臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第247號原 告即反訴被告 于奕文訴訟代理人 陳亮佑律師
雷麗律師被 告即反訴原告 許緒仁訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師吳典哲律師上列當事人間請求返還不動產事件，於民國104 年5 月26日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○○段一八三四（面積為一百一十一平方公尺，權利範圍全部）、一八三四之三（面積為三十一平方公尺，權利範圍全部）地號土地，及其上建號桃園市○○區○○○段○○○號之建物即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號（權利範圍全部）移轉登記予原告。
被告應自民國一○三年五月二十八日起，至返還上開土地及房屋之日止，按月給付原告新臺幣貳萬壹仟參佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於各期到期後，原告每期以新臺幣柒仟壹佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以已到期部分全額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件係因兩造間所簽立之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）涉訟，而系爭契約第10條第5 項約定「如因本約發生之爭訟，雙方同意以本約標的所在地之地方法院為第一審管轄法院」，有不動產買賣契約書在卷可稽（見本院重訴卷第21頁）。經核兩造間既有合意管轄之約定，本件亦係因契約關係所生之訴訟，揆諸首揭規定，本院自有管轄權。
二、原告起訴主張：
（一）被告於民國103 年1 月27日向原告購買坐落桃園縣蘆竹鄉（嗣改制為直轄市○區○○○○段○○○○○○○○○○○○號土地及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○ 號建物（下稱系爭房地），約定總價金新臺幣（下同）1312萬元，並簽訂系爭契約。依系爭契約第3 條第2 項及第7 條第1 項約定，尾款812 萬元應於103 年3 月20日前給付，並由賣方（即原告）點交予買方（即被告），後被告於簽約日及104年2 月21日各簽發面額250 萬元之支票1 紙，以給付簽約款及第2 期款。詎被告於同年2 月23、24日以系爭房地四、五十年前原為豬寮，曾有工人在該處上吊身亡為由，主張原告惡意隱匿系爭房地為凶宅，拒絕履約。然原告係因買賣取得系爭房地，對其是否曾為凶宅並不知情，經詢問前手屋主，其表示時隔已久有無發生工人自殺事件亦無從考證。嗣經兩造協商，被告於同年4 月9 日表示願意履約，兩造於當日協議系爭房屋過戶後，被告應於同年4 月14日以代償原告銀行貸款之方式給付原約定尾款，然被告取得系爭房屋後，迄未給付尾款。
（二）依系爭契約第9 條第1 項約定：「買方（即被告）如有違反本約各項義務者，即為買方（即被告）違約。賣方得訂相當限期催告履行，逾期如未履行，賣方得解除本契約，並將已收價款全數沒收，充作違約金」，因系爭房屋無法確定其為凶宅，被告並無解約權，嗣原告於104 年4 月17日以八德大湳郵局第268 號存證信函，請求被告於3 日內付清尾款，被告卻於同年4 月19日以桃園成功路郵局第75
4 號存證信函表示原告未辦理土地鑑界、安裝電表及點交房地云云。惟原告於被告發函前，已辦畢復水復電，並完成系爭房地所有權移轉登記，至於土地鑑界部分，按系爭契約第7 條第6 項約定：「本約標的如僅為土地，賣方(即原告) 應於簽約後即申請鑑界，並會同雙方確認之。…」，因本件買賣併有建物，原告應無立即申請鑑界之義務，況簽約當時，被告亦未請求鑑界，其嗣後再次表示願意履約時，方稱有鑑界需求，而經原告同意，並於同年4 月14日由代書代為申請在案，故原告對系爭契約之相關義務並無延宕，顯見被告寄發上函之指述毫無根據，意在拖延履約時間。是被告既未履行兩造協議，於同年4 月19日前給付尾款，則依民法第254 條規定，原告自得解除契約，且原告亦於同年5 月22日以桃園茄苳郵局第276 號存證信函對被告為解除系爭契約之意思表示，自得依民法第259條、第767 條規定，請求被告返還系爭房屋。
