臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第904號原 告即反訴被告 張木金訴訟代理人 左自奎律師
陳女娟原 告即反訴被告 陳淑寧
蔣郁麗柯培榮共 同訴訟代理人 左自奎律師被 告即反訴原告 彭春馨訴訟代理人 廖英作律師
唐永洪律師張晶瑩律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國103 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣楊梅市○○○段○○○段○○○○地號土地上如附圖一所示（A1部分）鐵製平臺、面積零點六平方公尺；同地段二一之一六地號土地上如附圖一所示（A2部分）鐵製平臺、面積零點一平方公尺；如附圖一所示（B 部分）混泥土平臺、面積五平方公尺；如附圖一所示（C1部分）磚造增建部分、面積三點七平方公尺；同地段二一之三地號土地上如附圖一所示（C2部分）磚造增建部分、面積三點二平方公尺；如附圖一所示（D1部分）鐵棚、面積三點八平方公尺；同地段二０之九九０地號土地上如附圖一所示（D2部分）鐵棚、面積四點六平方公尺；如附圖一所示（D3部分）鐵棚、面積四點六平方公尺；同地段二一之三地號土地上如附圖一所示（D4部分）鐵棚、面積零點九平方公尺。共占用面積二十六點五平方公尺部分拆除，返還原告及全體共有人。
被告應給付原告每人各新臺幣伍仟壹佰肆拾壹元，共計新臺幣貳萬零伍佰陸拾肆元，及自民國一百零二年七月十六日起至返還前項土地之日止，按月給付原告各新臺幣壹佰零肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬零貳佰叁拾叁元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾叁萬零柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告各以新臺幣壹仟柒佰壹拾肆元為被告供擔保後，各得假執行。但被告如各以新臺幣伍仟壹佰肆拾壹元為原告每人預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告主張兩造均為門牌號碼桃園縣楊梅市○○街○○○ 巷○○號建物（下稱系爭建物）之區分所有權人，惟被告竟未經原告同意，無權占有系爭建物坐落土地之法定空地，並獲有相當於租金之不當得利，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，訴請被告返還無權占有之法定空地予全體共有人暨給付相當於租金之不當得利等語，被告則以原告未經被告之同意，無權占有系爭建物頂樓平臺，並獲有相當於租金之不當得利，遂依所有物返還請求權之法律關係，提起本件反訴，請求原告返還無權占有之頂樓平臺予全體共有人，暨於本訴中主張就原告無權占有系爭建物頂樓平臺，獲有相當於租金之不當得利部分，與原告請求被告給付無權占有系爭建物坐落土地法定空地部分之不當得利數額，相互抵銷等語（見本院卷第54頁）。從而，上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的之法律關係，兩者間有重大關聯，合於提起反訴之要件，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴本係請求被告返還無權占有之法定空地暨給付相當於租金之不當得利，惟於訴之聲明漏未記載拆屋還地部分之聲明，遂於民國103 年6 月30日依桃園縣楊梅地政事務所103 年1 月14日繪測之土地複丈成果圖即附圖一具狀更正聲明為：「⒈被告應將位於桃園縣楊梅市○○○段○○○段0000地號土地上如附圖一所示（A1部分）鐵製平臺、面積0.6 平方公尺；同地段21-16 地號土地上如附圖一所示（A2部分）鐵製平臺、面積0.1 平方公尺；同地段21-16 地號土地上如附圖一所示（B 部分）混泥土平臺、面積5.0 平方公尺；同地段21-16 地號土地上如附圖一所示（C1部分）磚造增建部分、面積3.7 平方公尺；同地段21-3地號土地上如附圖一所示（C2部分）磚造增建部分、面積3.2 平方公尺；同地段21-3地號土地上如附圖一所示（D1部分）鐵棚、面積3.8 平方公尺；同地段20-990地號土地上如附圖一所示（D2部分）鐵棚、面積4.6 平方公尺；同地段20-990地號土地上如附圖一所示（D3部分）鐵棚、面積
