臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第287號原 告 吳富乾
吳富彤上二人共同訴訟代理人 董家均律師被 告 莊胡亮
莊清文劉甘松妹被 告 陳劉日英（兼陳今春之繼承人）被 告 傅榮銘被 告 王振銘追 加 被告 陳永枝 （兼陳金春之繼承人）
陳永德 （兼陳金春之繼承人）陳燕鳳 （兼陳金春之繼承人）陳翠鳳 （兼陳金春之繼承人）上10人共同訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師沈巧元律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國105年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、5 款、第262 條第1 項分別定有明文。查：
一、本件原告起訴時原列陳金春為被告，惟陳金春業於民國（下同）100 年1 月17日死亡，有除戶戶籍謄本可參（見本院卷㈠第198 頁），原告乃於104 年1 月7 日具狀陳報陳金春之繼承人有配偶陳劉日英、陳永枝（長子）、陳永德（次子）、陳燕鳳（長女）、陳翠鳳（次女），撤回對陳金春之起訴，因其於起訴時已將繼承人陳劉日英列為被告，僅追加其他繼承人陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳為被告，並提出陳金春繼承系統表、陳金春暨全體繼承人之戶籍謄本為證（見本院卷㈢第237 頁至第245 頁），核原告所為前開訴之追加及撤回，其請求之基礎事實均屬同一，且屬訴訟標的對於數人必須合一確定，追加原非當事人之人為當事人者，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。
二、本件原告起訴時之聲明原為（見本院卷㈠第4 頁反面、第5頁）：
㈠被告莊胡亮應將坐落於桃園市○○區○○段○○○號土地、面
積266 平方公尺、權利範圍266 分之80（下稱系爭68地號土地），於91年6 月26日為登記日期，及權利範圍266 分之73、於92年4 月28日為登記日期，及權利範圍266 之73，於93年4 月9 日為登記日期，及權利範圍266 分之40、於94年1月26日為登記日期，以贈與為登記原因之4 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告莊清文所有。
㈡被告莊清文應將系爭68地號土地、面積266 平方公尺、權利
範圍全部，於75年5 月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）所有。
㈢被告劉甘松妹應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○○號土
地、面積37平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭52-164地號土地），68-6地號土地、面積38平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭68-6地號土地），於76年10月13日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈣被告陳劉日英應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○○號土
地、面積46平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭52-160地號土地），68-8地號土地、面積161 平方公尺、權利範圍全部（ 下稱系爭68-8地號土地），於89年10月4 日以夫妻贈與為
登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為陳金春所有。
㈤被告陳金春應將系爭52-160地號土地、面積46平方公尺、權
利範圍全部，系爭68-8地號土地、面積161 平方公尺、權利範圍全部，於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈥被告傅榮銘應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地
、面積1 平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭52-162地號土地），68-10 地號土地、面積229 平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭68-10 地號土地），於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈦被告王振銘應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地
、面積125 平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭68-11 地號土地），於80年8 月7 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
嗣於104 年8 月13日變更聲明為：
㈠被告莊胡亮應將系爭68地號土地，面積266 平方公尺、權利
範圍266 分之80、於91年6 月26日為登記日期，及權利範圍
266 分之73、於92年4 月28日為登記日期，及權利範圍266之73、於93年4 月9 日為登記日期，及權利範圍26 6分之40、於94年1 月26日為登記日期，以贈與為登記原因之4 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告莊清文所有。
㈡被告莊清文應將系爭68地號土地、面積266 平方公尺、權利
範圍全部，於75年5 月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈢被告劉甘松妹應將系爭52-164地號土地、面積37平方公尺、
權利範圍全部，系爭68-6地號土地、面積38平方公尺、權利範圍全部，於76年10月13日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈣被告陳劉日英應將系爭52-160地號土地、面積46平方公尺、
權利範圍全部，系爭68-8地號土地、面積161 平方公尺、權利範圍全部，於89年10月4 日以夫妻贈與為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為陳金春之繼承人即被告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳公同共有。㈤被告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳應將系爭
