞霖向何人借款等語（見本院卷第127 頁）。由證人黃向岸之證詞，並不能證明被告陳瑞霖有向賴汝昌、吳明擇借款人民幣63萬元及30萬元之事實，被告陳瑞霖亦未提出向賴汝昌、吳明擇借款之其他證據，故被告此部分之抗辯並不可信。
㈣綜上，被告所為舉證，尚無從使本院完全確信渠等間確有新
臺幣2600萬元之消費借貸關係存在，被告係負舉證責任之一方，自應受不利之認定。是以，被告抗辯渠等間有新臺幣2600萬元金錢消費借貸關係存在等情，均難認為真正。
二、原告依民法第244 條第1 項之規定，撤銷被告陳瑞霖以系爭房地設定抵押權與被告洪雪禎之債權行為及物權行為，為無理由。
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。且民法第244 條所稱債務人所為之無償行為或有償行為，均係真正成立之行為，不過因其行為有害於債權人之權利，許債權人於具備同條所定要件時聲請法院撤銷。
㈡經查，被告抗辯其等間存有新臺幣2600萬元金錢消費借貸關
係，尚難認為真正，業經本院認定如上。亦即被告主張之新臺幣2600萬元消費借貸關係不能認為真正成立，故原告依民法第244 條第1 項之規定，撤銷被告陳瑞霖以系爭房地設定抵押權與被告洪雪禎之債權行為及物權行為，為無理由，不應准許。
㈢惟按抵押權為典型之擔保物權，具有從屬性，所謂抵押權之
從屬性係指抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。被告間之新臺幣2600萬元借款債權並不存在，系爭房地之普通抵押權即無成立之可言。從而原告主張系爭房地抵押權所擔保之新臺幣2600萬元借款債權不存在，被告陳洪雪禎應將抵押權予以塗銷，仍屬有據應予准許。
陸、綜上所述，系爭房地之普通抵押權所擔保之新臺幣2600萬元借款債權既不存在，基於普通抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，故原告請求確認抵押權所擔保之債權不存在，被告洪雪禎應將系爭抵押權設立登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
民事第一庭 法 官 高維駿附表
┌───────┬───┬─────────────┬─────────┐│日 期 │借款人│借款事由 │借款金額（人民幣）│├───────┼───┼─────────────┼─────────┤│1995年8月26日 │陳瑞霖│本人向洪雪禎借公司週轉 │ 40萬元 │├───────┼───┼─────────────┼─────────┤│1997年2月20日 │陳瑞霖│向洪雪禎借以下款項 │ 50萬元 │├───────┼───┼─────────────┼─────────┤│1998年8月16日 │陳瑞霖│向洪雪禎借以下款項建廠之用│120萬元 │├───────┼───┼─────────────┼─────────┤│1999年3月25日 │陳瑞霖│向洪雪禎借款公司之用 │ 80萬元 │├───────┼───┼─────────────┼─────────┤│2001年9月15日 │陳瑞霖│向洪雪禎週轉用 │ 85萬元 │└───────┴───┴─────────────┴─────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 洪啟偉