4.6 平方公尺；同地段21-3地號土地上如附圖一所示（D4部分）鐵棚、面積0.9 平方公尺。共占用面積26.5平方公尺部分拆除，返還原告及全體共有人。⒉被告應給付原告各58,830元，共計235,320 元，及自102 年7 月16日起至返還前項土地之日止，按月給付原告各980.5 元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第36頁）；又於103 年12月16日減縮訴之聲明如後述本訴聲明所示（見本院卷第168-170 頁）。又反訴原告本件反訴聲明本為：「一、反訴被告張木金應將系爭建物頂樓平臺之水塔拆除遷空，並將上揭頂樓平臺返還反訴原告及其他共有人。二、反訴被告陳淑寧應將系爭建物頂樓平臺之水塔拆除遷空，並將上揭頂樓平臺返還反訴原告及其他共有人。三、反訴被告蔣郁麗應將系爭建物頂樓平臺之水塔拆除遷空，並將上揭頂樓平臺返還反訴原告及其他共有人。四、反訴被告柯培榮應將系爭建物頂樓平臺之水塔、太陽能熱水器設備、植栽拆除遷空，並將上揭頂樓平臺返還反訴原告及其他共有人。五、反訴被告應分別給付反訴原告新臺幣（下同）1 元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至返還上揭頂樓平臺之日止，按月給付反訴原告1 元。六、願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣因請求反訴被告給付相當於租金之不當得利部分，業已於本訴中主張與原告請求之相當於租金之不當得利部分予以抵銷，乃於103 年11月12日具狀撤回上開不當得利部分之聲明，並依桃園縣楊梅地政事務所103 年8 月20日繪測之土地複丈成果圖即附圖二更正聲明為如後述聲明所示（見本院卷第97頁）。核原告及反訴原告就原訴之聲明請求被告及反訴被告返還占用部分之位置、範圍而為事實上之補充、更正，並非訴之變更，又原告減縮不當得利金額則核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，均應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告張木金、陳淑寧、蔣郁麗、柯培榮分別為系爭建物2 至
5 樓之所有權人，至被告則為系爭建物1 樓之所有權人，而系爭建物坐落之基地即桃園縣楊梅市○○○段○○○段00000000000000000 地號土地（下合稱系爭土地）為兩造所共有，應有部分各為1/5 ；詎被告於92年間未經原告同意，逕自於系爭建物1 樓外側如桃園縣楊梅地政事務所103 年1 月14日土地複丈成果圖即附圖一編號A1、A2、B 、C1、C2、D1、D2、D3、D4部分所示之系爭土地上，搭建鐵製平臺、混泥土平臺、磚造增建及鐵棚（下合稱系爭地上物），妨害原告通行、停車、維護公共安全等權利之行使，每年並獲有相當於租金之不當得利，經以每年申報地價百分之10計算，自起訴時即102 年7 月15 日回溯5 年，被告應給付原告各8,569元，共計34,276元，及自102 年7 月16日起至返還前項土地之日止，按月給付原告各173 元。為此，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：⒈被告應將位於桃園縣楊梅市○○○段○○○段00
00地號土地上如附圖一所示（A1部分）鐵製平臺、面積 0.6平方公尺；同地段21-16 地號土地上如附圖一所示（A2部分）鐵製平臺、面積0.1 平方公尺；同地段21-16 地號土地上如附圖一所示（B 部分）混泥土平臺、面積5.0 平方公尺；同地段21-16 地號土地上如附圖一所示（C1部分）磚造增建部分、面積3.7 平方公尺；同地段21-3地號土地上如附圖一所示（C2部分）磚造增建部分、面積3.2 平方公尺；同地段
21 -3 地號土地上如附圖一所示（D1部分）鐵棚、面積 3.8平方公尺；同地段20-990地號土地上如附圖一所示（D2部分）鐵棚、面積4.6 平方公尺；同地段20-990地號土地上如附圖一所示（D3部分）鐵棚、面積4.6 平方公尺；同地段21-3地號土地上如附圖一所示（D4部分）鐵棚、面積0.9 平方公尺。共占用面積26.5平方公尺部分拆除，返還原告及全體共有人。⒉被告應給付原告各8,569 元，共計34,276元，及自
102 年7 月16日起至返還前項土地之日止，按月給付原告各
173 元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告應受民法第952 條善意占有人之保護。且被告前經由拍
賣程序買受系爭建物1 樓，而該建物斯時之登記謄本記載之附屬建物平臺面積為53.69 平方公尺，詎迄至102 年12月間，桃園縣楊梅地政事務所竟來函表示，於84年間辦理地政資訊化作業時，誤將系爭建物1 樓附屬建物平臺之面積繕打為
53.69 平方公尺，實則該附屬建物平臺面積應為13.6平方公尺等語，惟被告既因信賴上開登記而取得系爭建物1 樓所有權，自應受土地法第43條之保護，縱地政機關於事後發現登記錯誤而進行更正，然未得被告之同意，則被告原所取得之權利，亦不因此而受影響，是被告本於善意取得系爭建物 1樓登記謄本記載之附屬建物平臺面積53.69 平方公尺，要屬有權使用。
㈡原告固基於所有物返還請求權之法律關係，請求被告拆除系