52-160地號土地、面積46平方公尺、權利範圍全部，系爭68-8地號土地、面積161 平方公尺、權利範圍全部，於78年6月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記暨公同共有予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈥被告傅榮銘應將系爭52-162地號土地、面積1 平方公尺、權
利範圍全部，系爭68-10 地號土地、面積229 平方公尺、權利範圍全部，於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈦被告王振銘應將系爭68-11 地號土地、面積125 平方公尺、
權利範圍全部，於80年8 月7 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
前開先後聲明核屬請求之基礎事實同一者，揆諸前揭說明，於法要無不合，應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭68、52-164、68-6、52-160、68-8、52-162、68-10 、
68-11 地號土地（下合稱系爭土地）前為系爭祭祀公業公同共有之祀產，原告為系爭祭祀公業之派下員，為祀產之公同共有人。系爭祭祀公業派下現員有253 人，訴外人吳長輝於75年起竟自任管理人，偽造不實之系爭祭祀公業派下員名冊，向桃園縣政府登記系爭祭祀公業之派下全員僅有17人，並未得全體派下員之同意，逕以系爭祭祀公業管理人之名義，將系爭土地出售予被告。惟該買賣行為未經系爭祭祀公業全體派下員過半數及其應有部分合計過半數或其應有部分合計逾3 分之2 之同意，屬無權處分之行為，對全體派下員不生效力，原告仍為系爭土地之真正權利人。
㈡系爭祭祀公業之祀產屬於派下全體公同共有，管理人未經派
下員全體同意，對祀產所為之買賣為無權處分行為，自始不生物權移轉效力，應予塗銷：
⒈按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有；公同共有物之
處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。次按祭祀公業管理人乃日本殖民統治當局基於土地行政之目的，以行政法規創造之概念，本不具私法上之法律地位，除法律另有規定或規約另有約定外，管理人並無代表祭祀公業或代理全體派下之權利。祭祀公業縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體，自無當事人能力；祭祀公業管理人亦非祭祀公業之法定代理人。
⒉又按土地法第43條所謂登記有絕對之效力之規定，限於土地
登記名義人，與真正權利人不同，為保護信賴登記之善意第三人時始能適用，如非自無權處分人受讓土地，而係交易之相對人，自非該法所保護之第三人。
⒊查被告莊清文、劉甘松妹、傅榮銘、王振銘及被繼承人陳金
春等人分別為系爭土地買賣契約及移轉登記之當事人及登記名義人，均非土地法第43條所規定之第三人。至被告莊清文將系爭68地號土地贈與被告莊胡亮，及被繼承人陳金春將系爭52-160、68-8地號土地贈與被告陳劉日英部份，依最高法院見解，被告莊胡亮、陳劉日英為各該土地贈與契約之相對人，自非善意第三人，亦無土地法第43條之適用。
㈢系爭祭祀公業原始規約已明文祀產不得出售，系爭祭祀公業之20名代表如有死亡者，不能以繼承方式取得代表權身分：
⒈按祭祀公業者，係為祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，本
質上應由子孫永久保存，出售祭祀公業之不動產乃悖於祭祀公業之設立目的，祭祀公業之不動產被出售罄空，則祭祀公業將蕩然消失不存在。是忌諱買賣祭祀公業之祀產，本為臺灣民間廣為一般人信守之習俗及認知。是依系爭祭祀公業原始規約明文訓戒及規範可知，系爭祭祀公業之祭產，不得出售處分。
⒉依系爭祭祀公業規約第1 條規定及所附5 項批文記載，系爭
祭祀公業之20名派下員代表不得任意變更，其變更必須經由各該派下之全體派下員以公推方式選出派下員代表，並經義務之人連署蓋印過簿登記始生效力。惟系爭祭祀公業代表人之變更，僅有5 名依規約所載選任程序，經義務之人連署蓋印過簿而生效，其餘所謂之房代表資格均係私相授受而取得派下員代表之身分，並非依原始規約由全體派下員公推選出，自非合法派下員代表。
⒊系爭祭祀公業經法院判決確定至少有47人，然吳長輝及訴外
人吳振安、吳鎮守係由17名派下員召開不合法之派下員會議所選任，再提供不實資料向桃園縣政府申請核備後（吳長輝之管理人身分從未經核備過），即以系爭祭祀公業之管理人自居，並非原告及全體派下員所授與，是渠等對系爭祭祀公業自無管理權限存在。
㈣系爭祭祀公業從無17名派下員即得出售或處分不動產規定之情事：
⒈派下員及派下代表不同：
⑴派下員（現派下員253 人）：按凡為公業之設立者及其繼承
人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已（最高法院72年度台上字第3201號判決要旨參照）。準此，凡系爭祭祀公業設立人之繼承人全體，均為派下員。派下員之取得，設立人之子孫繼承當然取得，非經法院判決而創設取得。是遍觀系爭祭祀公業規約，從無派下員死亡而公推其中一位繼承人擔任派下員之規定，系爭祭祀公業亦無該習慣。
⑵派下代表（現無代表。系爭祭祀公業規約明文派下代表，應
由派下全員公推選出）：系爭祭祀公業派下全員眾多，故規約明文規定，由全體派下員公推（公舉）選任20名代表，20名派下代表人不得任意變更，其變更須由各該派下之全體派下員以公推方式選出，並經義務之人連署蓋印過簿登記始生效力，非繼承世襲取得。
⒉至經楊梅市公所備查之20人（後為17人）乃偽稱為系爭祭祀
公業之派下全員乙情，業經臺灣高等法院101 年度上字第1322號確定判決認定無訛。是上開17人非系爭祭祀公業之代表人，亦非系爭祭祀公業派下全員。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈鄉鎮公所出具之祭祀公業派下全員名冊或備查之派下全員系
統表、派上全員證明書，均已載明係應當事人之申請而發給，並無確定私權之效力，且依法令、司法實務及主管機關自始即明文周知派下全員證明書所載之人，非系爭祭祀公業之派下全員，是被告主張信賴民政機關所揭示之公開資訊，洵無足採。
⒉系爭祭祀公業規約從無派下員死亡，公推其中一名繼承人擔
任派下員之規定，亦無此習慣，原告父親吳長秀從無拋棄系爭祭祀公業派下權情事，被告所提被證9 之系爭祭祀公業派下員系統表乃訴外人吳鎮守虛偽制作之不實文書，其上記載與事實及戶籍謄本記載完全不符，顯無人拋棄繼承，而偽稱派下員有拋棄繼承情事，殊無足採。
⒊依被告提出被證3 之68年間執行處函可知，系爭祭祀公業之
土地於68年間強制執行後，已無欠稅情事，且與75年至80年間系爭土地係無權處分，不生物權移轉效力無關，遑論被告迄今提出任何系爭土地之買賣契約及付款證明。另原告從未自系爭祭祀公業分得土地出售分文款項，此由被證6-1 之文件及支票記載作廢、已經止付等文字至明，況被證6 之會議係討論系爭祭祀公業祀產徵收分配款發放事宜，與系爭土地之買賣及無權處分無關等語。爰依民法第767 條第1 項、第