（三）又系爭房屋係於103 年4 月10日辦理所有權移轉登記，而原告於同年5 月22日向被告解除契約後，被告即無權占用系爭房地，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，則系爭房地應依土地法第97條規定，計算其相當於租金之利益，而103 年度1834地號土地（面積為111 平方公尺）公告現值為每平方公尺41161 元，1834-3地號土地（面積為31平方公尺）公告現值為每平方公尺41200 元，則系爭買賣標的之價值應為00000000元（計算式：41161 元248+41161元111+41200 元31＝00000000元），則每月租金至少應為133783元（計算式：00000000元10％12＝133783.325元）。故被告應自103 年5 月28日起至返還房屋之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利133783元。爰依民法第767 條、第259 條及第179 條之規定，提起本訴。並聲明：①被告應將坐落桃園市○○區○○○段1834（面積為111 平方公尺，權利範圍全部）、1834-3（面積為31平方公尺，權利範圍全部）地號土地，及其上建號桃園市○○區○○○段○○○ 號之建物即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○ 號（權利範圍全部）移轉登記予原告；②被告應自103 年5 月28日至返還土地及房屋日止，按月給付原告133783元；③願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）系爭房地存有瑕疵，被告得拒絕給付尾款：系爭房地於三十餘年前有雇工上吊自殺之情事，屬俗稱之之凶宅，然原告於系爭契約所附「標的物現況說明書」中關於「是否知悉本標的物曾經發生兇殺、自殺或非自然身故等因素致死或求死行為並致死等情事」項目，勾選否並親自簽名保證，原告自應負物之瑕疵擔保之責任。且依臺灣高等法院101 年度上易字第930 號判決意旨，縱年代久遠，仍不影響出賣標的其為瑕疵存在之認定，僅為瑕疵程度之問題。是系爭房地既有瑕疵，且原告未盡告知告知義務，被告拒絕給付尾款，自有理由。
（二）原告解除契約並無理由：
1、依系爭契約第7 條第1 項約定：「本約標的應於尾款交付日（預定103 年3 月20日前），由賣方依簽約時現況點交予買方或登記名義人…」，故被告雖有尾款交付之義務，但原告亦有點交系爭買賣標的之義務。原告雖由代書吳建緯於103 年4 月15日向台灣省自來水公司及台灣電力公司申請復水復電，但當時被告已通知仲介林明靚協商及通知辦理系爭契約之代書吳建緯暫緩辦理系爭房地點交事宜，系爭房地因此未於103 年3 月20日辦理點交。故吳建緯於
103 年4 月15日委託他人辦理復水復電等點交事宜，實為無權代理，並不合於系爭契約第10條第2 、3 項之約定。
而被告於103 年4 月19日發函原告請求點交系爭房地，原告收受該函後仍未將系爭房地點交予被告，顯然違背系爭契約所約定之點交義務。
2、依系爭契約第8 條約定：「賣方擔保本約買賣標的產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人房地，亦無出租、設定他項權利或債務糾紛等情事，如有，賣方應於尾款交付前清理完畢」。被告雖尚未給付尾款，然原告亦不得在未經被告同意下將系爭已設定最高限額抵押之土地移轉登記為被告所有，違反系爭契約第8 條之約定，是原告未合法點交，被告並無給付尾款義務，亦無給付遲延之情形，原告解除契約並無理由。
（三）原告請求相當租金之不當得利為無理由：系爭房地非被告請求移轉登記，且移轉登記後，系爭房地上尚有780 萬元之最高限額抵押權，被告依其主觀意願並不願意系爭房屋上有鉅額擔保債權，屬強迫得利。況依系爭契約第7 條第6 點約定，原告點交時如土地上之地上物、工作物，應依照現況連同地上物、工作物移交與買方所有，然原告迄未點交系爭房地，則被告有何占用情事。況且被告已給付500 萬元價金，被告應償還之不當得利數額，應不存在。
（四）被告曾與原告協商解除或終止契約，並願意將違約金提高至150 萬元，認賠殺出，原告卻堅持命被告履行契約。被告願意履約並請求原告點交，但原告遲未點交，坐收被告已支付價金作為違約金之利，違反誠信原則。