爭1 樓建物週遭之附屬建物或被告所有之動產，並返還所占土地予全體共有人，惟系爭鐵製平臺係為免垃圾落入致堵塞水溝而發生惡臭，及避免行人不慎跌入因此受傷，遂以系爭鐵製平臺覆蓋水溝，實屬社區環境美化、安全之用；系爭混凝土平臺係因系爭建物出入口與系爭土地高低落差頗大，致出入之人時不慎因高低落差及地勢傾斜而扭傷腳部之虞，被告因此遂於系爭建物1 樓前搭建系爭混凝土平臺以維安全；系爭鐵棚部分係被告為擴大遮雨、遮陽之範疇而搭建，此對於任何於系爭土地上通行之人皆雨露均霑；至搭建圍籬部分，則係為阻止系爭建物全體共有人外之人任意於系爭土地週遭逗留，致生環境及安全之疑慮，自均無生損害於原告可言，縱予以拆除，對於原告所得利益極少，是原告此部分請求似有權利濫用之虞。系爭磚造增建部分係被告善意信賴建物所有權狀及登記謄本記載之面積，業如前述，是原告就此所為主張，是否有理由，仍應綜合考量原告因拆除所得利益與被告因拆除所受損害而定。
㈢原告未經全體共有人同意而於系爭建物頂樓平臺搭建如反訴
部分所述之桃園縣楊梅地政事務所103 年8 月20日土地複丈成果圖即附圖二編號 A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I、J 、K 部分所示之水塔、植栽、太陽能組等設施（下稱系爭反訴地上物），占用面積計17平方公尺，惟於扣除被告善意取得而興建之系爭磚造增建部分後，縱認被告設置之系爭鐵製平臺、混泥土平臺、鐵棚，構成不當得利，則該等部分面積亦僅為19.6平方公尺，與原告無權占用之面積相互抵銷後，原告僅得以2.6 平方公尺計算被告不當得利之數額，復審酌系爭土地坐落位置、申報地價及系爭建物係供作住宅使用等情，應以申報地價年息5%計算本件不當得利數額，方為妥適等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：原告主張原告張木金、陳淑寧、蔣郁麗、柯培榮分別為系爭建物2 至5 樓之所有權人，至被告則為系爭建物1 樓之所有權人，而系爭建物坐落之基地即系爭土地為兩造所共有，應有部分各為1/5 。詎被告未經原告同意，逕自於系爭建物1 樓外側之系爭土地上，搭建系爭地上物，分別占用如桃園縣楊梅地政事務所103 年1 月14日土地複丈成果圖即附圖一編號A1、A2、B 、C1、C2、D1、D2、D3、D4部分所示之面積與範圍等情，為被告所不爭執，復有不動產登記謄本在卷可參（見本院卷第43-53 頁），且經本院會同桃園縣楊梅地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖一）等件在卷可憑（見壢簡卷第131-133 頁），均堪信為真實。
四、本件之爭點厥為（見本院卷第64頁反面、第119頁）：㈠被告是否得以民法第952 條為由對原告主張有權占有？㈡被告是否得以民法第759 條之1 及土地法第43條為由對原告
主張有權占有？㈢原告訴請被告拆除附圖一編號A1、A2、B 、C1、C2、D1、D2
、D3、D4所示之地上物是否構成權利濫用、有違誠信原則？㈣系爭地上物占用系爭土地，是否構成不當得利？如是，原告
得請求被告返還之不當得利金額應如何計算？㈤系爭反訴地上物占用系爭建物屋頂，是否構成無權占有與不
當得利？如是，被告得請求原告返還之不當得利金額應如何計算？被告之抵銷抗辯是否有理由？得抵銷之金額為若干？
五、被告是否得以民法第952 條為由對原告主張有權占有？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此亦為民法第821 條所明定。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有規定。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號著有裁判意旨可資參照。被告抗辯其占用系爭土地具有正當權源乙節，為原告所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。前
項推定，於下列情形不適用之：「一、占有已登記之不動產而行使物權。二、行使所有權以外之權利者，對使其占有之人。」；善意占有人於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物之使用、收益，民法第943 條、第952 條固有明文。是民法第943 條占有權利推定，對於真實權利人可能造成相當損害，故其適用應受有下列限制：⑴物之限制：已登記之不動產，就其物權無本條之適用。因民法就不動產以登記為物權之表徵，則不動產物權如經登記，其權利人均得以登記為反證而推翻占有人權利之推定，是就不動產占有權利之推定而言，僅在未登記之不動產與以不動產為標的之債權，方能受本條之推定。故就已登記之不動產，占有人不得執民法第943 條對該不動產物權登記名義人，主張其於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。⑵人的限制：蓋本條之效力，乃是以權利概然性為基礎，基於占有之表彰本權機能而生，故其推定係以對於所有人或移轉占有之前占有人以外之第三人關係為前提也。此際僅得依一般舉證責任分配，由主張有正當占有權源之占有人，就其有正當權源之事實負舉證之責（臺灣高等法院90年度重上字第431 號裁判要旨可資參照）。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（司法院大法官解釋第451 號、最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。