828 條第2 項及第821 條之規定，為系爭祭祀公業全體共有人利益行使所有人之物上請求權，請求被告將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈥並聲明：
⒈被告莊胡亮應將系爭68地號土地，面積266 平方公尺、權利
範圍266 分之80、於91年6 月26日為登記日期，及權利範圍
266 分之73、於92年4 月28日為登記日期，及權利範圍266之73、於93年4 月9 日為登記日期，及權利範圍266 分之40、於94年1 月26日為登記日期，以贈與為登記原因之4 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告莊清文所有。
⒉被告莊清文應將系爭68地號土地（面積266 平方公尺、權利
範圍全部），於75年5 月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
⒊被告劉甘松妹應將系爭52-164地號土地（面積37平方公尺、
權利範圍全部）、68-6地號土地（面積38平方公尺、權利範圍全部），於76年10月13日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業有。
⒋被告陳劉日英應將系爭52-160地號土地（面積46平方公尺、
權利範圍全部）、68-8地號土地（面積161 平方公尺、權利範圍全部），於89年10月4 日以夫妻贈與為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為陳金春之繼承人即被告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳公同共有。⒌被告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳應將系爭
52-160地號土地（面積46平方公尺、權利範圍全部）、68-8地號土地（面積161 平方公尺、權利範圍全部），於78年6月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記暨公同共有予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
⒍被告傅榮銘應將系爭52-162地號土地（面積1 平方公尺、權
利範圍全部）、68-10 地號土地（面積229 平方公尺、權利範圍全部），於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
⒎被告王振銘應將系爭68-11 地號土地（面積125 平方公尺、
權利範圍全部），於80年8 月7 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
二、被告則抗辯：㈠系爭祭祀公業應僅有17名派下員，而17名派下員均同意系爭土地之買賣及處分，故本件屬有權處分：
⒈依相關調查研究報告認定及臺灣民間習慣，確實有祭祀公業
為限制派下人數，避免枝葉過於擴散，無法開會決議而約定派下權僅能單獨一人繼承，且最高法院亦多有依規約或習慣，肯認若派下員死亡但繼承人不只一人時，派下權得由一人繼承。
⒉觀諸系爭祭祀公業昭和7 年原始規約原文，雖謂該17人（原
20人）為派下代表，然考量前後脈絡及文字真意，其本意應係指限制由一人繼承派下員身份行使派下權。而系爭祭祀公業自52年申請立案以來，歷次派下員名冊均係17名行使派下權之派下員，並無增加，顯見派下員確實為17名。再者，依據桃園縣政府、楊梅市公所提供之系爭祭祀公業自52年來歷次備查資料，系爭祭祀公業原僅有20名派下員（後減為17名）。縱非僅20名派下員，亦僅20名派下代表，且派下代表有權決定公業重要事項，如管理人之選任，是系爭祭祀公業派下員向來僅17人，故被告與系爭祭祀公業訂定系爭土地買賣契約時，業經系爭祭祀公業17名派下員同意處分系爭土地，即符合土地法第34條之1 規定，屬有權處分。
⒊又縱該17人僅係代表，依系爭祭祀公業派下員於另案之證詞
可知，派下代表均係一人繼承，並經各代表同意後產生，且系爭祭祀公業百年來從未有全體男嗣共同開會選舉代表情形，可見系爭祭祀公業派下代表產生方式乃臺灣民間習慣最常見之各房自行推選之房代表，而非普選。是縱認該17名派下員僅為系爭祭祀公業之派下代表，然派下代表大會可決議出售祭祀公業之土地，故本件仍屬有權處分。另依文意解釋昭和7 年規約認為該17名僅為派下代表，然臺灣民間習慣派下代表大會得代替派下大會決議祭祀公業財產之處分，亦為實務所肯認，且系爭祭祀公業近百年來均係由派下代表決議，無任何派下異議，可見確有推舉派下代表之事實。
⒋另系爭祭祀公業派下代表之產生方式，參酌原始規約批明記
載，顯係由該已故派下代表之子嗣自行協定或由其餘派下代表選定其一子嗣繼承，無須另外召開派下總會全體推舉選任。又依系爭祭祀公業79年、84年、92年、95年及98年間因派下員死亡而辦理派下員變動之資料可知，系爭祭祀公業中派下員有過世者，子嗣僅一人繼承其派下身份、其餘子嗣拋棄派下，顯見公業有每房僅一人為派下員之習慣，是系爭祭祀公業應有每房僅一男丁繼承派下、其餘男嗣拋棄派下之習慣，是系爭祭祀公業派下員原僅20名無疑。
⒌退步而言，縱非僅20名派下員，系爭祭祀公業亦應有派下代
表制度，而派下代表會議代替派下總會，依照最高法院實務見解肯認得以各祭祀公業內部之習慣，認定派下員或派下代表之產生方式，系爭祭祀公業之17名派下代表應為合法有權之代表，當得決議同意當時管理人吳長輝出售系爭土地給被告，是為有權處分。
㈡本件應有授權之外觀而有表見代理之適用：
⒈基於地政機關辦理土地過戶時均會查核所有權狀正本及印鑑
章，且所有權狀正本或謄本上所有人欄位依照行政慣例應會記載為「祭祀公業吳從子旺管理人吳長輝」，顯見吳長輝當時應係持有系爭土地之所有權狀正本及系爭祭祀公業大小章。
⒉縱系爭祭祀公業派下員不僅17人，惟依最高法院見解，公業
管理人得代理公業出售不動產，且系爭祭祀公業管理人與被告訂定買賣契約時應有提出相關物證，客觀上有授權外觀，且長年原告及其父親吳長秀及17名外之派下員均未反對，應認本件有表見代理，亦即管理人未經合法選任，既有代理之外觀，且派下員長年來均未表示反對，即應有表見代理之適用。
⒊另實務見解亦認為，倘若締約一造為祭祀公業，要求締約他
造負有詳核公業派下員人數、姓名等義務，實屬過苛亦不可能，至多僅能要求締約他造就形式上觀察而審認，故縱管理人未經公業全體或一定比例派下員同意而訂之契約，亦有適用表見代理之餘地。是本件於系爭祭祀公業與被告訂定買賣契約時，既有土地所有權狀、祭祀公業印鑑、派下員同意書、印鑑證明及派下全員證明書等文件，足以使締約之他造相信已經系爭祭祀公業全體派下員授權管理人締約，當然構成表見代理。
⒋再者，因系爭祭祀公業全體派下員於出售土地受領價金時不
僅知悉且從未反對，顯然符合派下員長年知悉而不反對之情形，即便管理人未經全體派下同意而出售祀產，仍應有表見代理之適用，尤其原告之父親吳長秀數10年來均未反對，且原告對受領價金分配顯然知悉出售土地而無意見，自應構成表見代理，故系爭土地買賣契約及所有權移轉登記，本人即系爭祭祀公業自應負授權人之責任。