（五）依系爭契約第10條第2 款之約定，吳建緯固可依約受雙方委託刻印，處理本契約相關手續，然吳建緯並不可偽造兩造簽名，於系爭契約相關文件為不實之記載。是吳建緯未經被告授權製作鑑界委託書，致桃園縣蘆竹地政事務所於
103 年5 月19日進行鑑界，及將被告尾款支票逕交付與被告，違反善良管理人義務，亦侵害被告之權益及契約目的之達成等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保，請准免為宣告假執行。
四、兩造不爭執事項（見卷第147頁反面）：
（一）兩造於103 年1 月27日簽定原證二所示之買賣契約，由被告向原告買○○○區○○○段1834、1834-3地號土地及其上建物。
（二）被告已於簽約日以支票支付簽約款250 萬元，並於103 年
2 月21日以支票支付第二期款250 萬元，均已兌現。
（三）系爭房地已於103 年4 月10日以買賣為登記原因，移轉登記於被告名下。
（四）原告於103 年4 月17日以八德大湳郵局268 號存證信函定期催告被告付清尾款812 萬元，並於103 年5 月22日以桃園茄苳郵局276 號存證信函解除買賣契約。
（五）原告持有如被證四所示之812萬元本票。
（六）證人謝漢鍾、吳建緯分別受被告請求辦理申請復水復電及系爭土地鑑界事宜。
（七）被告於103 年4 月19日以桃園成功路郵局754 號存證信函催告原告於3 日內完成點交。
五、得心證之理由：本件原告起訴主張被告未依約給付系爭契約尾款，原告得依系爭契約第9 條第1 款之約定，解除契約，並依民法第259條、第767 條及第179 條，請求被告將系爭房地移轉登記予原告，並給付相當於租金之不當得利等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：（一）被告有無可歸責於己之給付遲延，致原告得解除契約並請求違約金？（二）原告請求自103 年5 月28日至返還系爭房地之日止，按月給付原告133783元，有無理由？？茲分述如下：
（一）被告因可歸責於己之事由致給付遲延，原告得解除契約，並請求違約金：
1、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。又系爭契約第7 條第1 項約定：「本約標的應於尾款交付日（預定103 年3 月20日前），由賣方（即原告）依簽約時現況點交予買方（即被告）登記名義人，…」、第9 條第1 款約定：「買方如有違反本約各項義務者，即為買方違約。賣方得訂相當限期催告履行，逾期如未履行，賣方得解除本契約，並將已收價款全數沒收，充作違約金」。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，固為民法第229 條第1 項所明定，然債權人並不因債務人之遲延給付，當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，觀之同法第254 條之規定自明（最高法院101 年度台上字第1402號判決參照）。茲原告因被告未依約給付尾款，經其於103 年4 月17日寄發存證信函限被告於文到3 日內付清尾款，履行契約義務，惟被告函復以系爭房地曾發生非自然身故為由拒絕給付上開款項，原告再於103 年5 月22日以存證信函為解除系爭契約之意思表示，並請求給付違約金等情，有不動產買賣契約書及上開存證信函在卷可稽（見卷第17-25 、33-36 、38-39 頁），是被告確有遲延給付價金，且經原告定期催告後仍逾期不履行，是原告解除契約合法，堪以認定。
2、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民事訴訟法第230 條定有明文。被告抗辯其遲延給付價金係因原告故意隱匿系爭房屋為凶宅之重大交易訊息，不可歸責於被告一節，既為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。