㈢經查：系爭土地既登記為兩造所共有，屬已登記之不動產，
被告雖亦為系爭土地共有人之一，然未得其他共有人同意逕自對共有物之特定部分使用收益，揆諸前揭法條意旨，被告即不得以其以所有人之意思行使權利，依民法第943 條規定，受適法有此權利之推定。被告既無受適法權利之推定，即無民法第952 條得為占有物之使用收益規定之適用，故被告主張其依民法第952 條就系爭土地為善意占有，原告無所有物返還請求權或不當得利返還請求權云云，即不可採。
六、被告是否得以民法第759 條之1 及土地法第43條為由對原告主張有權占有？㈠按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文
。次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，此亦為民法第759 條之1 所明定。土地法第43條規定土地登記有絕對之效力，係指登記事項並無錯誤情形而言。原告因信賴登記面積而買受系爭土地所受之損失，則屬私權爭執，與被告機關發現面積錯誤後得職權更正登記無涉（高等行政法院81年度判字第839 號裁判要旨參照）。土地法第43條規定所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。則由上開法律規定及司法院解釋，可知土地法第43條規定所謂登記有絕對效力，應係指土地及建築改良物之所有權與他項權利等關於私權之登記而言。至於土地登記簿所載標示部部分，諸如登記日期、原因、地目、面積、使用分區、使用地類別、公告土地現值及其他登記事項等，其登記之目的無非係作為主管機關管理土地、稅捐機關課稅及土地徵收補償費計算之依據，此部分登記均與公益有關，並經由公示之方法，使人民對土地之管制一目瞭然。故縱使地政機關因登記錯誤，致土地登記簿所載之土地面積大於實地面積，亦僅生地政機關事後得否依職權或依申請為更正登記之問題，因非涉及私權爭執之事項，其後取得該土地權利之善意第三人亦不能依土地法第43條規定，主張其信賴登記，而要求地政機關應給予與土地登記簿所載（虛增）面積相同之土地（高雄高等行政法院97年度訴字第348 號裁判要旨參照）。
㈡經查：被告前經由拍賣程序買受系爭建物1 樓，而該建物斯
時之登記謄本記載之附屬建物平臺面積為53.69 平方公尺，迄至102 年12月間，桃園縣楊梅地政事務所來函表示因於84年間辦理地政資訊化作業時，誤將系爭建物1 樓附屬建物平臺之面積繕打為53.69 平方公尺，實則該附屬建物平臺面積應為13.6平方公尺，故逕為更正等情，固有桃園縣楊梅地政事務所函、逕為更正登記申請書附卷可稽（見本院卷第 123-124頁），然揆諸前揭說明，不動產之「面積」登記並非民法第759 條之1 、土地法第43條所保障之事項，善意買受人亦不能依民法第759 條之1 、土地法第43條規定，主張其信賴登記，而要求將其就不動產之權利擴增至原本登記簿誤載虛增之範圍，況建物之所有權與建物坐落基地之使用權利，在法律上乃屬個別獨立之權源，是縱被告合法買受取得系爭建物1 樓之所有權，雖其買受建物面積因嗣後桃園縣楊梅地政事務所更正而有所變動，此亦被告得否向其前手請求瑕疵擔保責任之問題，然此並不代表被告即可合法享有擴增占有使用「系爭建物坐落基地」之權利，被告尚不得執此對原告主張有權占有。
七、原告訴請被告拆除附圖一編號A1、A2、B 、C1、C2、D1、D2、D3、D4所示之地上物是否構成權利濫用、有違誠信原則？㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號民事判例要旨可資參照）。權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量，倘其權利之行使，非屬自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，即不得視為以損害他人為主要目的，此時其所為者乃屬權利之正當行使，即無構成權利濫用之情事。
㈡被告辯稱原告請求拆除地上物，顯係以損害被告為主要目的
云云。惟被告於興建系爭地上物時既未徵得系爭土地其餘共有人之同意，系爭地上物本即存在於將來遭土地共有人請求拆除之風險，被告對於系爭地上物之存在並無可永久使用至建築物無法使用之合理期待。系爭地上物均為被告事後增建之鐵製平臺、混凝土平臺、鐵棚與磚造增建部分，與主建物之結構無涉，將之拆除並無侵害建物結構安全之虞，亦不致造成對被告之過大損害。原告既為系爭土地之共有人，依物上請求權之法律關係，請求被告將無權占有之系爭土地返還予全體共有人，係為自己及共有人權利之行使為主，尚難謂原告行使所有權係以損害他人為目的，且被告未就原告提起本件訴訟有何以損害他人為目的之權利濫用情事舉證以實其說，是被告此部分抗辯，亦無可採。