㈢原告長年來均未反對出售系爭土地，縱為無權處分或無權代
理，應有事後承認，故縱使系爭祭祀公業管理人處分系爭祭祀公業之財產有構成無權代理或無權處分，均得依其他派下員之事後追認而生效力。復依最高法院33年上字第6950號判例意旨，縱使為無權處分，事後承認不以明示為限，受領分配金額應發生承認效力。原告於81年有簽到參加系爭祭祀公業分配土地出售結餘款之會議、並有受領分配金支票已如前所述，縱使本件有無權處分情形，原告已有默示承認，自不得再爭執其效力。至原告雖辯稱81年會議係為分配徵收款而非土地出售款云云，然此與物證記載不符，亦與原告先前另案陳述不符，無足採信。
㈣依我國民間習慣及司法實務均肯認祭祀公業可處分財產，且
系爭祭祀公業之原始規約全文，並無不得處分財產之限制及約定，即應依民間傳統習慣及系爭祭祀公業內部習慣辦理，由派下員或派下代表共同決議。而原告吳富彤於另案偵查中曾自承有推舉吳長輝為派下代表，並已受領土地分配款，卻於本件矢口否認，主張吳長輝未經合法選任、其父親吳長秀並無推舉、其不知吳長輝登記為派下代表，及其並未領到款項云云，均已違反誠信原則。又原告提起多件相類似案件僅係為維護祭祀公業之祖訓，但卻嚴重影響居住系爭土地上多年之被告，且均係事隔多年後才提起，已違反民法第148 條有關權利濫用之規定，此類訴訟實亦已造成寒蟬效應，使所有與系爭祭祀公業買賣交易之相對人，不論歷時多久均可能隨時遭部分派下員以內部授權爭議訴追塗銷，因而造成社會大眾對與系爭祭祀公業交易安全之疑慮，而不再願意與系爭祭祀公業交易，則原告起訴獲利極少，造成被告及國家社會損失甚大，應得視為以損害他人為主要目的，顯有權利濫用情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事項如下（見本院卷㈤第4頁反面） ：㈠系爭土地原為系爭祭祀公業所有，原告於本件起訴時為系爭公業派下員。
㈡原告對系爭祭祀公業曾提起確認派下權存在之訴訟，經臺灣
高等法院以98年重上字第246 號判決：⒈原告對系爭祭祀公業之派下權存在；⒉確認系爭祭祀公業於74年6 月之派下員會議通過如附卷所示之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（即桃園縣政府於74年7 月19日以74府民禮字第140222號函核備之管理組織規約）之決議不存在，因系爭祭祀公業提起上訴後撤回上訴而確定。
㈢被告等人登記為系爭土地所有權人時，系爭土地謄本上管理者欄記載為吳長輝，登記之過程如下：
⒈系爭祭祀公業原所有系爭68地號土地，於75年5 月8 日以買
賣為登記原因移轉登記予被告莊清文；被告莊清文復於91至94年間分次將前開土地以贈與為登記原因，移轉登記予被告莊胡亮。
⒉系爭祭祀公業原所有系爭52-164、68-6地號土地於76年10月13日以買賣為登記原因，移轉登記予被告劉甘松妹。
⒊系爭祭祀公業原所有系爭52-160、68-8地號土地，於78年6
月19日以買賣為登記原因移轉登記予訴外人陳金春。陳金春復於89年10月4 日以夫妻贈與為登記原因，移轉登記予被告陳劉日英。陳金春起訴前已於100 年1 月17日過世，其繼承人為被告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳。
⒋系爭祭祀公業原所有系爭52-162、68-10 地號土地，於78年
6 月19日以買賣為登記原因移轉登記予被告傅榮銘。⒌系爭祭祀公業原所有系爭68-11 地號土地，於80年8 月7 日以買賣為登記原因，移轉登記予被告王振銘。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第
1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷㈤第5 頁），本件之爭點乃為：㈠本件應由誰負舉證責任？㈡系爭土地移轉予被告之行為是否為民法第118 條無權處分或民法第
170 條無權代理？㈢本件是否有民法第169 條表見代理之適用？㈣本件原告是否事後承認系爭土地買賣契約及物權行為？若有，系爭土地買賣契約及物權行為是否因原告事後承認之行為而生效？有無違反禁反言原則？㈤本件有無民法第75
9 之1 條及土地法第43條之適用或類推適用？㈥原告提起本件訴訟是否係權利濫用而違反民法第148 條規定？㈦原告依民法第767 、821 、828 條第二項請求被告等塗銷移轉登記及回復登記，是否有理由？茲就上開爭點析述如下：
㈠本件應由誰負舉證責任？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院著有17年上字第917 號判例意旨可資參照）。次按土地法所謂「登記有絕對效力」，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人固仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例意旨參照），惟應由原告就其為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。又關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100 年度台上字第387 號判決意旨參照）。再關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第277 條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高法院10
2 年度台上字第176 號判決要旨參照）。再按稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313 號判決要旨參照）。
⒉被告莊胡亮之被繼承人莊清文、被告劉甘松妹、被告陳劉日
英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳等之被繼承人陳金春、被告傅榮銘、被告王振銘與系爭祭祀公業間為系爭土地交易之直接前後手，系爭土地現仍登記於被告名下，並未移轉予他人，固難認被告為土地法第43條之立法目的所欲保護之「第三人」，惟此與舉證責任之分配係屬二事，仍應由原告就系爭祭祀公業現仍為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，並不因被告不受土地法第43條之保護而發生將原告應負之舉證責任轉嫁予被告之效果。又系爭祭祀公業創立於日治時期大正3 年（即民國3 年），至原告提起本件訴訟之103 年7 月4 日止，已設立滿100 年，年代甚為久遠，親族派下已難清楚查考，派下員身分、人數未明，因而陸續有確認派下權存在等訴訟進行中，而本件被告或其被繼承人係分別自75年至80年間，陸續向系爭祭祀公業購買系爭土地並辦理移轉登記，就移轉當時系爭祭祀公業之派下現員人數及身分為何、是否經當時派下現員全體或過半數之同意、管理人之管理權係如何產生、管理人有無代表派下員出售土地之權利等節，因系爭祭祀公業設立年代及土地移轉時間均已久遠，如由被告就系爭土地之移轉登記已得派下過半數同意等處分適法性負舉證責任，將生不公平之結果，本件又涉及單一祭祀公業財產保護及不特定多數交易相對人之交易安全維護之法益權衡問題，而原告吳富乾於10