被告雖以曾聽聞鄰居表示系爭房地三、四十年前為豬寮，該處曾發生過工人上吊事件為據，然而證人即有巢氏房屋桃園大竹大新加盟店之店長林明靚於審理中結證稱：伊有到大竹派出所詢問，但派出所稱檔案5 年就不再保存，找不到30年前資料，伊有問隔壁鄰居，他不好意思說，只是語意模糊說這間房子之前有人死掉，怎麼有人要買，鄰居都是三姑六婆，伊無法證實是否真實，也無法認定系爭房屋為凶宅（見卷第94-95 頁）等語，而證人即同一加盟店之總經理謝漢鐘亦結證稱：伊有問屋主系爭房屋是否為凶宅，屋主說不是，伊問隔壁住戶，他亦無聽說過系爭房屋有何問題，林明靚有跟伊說系爭房屋為凶宅，是自買方太太得知，不清楚鄰居有無告訴林明靚系爭房屋為凶宅，伊有再去問左右鄰居，都說不知道，沒聽過等語（見卷第115 頁反面、第117頁），前述2 位證人均一致證述經詢問系爭房屋周遭住戶，並未聽說系爭房屋為凶宅或有何其他問題，渠等亦無法證實系爭房屋為凶宅。又證人即被告之岳父郭順清復結證稱：系爭房屋之前有人往生，伊的父母跟上吊人很好，當時是伊父母去幫忙解下，伊不知道該人解下時是否已死亡，上吊地點在那一帶，但是哪間伊不知道，系爭房屋當時是豬寮，後來才改建房屋等語（見卷第96頁及反面），至多僅能認定系爭房屋所在位置附近一帶曾經有人上吊，但無法證明上吊處就在系爭房屋所在地，亦無法證明上吊之人在該處當場死亡，況證人郭順清並非親身見聞，尚不足以認定是凶宅。再衡諸常情，一般人購買不動產，因價格高昂，徵詢親屬之意見以決定是否購買，所在多有，證人郭順清為被告之丈人，且住在系爭房屋附近，倘系爭房屋確有發生自殺事件，縱未經被告詢問，衡情證人郭順清亦會主動告知，何以證人郭順清未於兩造簽訂系爭契約前先告知被告上情，反於系爭契約簽訂後，始證稱系爭房屋有發生自殺之事件，與常理有悖，亦難排除係偏頗被告之詞，自不足採。
3、況所謂「凶宅」，依內政部97年7 月24日內授中辦第字第0000000000號函示所載，係指賣方產權持有期間，於其建築改良物之專有部分（包括主建物及附屬建物），曾發生凶殺或自殺而死亡（不包括自然死亡）之事實（即陳屍於專有部分），及在專有部分有求死行為致死（如從該專有部分跳樓）；但不包括在專有部分遭砍殺而陳屍他處之行為（即未陳屍於專有部分），故所謂凶宅之認定，應指有發生兇殺或自殺而死亡等事實之建築改良物之「專有部分」。縱被告主張系爭房屋原址之豬寮有發生自殺事件為真，惟該豬寮既經拆除，原來發生自殺事件的建築物業已滅失不存在，縱系爭房屋係在原址興建，亦難認其係屬通常觀念所稱之凶宅。是綜合上開證人之證述，均無法證明系爭房屋發生過上吊自殺死亡事件，則被告辯稱因系爭房屋為凶宅而拒絕給付尾款，給付遲延非可歸責於被告云云，洵非可採。
4、被告另辯稱其遲延給付係因原告未履行點交義務云云，觀諸系爭契約第7 條點交約定第1 項明確約定：「本標的應於尾款交付日（預定103 年3 月20日前），由賣方依簽約時現況點交予買方」（見卷第21頁），足見須由被告先交付尾款，原告始有點交系爭房地予被告之義務，兩造均不爭執系爭房地已於103 年4 月10日以買賣為登記原因，移轉登記於被告名下。依系爭契約第7 條第7 項約定：「本約房屋之水電、門窗及固定設備，賣方於交屋時應維持原狀點交。惟雙方如於建物現況確認書確認或於特約事項約定，從其約定」（見卷第21頁），對照系爭契約特約事項欄為空白，卷附標的物現況說明書及不動產說明書（見卷第22-25 頁）亦未見兩造就點交乙事，有何特別約定，是原告於點交系爭房地時，僅負依簽約時現況點交之義務，被告除自承未去點交（見卷第65頁背面），證人林明靚結證稱被告表示沒有鑑界跟復水復電就不完成點交，且被告於繳第二期款的第二天就跟伊講要解約，所以尾款日期一直延後，希望兩造能夠協調等語（見卷第93頁），證人謝漢鍾亦結證稱復水復電並非仲介應完成事項，伊純屬幫忙，被告簽約當下確實有說水電要幫忙復，但沒有說簽約完就馬上復等語（見卷第118 頁及背面），證人吳建緯亦結證稱：被告於約定交復尾款日即103 年3 月20日以前並未要求進行復水復電或鑑界測量，伊是代書，不負責點交，且伊於103 年4 月10日辦理系爭房地移轉登記前有跟被告本人確認，被告並無表示不願意接受過戶等語（見卷第
145 -147頁），被告又於答辯狀自承是其自己通知仲介和代書暫緩辦理點交（見卷第48頁背面），堪認系爭房地之所以未依約定日期點交，係出於被告之指示所致，被告既已拒絕受領點交，復未依約遵期給付尾款，系爭房地未點交之事實即非可歸責於原告。被告反而指摘原告未點交系爭房地云云，洵屬無據。
5、綜上，原告既無被告所稱之違約情事，被告自不得援引系爭第9 條第2 項之約定，經催告履行而未履行後，據以解除系爭契約。從而，被告遲延給付尾款價金應屬可歸責於己之事由，原告依系爭契約第9 條第1 項為催告後，自得解除契約，而系爭契約既經解除，則被告雖為系爭房地之登記名義人，然依民法第259 條被告本負有返還受領物之義務，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還系爭房地，並移轉所有權登記予原告。