㈢綜上所述，被告所舉之證據，不足證明其係有權占有使用系
爭土地，則原告主張被告為無權占有，依民法第767 條、第
821 條之規定，請求被告應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將該土地返還予原告及全體共有人，洵屬有據，應予准許。
八、系爭地上物占用系爭土地，是否構成不當得利？如是，原告得請求被告返還之不當得利金額應如何計算？㈠按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院61年度台上字第1695號判例要旨可參。再建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，復土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條前段定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，此亦有最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照。
㈡被告無權占用系爭土地，如附圖一編號A1、A2、B 、C1、C2
、D1、D2、D3、D4所示範圍，面積共計26.5平方公尺，既據認定如前，則被告顯受有使用前開土地之利益，而原告則受有無法使用前開土地之損害，且原告所受之損害與被告因而獲取之利益顯有因果關係，則原告主張依民法不當得利法律關係訴請被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。本院審酌土地法105 條之規定雖係用於規範租用基地建築房屋之租金，然本件被告無權使用系爭土地，其所獲取之利益即係等同未支付任何租金即得使用土地之利益，是認援以前揭規定計算本件被告不當得利之利益，尚屬允當；再斟酌系爭土地及建物附近均為住宅區，由瑞塘國小門口走瑞溪路2 段轉德福街至系爭建物約2 分鐘車程（見本院卷第73-74 頁、第81頁反面），被告所有之系爭建物為單純居住使用，惟系爭土地周遭商業活動並不發達，是認原告以系爭土地之申報地價百分之10計算相當於不當得利之租金尚屬過高，應以系爭土地之申報地價百分之6 計算本件相當於租金之不當得利為當。
㈢經查：系爭土地自96年1 月起每平方公尺申報地價為 2,720
元，自99年1 月起為3,360 元，自102 年1 月起為3,920 元，此有地價謄本附卷可稽（見本院卷第161-167 頁），是原告每人各得請求被告給付相當於租金之利益計算如下（元以下四捨五入）：
⒈97年7 月16日起至98年12月31日：
2,720×26.5×0.0612×17.55 ＝1,261⒉99～101年度：
3,360×26.5×0.06×35 ＝3,205⒊102 年1 月1 日至102 年7 月16日：
3,920×26.5×0.0612×6.55 ＝675⒋102 年7 月16日起至返還土地之日：
3,920×26.5×0.06125 ＝104㈣以上合計被告應給付原告每人各5,141 元（97年7 月16日起
至102 年7 月16日之利益），及自102 年7 月16日起至返還土地之日止按月各給付104 元予每位原告。
九、系爭反訴地上物占用系爭建物屋頂，是否構成無權占有與不當得利？如是，被告得請求原告返還之不當得利金額應如何計算？被告之抵銷抗辯是否有理由？得抵銷之金額為若干？㈠按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項定有明文。民國98年1 月23日修正理由為：「一、為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之（如瑞士民法第647 條之1 、第647 條之2 、日本民法第252 條、義大利民法第1105條、第1106條、第1108條、奧國民法第
833 條、德國民法第745 條），爰仿多數立法例，修正第 1項。」。
㈡被告抗辯原告於系爭建物頂樓平臺搭建如附圖二所示之系爭
反訴地上物，占用面積計17平方公尺等節，固為原告所不爭。且經本院會同桃園縣楊梅地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖二）等件在卷可憑（見本院卷第81、84頁），固堪信為真實。然系爭建物之屋頂平臺為兩造共有，每人應有部分各為五分之一，原告 4人均同意如附圖二所示之管理使用方式，且表明空地部分均歡迎被告使用，都沒有上鎖，且亦已交付頂樓之鑰匙予被告（見本院卷第109 頁），則原告4 人在系爭建物屋頂設置系爭地上物，既業經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，揆諸前揭民法第820 條第1 項，即有合法之管理使用權限並非無權占有，亦非無法律上之原因而受利益，被告不得遽以原告管理使用之行為構成不當得利而主張抵銷。