2 年間已被選任為系爭祭祀公業之新任管理人（惟目前經臺灣新北地方法院103 年度訴字第334 號及臺灣高等法院103年度上字第737 號判決確認原告對系爭祭祀公業之管理權不存在，尚未確定），則相對於被告而言，原告吳富乾等2 人顯較接近且較易取得系爭祭祀公業歷年來之相關證據資料，即原告就系爭祭祀公業之內部約定、習慣、授權及價金分配方式等節，較被告更有舉證之能力。是原告既主張系爭祭祀公業現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土地移轉予被告之行為係無權代理或無權處分而無效云云，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，應由原告就此有利於己及其主張之事實負舉證責任及主張責任，如原告所舉證據未能證明，則由原告承擔此部分事實真偽不明之不利益。
㈡系爭土地移轉予被告之行為是否為民法第118 條無權處分或
民法第170 條無權代理？⒈按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認
始生效力。」、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，民法第118 條第
1 項、第758 條第1 項定有明文。又「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權）、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之。」，89年1 月26日修正前土地法第34條之1 第1 項、第5 項亦定有明文。
⒉查本件被告莊胡亮之被繼承人莊清文、被告劉甘松妹、被告
陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳等之被繼承人陳金春、被告傅榮銘、被告王振銘等與系爭祭祀公業於前揭時、地買賣系爭土地並辦畢系爭土地所有權移轉登記等情，業據分別提出不動產買賣契約（私契）、土地建築改良物買賣所有權契約書（公契）、土地增值稅繳納通知書、土地謄本、土地登記簿等為證（見本院卷㈠第46頁至第79頁、第18
3 頁至第191 頁㈥第18頁至第40頁）。原告主張吳長輝未得當時派下員至少過半數及其應有部分合計過半數之同意，即以管理人身分與另16位派下員出售系爭土地，故系爭土地之處分不符上開規定云云，惟原告並未就系爭土地移轉登記時系爭祭祀公業之派下員人數為若干、同意及不同意出售土地之派下員分別為何人及比例若干舉證以實其說，原告雖謂派下現員有253 人，有系爭祭祀公業派下全員系統表在卷可按（見本院卷㈤第17頁至第25頁），惟原告所指派下現員，並非系爭土地移轉登記時之派下員總人數，更不足以證明其他派下員不同意系爭土地之買賣及處分行為。
⒊經本院向桃園市楊梅地政事務所函詢關於「系爭祭祀公業出
售土地案件申請所有權移轉登記時，是否均會要求祭祀公業應檢附一定比例之派下員同意處分土地之證明文件，以及不動產所有人為祭祀公業，登祀公業管理人變更而須辦理變更登記時，祭祀公業應檢附何種文件？地政機關依現在及當時之相關法令及通常作業程序，是否會查核管理人之變更有無經縣政府備查」等情，經該所於103 年11月28日以楊地登字第0000000000號函復稱：「……二、按廢止前之祭祀公業土地清理要點第16點規定：『祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具：派下全員證明書。規約（無者免）。選任之證明文件。向民政機關（單位）申請備查，無需公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。』，次按同要點第17點規定：『新管理人選定後，應檢具其經民政機關（單位）備查之文件，向土地所在地之地政事務所申請管理人登記或變更記。』，再按祭祀公業條例第19條規定：『祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無公告：派下全員證明書。規約（無規約者，免附）。選任之證明文件。』，合先敘明。三、有關登記機關審查祭祀公業申請所有權移轉登記作業之依據，於97年7 月1 日祭祀公業條例施行前，係依上開廢止前之祭祀公業土地清理要點辦理，惟祭祀公業條例施行後，有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，依內政部97年12月3 日內授中民字第0000000000號函釋略以：『…祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理…』，故其辦理移轉登記時之應備文件，除土地登記規則第34條規定之相關文件外，另須符合內政部101 年3 月7 日內授中民字第0000000000號函釋：『祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第
2 項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文件。』。至於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚須檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書等，以備登記審查之用。地政機關檢視上述各項文件及其內容無誤後，始得依照前揭內政部祭祀公業未成立法人函釋之規定，就『出賣條件是否依照規約規定』，抑或『是否符合土地法第34條之1 所定人數門檻之限制』等進行相關審核。職是，本所於受理祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記時，亦均會要求檢附合於前揭處分門檻比例之派下員同意處分文件，經審查符合相關規定者，方得辦理登記。……至於祭祀公業申辦管理人變更登記時，其應檢附之文件如下：⑴登記申請書。⑵登記清。⑶登記原因證明文件（民政機關或單位核准備查之文件）。⑷權利書狀正本。⑸申請人身分證明。四、有關貴院詢及本所依現在及當時之相關法令及通常作業程序，是否會查核管理人之變更有無經縣政府備查一節，經查70年廢止前之祭祀公業土地清理要點訂頒前，有關祭祀公業之管理，依臺灣省政府43年4 月17日府民地甲字第1205號令釋示：『…經轉准內政部內地字第41448 號函復以：