（二）原告請求自103 年5 月28日起至被告返還系爭房地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，為有理由
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。系爭契約於
103 年5 月22日經原告解除，然被告自103 年4 月9 日起即登記為系爭房地之所有權人，原告主張移轉登記後即已對系爭房地不再占有管領，被告對此並無爭執。被告雖未完成點交，終究為系爭房地之所有權登記名義人，則不動產之物權乃不因物之占有而成立之財產權之一種，自足認被告仍因準占有而受有相當於租金之利益，並致原告受到損害，則原告依民法第179 條規定，請求被告給付自103年5 月28日起至被告將系爭房地返還原告之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利，即有依據。
2、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地之申報總價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，公有土地則以公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條均定有明文，另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。系爭房屋坐落桃園市○○區○○○段○○○○○號土地上，1834地號土地基地面積為111 平方公尺，應有部分為全部，當期申報地價為每平方公尺6554元，另1834-3地號土地面積為31平方公尺，應有部分為全部，當期申報地價為6560元，而1834地號土地上之445 建號建物總面積為248.7 平方公尺，應有部分為全部，因座落在1834地號土地上，得逕以基地申報地價計算，有原告提出土地登記謄本在卷可稽（見卷第11-16 、26-28 頁）。爰審酌系爭房地位在桃園市○○區○○路上，周遭交通運輸及民生必要條件取得均屬便利，有google衛星地圖可佐，應認被告所獲相當於租金之利益，按系爭土地申報地價年息10％計算，尚屬適當，可認為原告主張被告所受相當於租金之利益，請求被告自103 年5 月起至返還系爭房地之日止，按月給付原告21340 元之不當得利（計算式：〔6554元248.7+6554元111+6560元31〕10％12＝23
140.28元），尚屬適當，應予准許；逾此範圍，尚非可採。又依土地法第97條計算租金，土地價格應以「申報地價」為準，原告主張以「公告現值」計算，於法不合，併此指明。
六、綜上所述，原告主張系爭契約已於103 年5 月22日合法解除，依民法第259 條及第179 條之規定，請求被告將坐落桃園市○○區○○○段1834（面積為111 平方公尺，權利範圍全部）、1834-3（面積為31平方公尺，權利範圍全部）地號土地，及其上建號桃園市○○區○○○段○○○ 號之建物即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○ 號（權利範圍全部）所有權移轉登記予原告，及被告應自103 年5 月28日至返還系爭房地之日止，按月給付原告21340 元，為有理由，應予准許。
七、假執行之宣告：
（一）本判決主文第一項判命被告應將系爭房地移轉登記予原告，為意思表示之給付判決，依強制執行法第130 條規定，於判決確定時無待於執行，即視為以為其意思表示，此觀土地登記規則第7 條、第27條第4 款之規定自明（最高法院49年度台上字第1225號判例參照），是法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故辦理不動產所有權移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行，原告聲請供擔保後為假執行，自不應准許。