㈢被告復主張系爭反訴地上物中之白鐵造設施係屬違章建築，
業經桃園縣政府工務局列管，並提出該局回函為證（見本院卷第13頁）。惟桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點係行政法規，性質上為取締規定，並非效力規定。申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。系爭建物屋頂平臺之管理使用方式，既業經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，縱或有違桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點之相關規定，亦僅主管機關得依法取締拆除，原告於民事法律關係上仍得對被告主張有權占有，被告不得遽以原告管理使用之行為構成不當得利而主張抵銷。
十、綜上所述，原告依據民法物上請求權及不當得利之法律關係求為判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
、又兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，與法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告為系爭建物1 樓之所有權人，至反訴被告張木金、
陳淑寧、蔣郁麗、柯培榮則分別為系爭建物2 至5 樓之所有權人，惟反訴被告未經全體共有人同意，違反建築法等相關規定占用系爭建物頂樓平臺搭建如桃園縣楊梅地政事務所10
3 年8 月20日土地複丈成果圖即附圖二編號 A 、B 、C 、D、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 部分所示之水塔、植栽、太陽能組等系爭反訴地上物，業經桃園縣政府工務局認定屬違章建築而為列管，無論反訴被告是否曾約定系爭建物頂樓平臺為專有或專用，均已違反法令使用限制，為此，爰依所有物返還請求權之法律關係，提起本件反訴等語。
㈡並聲明：⒈反訴被告張木金應將坐落桃園縣楊梅市○○街○○
○ 巷○○號建物頂樓平臺之水塔，如附圖二所示A 部分，面積
1. 1平方公尺拆除遷空，並將上揭頂樓平臺返還反訴原告及其他共有人。⒉反訴被告陳淑寧應將坐落桃園縣楊梅市○○街○○○ 巷○○號建物頂樓平臺之水塔，如附圖二所示B 部分，面積1.1 平方公尺拆除遷空，並將上揭頂樓平臺返還反訴原告及其他共有人。⒊反訴被告蔣郁麗應將坐落桃園縣楊梅市○○街○○○ 巷○○號建物頂樓平臺之水塔，如附圖二所示C 部分，面積1.1 平方公尺拆除遷空，並將上揭頂樓平臺返還反訴原告及其他共有人。⒋反訴被告柯培榮應將坐落桃園縣楊梅市○○街○○○ 巷○○號建物頂樓平臺之水塔（如附圖二所示
D 部分，面積1.1 平方公尺）、太陽能組設備（如附圖二所示I 部分，面積6.4 平方公尺）、植栽（如附圖二所示E 部分，面積0.7 平方公尺、F 部分、G 部分、H 部分、J1部分，面積1.1 平方公尺、J2部分，面積1.6 平方公尺、K 部分，面積2.8 平方公尺）拆除遷空，並將上揭頂樓平臺返還反訴原告及其他共有人。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭水塔、太陽能組於反訴原告在92年間拍定買受系爭建物1 樓前，即已存在，且於反訴原告入住前，各區分所有權對此均未曾提出異議，迄至反訴原告入住後，反訴原告亦未曾反對反訴被告使用系爭建物頂樓平臺，又系爭水塔係於92年間因遭逢艾莉颱風來襲致系爭建物斷水，為解決全體住戶用水之問題，始行裝設，是反訴被告係基於分管協議而有權使用系爭建物頂樓平臺等語，資為抗辯。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：原告4 人在系爭建物屋頂設置系爭地上物，既業經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，揆諸民法第82
0 條第1 項，即有合法之管理使用權限，並非無權占有等情，業已認定如本訴部分所述，是本件反訴被告對於系爭建物屋頂即有合法之管理使用權限，反訴原告不得遽以被告管理使用之行為不當而請求拆除遷空，是反訴原告之訴為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
叁、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
肆、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 游智棋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 楊書棼