查祭祀公業為貴省民間之特有現象，其管理人之選任及變更，應依當地原有習慣之確實證明文件，經審查無訛後，應即准予登記。』70年祭祀公業土地清理要點（已廢止）訂頒後，有關祭祀公業管理人之變更，原則上係由縣（市）政府民政機關（單位）備查，惟依桃園縣政府91年9 月17日府民禮字第0000000000號函示：『自91年10月15日授權各鄉鎮公所辦理』。嗣97年祭祀公業條例施行後，有關祭祀公業管理人之變更，即應依該條例規定向主管公所申請備查後辦理。本案祭祀公業申辦登記之相關文件，經查已逾法定保存期限銷毀，業已無案可稽，但登記機關審認祭祀公業管理人之變更登記案件時，應係依照上開規定辦理無訛。…」等語明確（見本院卷㈢第78頁、第79頁）。綜上可知，辦理系爭土地之移轉登記當時，申請人應已檢附相關之同意處分書等，並經地政機關審核已符合土地法第34條之1 所定決議人數門檻，且當時所提之申辦資料係符合上開相關登記要件始得據以辦理登記。又本件相關資料既已銷毀，無從查考，揆諸首揭關於舉證責任分配原則之說明，自應由原告承受此事實真偽不明之不利益。此外，原告復未舉其他事證以明被告於移轉當時所檢附之同意處分書等有不符上開登記要件情事，準此，原告主張系爭土地之處分未得派下員全體同意或不符土地法第34條之1 第1 項、第5 項規定云云，自非可取。
⒋原告又主張系爭祭祀公業之財產依規約明文訓誡、規範子孫
「吳從子旺公之祭祀嘗業…以為烝嘗永遠祭典…」（見系爭祭祀公業規約，本院卷㈠第124 頁），是以系爭祭祀公業祀產及土地原則上不得任意出售及處分，否則將使公業蕩然不存云云，亦為被告所否認。按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（最高法院18年上字第478 號判例意旨參照），「故祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效」（最高法院17年上字第169 號判例、18年上字第1532號判決要旨參照）。依上述可知，祭祀公業之祀產於符合一定條件下並非不可處分，而原告對系爭祭祀公業之財產曾經拍賣出售用以繳納稅款乙節亦不爭執，此有被告所提之本院財務執行處68年12月10日桃院石財字第277263函文在卷足稽（見本院卷㈠第102 頁），是原告此部分之主張要非可信。
⒌次按「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數
人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效」（最高法院40年台上字第998 號判例要旨參照）。復按「祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效」（最高法院95年度台上字第1233號判決要旨參照）。又按「祭祀公業屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828 條第2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828 條第2 項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利」（最高法院81年度台上字第516 號判決要旨參照）。亦即，如祭祀公業內部另有習慣時，即不適用民法第82
8 條第2 項之規定。經查，系爭祭祀公業於日治時期大正12年10月2 日祭祀公業契約書第6 條記載：「派下人當眾承諾選定管理人貳名派下人代表者貳名」（見本院卷㈡第75頁反面），另系爭祭祀公業規約第1 條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下代表永不得加減…」、第2 條記載：
「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辦其租利支收祭典一切之義務…」（見本院卷㈠第124 頁）。由此可知，系爭祭祀公業除管理人外，歷來均有設立派下代表之習慣。次查，上開系爭祭祀公業規約第
1 條所謂「公議」係如何產生，並無明文，而該規約之後續批明記載：「一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實批照。一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實批照。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實。一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實照」等語（見本院卷㈠第129 至130 頁）。依上述可知，系爭祭祀公業於日治時期當有派下代表更迭變動之情形時，係由該派下代表之多數子嗣自行協定一人繼任，或係由其餘派下代表決議自該派下代表之多數子嗣中選定一人繼任，是堪認系爭祭祀公業派下代表之產生方式，有從已故派下代表之子嗣中擇一人繼任派下代表之習慣，此觀原告之祖父吳庭塗過世後，原告之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表可知，另有中央研究院臺灣史研究所曾文亮助研究員就系爭祭祀公業派下代表制度之運作本院因另案（103 年度重訴字第222 號）囑託所為鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），亦認：早於1932年（昭和7 年）之前，系爭祭祀公業已經有派下代表制度之存在，直至1932年才透過規約成文化，亦為相同之見解（見本院卷㈣第196 頁）。堪認系爭祭祀公業於74年間登記之17名派下代表，其推舉之方式亦係依據系爭祭祀公業長久數十年來之習慣，即自已故派下代表之男嗣中擇一繼任，而前述最高法院裁判既肯認得以祭祀公業內部之習慣，認定派下代表之存在，準此，系爭祭祀公業之17名派下代表即為合法有權之代表。另依被告提出之76年5 月（未載日期）之同意書前言所載：「茲立同意書人係祭祀公業吳從子旺派下員的身份同意出售本公業（祭祀公業吳從子旺）所○○○鎮○○段…號等…筆（如後附表）土地，授權管理人吳長輝全權處理出賣，特立同意書為據」、「立同意書人姓名：吳長孟、吳從盛、吳延壽、吳長輝、吳錦貴、吳振立、吳家圳、吳長耀、吳東光、吳誌光、吳阿師、吳振耀、吳敏男、吳振安、吳義光、吳富永、吳富雲（簽名、蓋章）」之內容（見本院卷㈢第35頁、第36頁），而系爭68、52-164、68-6、52-1 60、68-8、52-162、68-10 、68-11 地號等土地均載明該同意書附表上（見本院卷㈢第37頁至第45頁），由上堪認吳長輝係經由上開17名合法有權之派下代表同意並授權為系爭土地之處分。
⒍又查，系爭祭祀公業因基本派下員名單變更及歷年處分土地
之分配事宜，曾於81年9 月3 日辦理公告，並刊登於81年9月12日中國時報、81年9 月14日民眾日報，公告內容略以：
「一、本祭祀公業於日本大正12年8 月11日創立，桃園縣政府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單，民國74年10月19日再變更基本派下員如後…二、本祭祀公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派下員轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至81年9 月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下員申報，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，即不予分配，特此公告。祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」等語（見本院卷㈡第119 頁正、反面）。為此，原告與其他各房代表遂參與81年11月1 日宗族會議，討論有關祭祀公業部分遺產出售由子昇公派下3 大房各領取1,000 萬元事宜，出席各房代表並切結同意領出金額扣除管理人酬勞金及保留部分款項做為宏文公派下祖墓修建基金，所有權利義務由5 房平分，原告該房亦同為切結並推由吳長輝代表領款（見本院卷㈡第