（二）至本判決主文第二項，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之聲請，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，假執行之宣告失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本案反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依首揭規定，本件反訴原告提起反訴自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第256 條、第262 條第1 、2 、4 項分別定有明文。經查：
（一）反訴原告起訴時，原先位聲明：①反訴被告應給付反訴原告1000萬元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②反訴被告應將由反訴原告所簽發，面額812 萬元，發票日：103 年2 月21日，票號：WG0000000 之本票乙紙返還予反訴原告；③反訴原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：①反訴被告應給付反訴原告0000000 元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②反訴被告應將由反訴原告所簽發，面額812 萬元，發票日：103 年2 月21日，票號：WG0000000 之本票乙紙返還予反訴原告；③反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）後反訴原告於本院103 年11月27日言詞審判期日，當庭以言詞減縮反訴部分訴之聲明第二項（見卷第97頁），嗣於
104 年3 月19日具狀更改上開先位聲明為：①被告應給付反訴原告1000萬元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②反訴原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明則為：①反訴被告應給付反訴原告0000000 元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。核其所為訴之撤回，未經反訴被告於10日內異議，揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
三、反訴原告起訴主張：
（一）先位聲明部分：
1、反訴原告基於本訴主張事實及理由，主張系爭房地為凶宅，屬房屋交易之重要資訊及重大瑕疵，且可歸責於反訴被告致為不完全給付，反訴原告得依民法第227 條解除契約
2、系爭契約第10條第2 款之約定，吳建緯固可依約受雙方委託刻印，處理系爭契約相關手續，然吳建緯於103 年4 月10日，未經反訴原告同意，將已設定最高限額抵押權之系爭房地移轉登記給反訴原告所有，違背系爭契約第8 條約定，吳建緯既為反訴被告之代理人或使用人，反訴被告自應就其債之履行有故意或過失負責，是反訴原告亦得以反訴被告違反誠信原則為由，解除契約。
3、再反訴被告委託吳健緯向台電申請復水復電，屬無權代理，而反訴原告103 年4 月19日存證信函已要求代書不宜辦理鑑界點交，但吳建緯卻盜刻印章偽造委託書，致桃園縣蘆竹地政事務所於103 年5 月19日進行鑑界，侵害地政機關地政管理之信用性。另吳建緯將反訴原告未完成發票行為之本票，擅自填載金額交予反訴被告，亦違反善良管理人之義務，吳建緯上述土地鑑界、安裝電表、開立本票、盜刻印章等情均未經反訴原告之同意，嚴重侵害反訴原告之權益及買賣雙方對交易公平之信賴。而反訴被告應就吳建緯關於其債之履行有故意或過失負責，已如前述。是依據系爭契約第9 條第2 項之約定：「賣方如有違反本約各項義務者，即為賣方違約。買方得訂相當限期催告履行，逾期如未履行，買方得解除本契約，賣方除應將已收價款退還外，並應同時賠償與已收價款同額之違約金」等語，反訴原告爰以反訴起訴狀對反訴被告為解除系爭契約之意思表示，並請求反訴被告給付已收價金500 萬元及違約金
500 萬元。
（二）備位聲明部分：倘鈞院認為反訴原告解除契約無理由，反訴被告解除契約有理由，惟系爭契約之解除，並非全可歸責於反訴原告，反訴被告未合法點交、未能確認系爭房地是否屬於凶宅並盡告知義務等情，方為系爭契約未能存續之主因，若反訴被告將已支付之500 萬價金全數沒收，則反訴被告在無任何損失下，即享有500 萬元違約金之利益（即佔系爭契約總價金1312萬元之38％），基於誠信原則，對反訴原告不啻不公，反訴原告請求違約金核減為656000元，則反訴被告應返還賸餘之0000000 元予反訴原告。爰依民法第227條、第252 條、系爭契約第9 條第2 項約定及誠信原則，聲明如上開變更後之先、備位聲明所示。