279 至290 頁）；另原告吳富彤亦曾先於81年10月14日以派下身分領取祀產出售分配款66萬6,660 元之支票1 紙（該支票之發票人欄印章係蓋「祭祀公業吳從子旺管理人吳振安」，見本院卷㈡第272 頁），並簽立派下員切結書以為證明，查該切結書已記載：「本人為吳從子旺祭祀公業內『基本派下員之房內派下員』，今同意本祭祀公業給分配本房之款項並同意分取本房代表分配款內新台幣66萬6,660 元正，本人領款後願依法再分配給所屬派下應得之人無誤。今後本祭祀公業如有任何財產處分或名義變更需要本人及其他派下具蓋章或協助辦理事宜，本人並願負責所屬分款之派下員配合辦理無誤。」等語（見本院卷㈡第269 頁），嗣因吳富彤所屬之第三房領取前開支票之分配款，有不依約定再分配予派下之虞，訴外人吳富安遂以前開分配款支票遺失為由辦理掛失止付，吳富彤因此於81年11月1 日至警局製作調查筆錄，陳稱：「（該支票來源何處？）該支票係票主吳振安於81年10月14日親自交給我的。」、「（吳振安因給你該支票？）因我們都是吳從子旺祭祀公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產我可分得該支票面額之金額，故管理人開該支票給我」等語（見本院卷㈡第121 頁反面、第122 頁），嗣雖該支票因此遭止付，並連同吳富彤所簽立之上開派下員切結書亦註明「作廢」文字（見本院卷㈡第269 頁），吳富彤亦未領得該部分款項，惟此並不影響系爭祭祀公業確有開立處分土地出售祀產之分配款予原告2 人之事實。又原告吳富彤及其他基本派下員之房內派下員所簽立之上開派下員切結書已記載：「今後本祭祀公業如有任何財產處分或名義變更需要本人及其他派下員蓋章或協助辦理事宜，本人並願負責所屬分款之派下員配合辦理」內容（見本院卷㈡第269 至270 頁），可知原告明知且承認系爭祭祀公業有基本派下員（即派下代表）及房內派下員（即各房派下現員）之分，且同意管理人有處分祀產及分配款項之權利，又派下代表及派下員均有領取出售分配款之行為（見本院卷㈡第290 頁），是系爭祭祀公業管理人確有代表公同共有人全體即全體派下處分祀產之習慣。此另由上述系爭鑑定報告引據系爭昭和7 年規約第
3 條規定：每年收入租利除祭典及其他要用以外，照其兩派下之代表貳拾名之內，分配責任領收，其該各派下關係之會份人等，須從其代表者內容自行分發…。」，故而推認：「從租利之領收由派下代表分配責任，以及各該派下會份人等之租利須從其代表等規定可知，系爭派下在派下代表之外，仍存在一般之派下，且這些派下與派下代表之關係，就公業租利之分配而言，係先由派下代表負責領收該房之配額，而後再由各派下代表分發給房內之會份人等」等語（見本院卷㈣第197 頁），亦可佐證系爭祭祀公業派下代表應可授權管理人代表公同共有人全體即全體派下處分祀產之習慣無訛。⒎復查，原告吳富彤有出席81年11月1 日宗族會議並簽名於會
議記錄參加人員處，依該會議記錄所載，該次會議主題為：「討論楊梅吳從旺公祭祀公業部份遺產出售，由子昇公派下大房吳長孟，第二房吳長耀，第三房吳長輝各房領取壹仟萬元正共參仟萬元正」，會中三房代表人吳富雙並提案討論：「建請基金會優先提撥部份，慰三位吳從子旺祭祀公業管理人員管理人員管理辛勞。」，說明：「管理人管理多年，辛勞有加，不曾給予酬勞。」，辦法：「優先於基金中提撥壹佰萬元正，由三位管理人均分之。」，決議：「全部代表人贊成通過」等語（見本院卷㈡第279 頁至第280 頁反面），原告雖主張其等參與該次會議是欲討論土地徵收補償款之分配事宜云云，然此與前開會議紀錄所記載係討論「遺產出售」之內容不符，原告此部分主張，要無可採。
⒏再系爭祭祀公業自52年間依法為設立登記時，向縣府民政局
提出相關文件包括管理人變更登記申請書、管理人選任書（選任3 人：吳玉鑑、吳煥文、吳長輝為管理人，見本院卷㈠第243 頁反面至第246 頁），嗣因吳玉鑑、吳煥文死亡，經17名派下代表改選任吳長輝一人為管理人（見本院卷㈡第33
1 頁背面），吳長輝於70年8 月3 日向桃園縣楊梅地政事務所以「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人：吳長輝、吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果一致選任吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使出租設定收益使用等一切權限。今欲有憑另備會議記錄外，特立本選任書為據」等改選管理人為由，聲請祭祀公業土地管理人變更登記，另於70年9 月
1 日以管理人名義向桃園縣政府民政局申請管理人印鑑證明書及資格證明書（見本院卷㈢第145 頁、卷㈠第255 頁）。
又系爭祭祀公業每年循慣例均於其公廳舉行秋祭大典，有公廳照片2 紙為憑（見本院卷㈠第107 頁），而該公廳自76年10月12日重建落成時，即立有「祭祀公業吳從子旺之沿革」碑文，該碑文記載：「嘗思物本乎天，人本乎祖，周禮有制，王朝隆祀典之文，宗廟薦馨裔孫本支之報，恭維始祖泰伯，讓國民無稱，至德高風，貽子孫嘉謀，克昌厥後，繼而延陵望族，渡台拓荒，後人弓裘宏繼，祖武克繩，爰以同宗親族，創立蒸嘗，置田園於楊梅，永為從子旺公之公業，俾秋嘗祭有資，公議由各大房推舉1 人為派下員，共同管理，其中推舉3 人為管理人，迨至民國57年，修改祭祀公業法規，管理人應以1 人為限，如今本公業，依照規定，改選長輝為管理人，際茲公廳重建，足向列祖列宗告慰，此後並宜互相激勵，毋忝祖德，敦親睦族，光大門楣，此乃本公業之宗旨，願與諸宗親共勉之。管理人：吳長輝敬題。中華民國76年10月12日吉立西元1987」等語（見本院卷㈠第132 頁），依上開沿革碑文已表明吳長輝為系爭祭祀公業之管理人。準此，吳長輝經由前述會議等方式對外行使職權外，亦以上開碑文公示之方式使公眾及派下全體知悉，並未有隱瞞情事。是原告主張：吳長輝及另16名偽派下代表均為非法執事者，乃秘密勾結盜賣處分土地云云，要與事實不符，自非可信。
⒐綜上，系爭祭祀公業之全體派下經由17名合法有權之派下代
表，經授權及同意並承認系爭祭祀公業之管理人吳長輝得代表全體派下處分祀產之習慣，系爭土地之出售自屬有權處分，並非屬民法第118 條無權處分或民法第170 條無權代理。
而系爭祭祀公業出售系爭土地之期間為75年至80年，由吳長輝任管理人，原告之父吳長秀與吳長輝係親兄弟，吳長輝為原告之二叔，原告於70年時均已成年，又以上開方式出售之土地已有數百筆，實難認吳長秀與原告對管理人吳長輝出售系爭土地之事為不知情。是原告主張吳長輝夥同另16人派下代表處分系爭土地，原告並無所悉且不同意其出售，故其處分對系爭祭祀公業不生效力云云，亦無可採。
㈢本件是否有民法第169 條表見代理之適用？㈣本件原告是否
事後承認系爭土地買賣契約及物權行為？若有，系爭土地買賣契約及物權行為是否因原告事後承認之行為而生效？有無違反禁反言原則？㈤本件有無民法第759 之1 條及土地法第43條之適用或類推適用？吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告所為之系爭土地所有權移轉行為，既經本院認定係有權處分，業詳述如前，則關於此三爭執點，即無再予贅敘之必要。
㈥原告提起本件訴訟是否係權利濫用而違反民法第148 條規定
？查吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告所為之系爭土地所有權移轉登記行為，既經本院認定係有權處分，系爭土地已合法出售並移轉所有權予被告，業如前所述，則關於原告提起本件訴訟是否係權利濫用違反民法第148條規定乙節，亦無再予探究之必要。
㈦原告依民法第767 條、第821 條、第828 條第2項請求被告等
塗銷移轉登記及回復登記，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條定有明文；又依民法第828 條第2 項之規定，民法第821 條之規定於公同共有準用之。
⒉吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告所為
之不動產所有權移轉登記行為，既經本院認定係屬有權處分，且系爭土地既已合法出售並移轉所有權予被告，則系爭土地於原告提起本件訴訟時已非系爭祭祀公業所有，原告即不得本於系爭祭祀公業派下員之身分，就系爭土地再主張有民法第767 條物上請求權之權利。準此，吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義，按系爭祭祀公業之規約習慣，經派下代表會議決議將系爭土地出售並移轉所有權予被告，被告已取得系爭土地之所有權，系爭土地已非系爭祭祀公業所有，則原告依據民法第767 條、第821 條、第828 條第2 項請求被告應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有，洵屬無據。
㈧原告另主張伊不同意就所提起塗銷土地所有權利轉登記回復
系爭祭祀公業所有之相關訴訟之證據資料作為本件援用審酌之證據資料云云（見本院卷㈤第6 頁）。惟按民事訴訟法上所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之證據，依其提出之證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎。此項原則側重於法院援用當事人提出之證據資料時，不受是否對該當事人有利及他造曾否引用該證據之限制，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽（民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項「證據評價之範疇」）。此於普通共同訴訟人相互間，利害關係原各自獨立（民事訴訟法第55條），事實之真偽，僅應定於一而有一事實存在，故於同一訴訟程序就同一事實，當作相同之認定，尤應有該原則之適用，使共同訴訟人之訴訟資料得以共通互用，並在辯論主義退讓下，貫徹上揭自由心證主義之真諦，以發見事實之真相，於此情形，該所謂「全辯論意旨」，自包括全部共同訴訟人之陳述，除自認係依法律規定發生無庸舉證效力外，該共同訴訟人中之一人，在訴訟上對於他造主張之事實，依民事訴訟法第279 條第1 項或第280 條第1 項、第3 項前段規定，所為不利於己之「積極之自認」或「消極之擬制自認」，對其他共同訴訟人縱不受拘束，審判法院亦未始不可據為依自由心證判斷事實真偽之參考，而非全盤否認該自認或擬制自認之效力（最高法院98年度台上字第1218號判決意旨參照）。查原告於其所提起塗銷土地所有權移轉登記回復系爭祭祀公業所有之數十件案件相關訴訟資料，經本院援用審酌者，既不受是否對原告有利及被告曾否引用該證據之限制，本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽，是原告前開主張，亦非可取。
㈨原告復主張本院另案103 年度重訴字第222 號委請中央研究
院所作成系爭鑑定報告以該案系爭祭祀公業派下繼承系統表錯誤資料為鑑定基礎，更將違反原始規約之行為（即並無每房推舉一人為代表之習慣），作為系爭祭祀公業之習慣，系爭鑑定報告結論並不可採；嗣又於本件言詞辯論終結（105年4 月28日）後之105 年5 月19日具狀陳報系爭祭祀公業派下繼承系統表將吳土生為失蹤，但吳土生戶籍謄本顯示伊有
4 男，該系統表有明顯錯誤，系爭鑑定報告參考該錯誤系統表之結論有誤應無可採云云（見本院卷㈥第217 頁至第230頁）。查本院另案103 年度重訴字第222 號104 年4 月28日函請中央研究院鑑定時，已明確記載附件：「…二、答辯一、二、四狀各1 件（均含被證、附件）…」，作為鑑定之參考，即包括該案該案被證9 系爭祭祀公業派下繼承系統表，並於該函說明欄載明：「三、如需調閱其他文件書證，請與本院或被告訴訟代理人聯繫辦理…」，該函同時副知該案之原告吳富乾、吳富彤（見本院卷㈣第191 頁），惟原告2 人對前開函將該案被告答辯狀（含被證、附件）列為鑑定參考依據，從未表示任何反對意見，其等對於前開鑑定方法應有默示同，已構成證據調查方法之合意，反於鑑定結果作成後，始質疑作為鑑定基礎及過程有瑕疪，是否可取，已非無疑。而系爭鑑定報告主要係依系爭祭祀公業原始規約及批明做成鑑定結論，系爭祭祀公業派下繼承系統表僅係作為鑑定結論之佐證，縱有原告所述之排行、名字誤繕等錯誤，以及「吳金箱」代表權是否係合意讓渡給「吳添友」，更換代表後吳金箱仍在世12年而未曾爭執，此觀之系爭祭祀公業派下繼承系統表僅記載代表權係由吳金箱轉給吳添友，與其他各房記載繼任者為原代表之子情形有別，前開情形，並不影響系爭鑑定報告結論。況本院係斟酌本案全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則認定系爭祭祀公業除管理人外，歷來均有設立派下代表，派下代表之產生方式，有從已故派下代表之子嗣中擇一人繼任，系爭祭祀公業派下代表應可授權管理人代表公同共有人全體即全體派下處分系爭祭祀公業祀產之習慣等情，並舉出系爭鑑定報告相同意見為佐證，要非以系爭鑑定報告結論為主要論據，是被告主張系爭鑑定報告不可採云云，應屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項物上請求權及第828條第2 項及第821 條共有之法律關係，請求被告應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
民事第一庭 法 官 汪智陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 洪明媚