三、反訴被告除援引本訴之主張外，另以：
（一）反訴原告主張疑似兇宅之傳聞是發生於豬寮內，與系爭建物屬不同之標的，縱該豬寮內曾為凶宅，因嗣後重新興建建物，瑕疵即不復存在，不得再執此傳聞認定於該地區之新興建物皆為凶宅。
（二）反訴被告雖有協助辦理系爭房屋點交及復水復電之義務，然系爭房屋於反訴原告103 年4 月19日以存證信函催告前已完成復水復電，反訴原告因臆測系爭房屋為凶宅而拒絕履約，反訴被告就此部分無過失或違反誠信原則可言，反訴原告亦無從據此主張酌減違約金。
（三）就系爭房地有設定最高限額抵押權一節，依系爭契約第4條第3 項約定，係由反訴原告負責代償，從而塗銷該最高限額抵押權。反訴原告告既未代償反訴被告之告貸款，則最高限額抵押權當然尚未塗銷，豈可據此主張反訴被告有反系爭契約第8 條之情事。
（四）反訴原告主張仲介及代書等人擅自復水復電、開立本票，甚至是盜刻印章等行為，均非反訴被告所為，豈能以他人之行為，謂反訴被告有違約或違反誠信原則之情事，而主張解除系爭契約。是反訴原告主張之上開事由，均不足認定反訴被告違約，而得為解除契約。是反訴原告自不得主張反訴被告給付違約金等語置辯。並聲明：①反訴原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由
（一）反訴原告先位聲明主張其得請求反訴被告給付違約金1000萬元，無非以反訴被告有反訴原告於本訴中主張之各項違約事由，反訴被告得依系爭契約第9 條第2 項之約定，以反訴起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，並請求原告給付違約金云云，為反訴被告所否認，且反訴被告就系爭契約之履行，業經本院認定並無違約之情事，指駁如前，反訴原告就其上開主張，又未能舉證以實其說，則反訴原告自不得依系爭契約第9 條第2 項約定，於解除系爭契約後，請求反訴被告給付違約金，是反訴原告之先位聲明，即為無理由。
（二）反訴原告之備位聲明，以兩造約定違約金之約定過高，應以0000000 元為當，是反訴被告應返還已收取之定金0000
000 元云云。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌；違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院88年度台上字第1968號、104 年度台上字第419 號判決參照）。反訴原告既主張違約金之約定過高，應以656000元為當云云，自應舉證證明違約金之約定確有過高而顯失公平之情事，然其空言主張，並未舉證以實其說。衡諸社會通念，不動產因價值甚高，在市場上較不易成交，賣方往往需投注相當之時間、金錢及勞力等，始能順利出售，若買方任意違約，將使賣方所付出之有形、無形成本付諸流水，影響交易安全非輕。系爭房地之買賣係兩造衡量自己經濟能力及履約意願等主客觀因素，本於自由意識及平等地位，基於契約自由原則而訂定系爭契約，反訴原告既未就違約金過高之利己事實，盡當事人進行主義、辯論主義所應負之舉證責任，本院自難認該違約金有酌減之必要。再觀諸系爭契約第9 條第1 項約定，因買方違約經賣方催告解除契約時，賣方得沒收全部之已收價款，但因賣方違約經買方催告解除契約時，賣方除應將已收價款返還外，應賠償賣方與已收價金同額之違約金，顯然兩造之違約責任相當，並無顯失公平之情；而系爭契約係經兩造磋商而定，既未違反公序良俗或法律強制規定，本於契約自由及私法自治之原則，應認該違約金之約定為有效，反訴原告應受其拘束。況民法第252 條規定為抗辯權，其權能為妨害債權人行使債權，本身並不得獨立作為請求給付之請求權基礎，反訴原告此部分主張洵屬無據，亦為無理由。
六、綜上，反訴原告依系爭契約之法律關係及民法第252 條規定，請求如上開先、備位聲明所示，均為無理由，應予駁回。
又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條、第79條，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 范升福