臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第382號原 告 吳富乾訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師被 告 廖幹彥
戴敬庭陳范月嬌羅煥崇共 同訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師沈巧元律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國104 年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人祭祀公業吳從子旺現今之派下員人數計253 人，原告
亦為該公業之派下員；詎訴外人吳長輝等17人明知祭祀公業吳從子旺派下員人數眾多，竟偽造不實之派下員名冊，僅列計該17人為該公業之派下員，向桃園縣政府申請核備並經准予備查，復利用上開不實登記進而委任吳長輝為祭祀公業吳從子旺之管理人，且將之登載於該公業所有之土地登記簿，嗣於民國72年起即陸續以遠低於市售之價格，將祭祀公業吳從子旺所有如附表所示之土地（下合稱系爭土地）出售並移轉所有權登記予被告。惟上開債權行為及物權行為既未由祭祀公業吳從子旺全體派下員共同為之，亦未依土地法之規定取得全體派下員過半數及其潛在之應有部分合計過半數，或潛在之應有部分合計逾2/3 之同意或授與代理權，即屬無權代理與無權處分之行為，故上開債權行為及物權行為對於祭祀公業吳從子旺自不生效力，為此，爰依民法第821 條規定提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：⒈被告廖幹彥應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○
○號土地，面積58平方公尺，權利範圍全部，於73年3 月21日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。⒉被告戴敬庭應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地，面積88平方公尺，權利範圍全部，及同段67-21 地號土地，面積76平方公尺，權利範圍全部，於72年10月13日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。⒊被告陳范月嬌應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地，面積76平方公尺，權利範圍全部，及同段67-64 地號土地，面積20平方公尺，權利範圍全部，於78年10月5 日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。⒋被告羅煥崇應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地，面積76平方公尺，權利範圍全部，及同段67-65 地號土地，面積18平方公尺，權利範圍全部，於79年9 月4 日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
二、被告則以：㈠原告非祭祀公業吳從子旺之派下員，關於為訴訟標的之法律關係之要件有欠缺：
⒈臺灣高等法院98年度重上字第246 號確定判決（下稱另案確
定判決）之當事人與本件兩造非為同一，是依民事訴訟法第
401 條規定及最高法院96年度台抗字第47號、100 年度台上字第752 號、101 年度台上字第822 號判決意旨，另案確定判決之既判力未及於或擴張及於本件當事人，且本件被告並受有如後所述善意信賴之保護，不受既判力拘束自明。縱復考量爭點效理論，惟本件兩造與另案確定判決之當事人不同，且如祭祀公業吳從子旺規約及習慣有每房限1 人為派下員、派下子嗣有推舉或拋棄派下權等論點，及吳長秀已拋棄派下權部分等重要爭點，於另案確定判決均未列為爭點，更無經過充分舉證論辯攻防，則另案確定判決之理由與認定，於本件亦無爭點效理論之適用。
⒉訴外人即原告之父吳長秀未遭推舉為派下員或已拋棄派下權
，是原告無從繼承其父之派下權，則原告提起本件訴訟，參諸最高法院37年度上字第7563號判例意旨，要屬關於為訴訟標的之法律關係之要件有欠缺，應予駁回。
⒊觀諸祭祀公業吳從子旺於昭和7 年之原始規約可知，該公業
雖於規約記載每房各舉1 人計20人（後改為17人）為派下代表，惟參以前後脈絡及文字真意，應係限制每房各推1 人繼承派下員身分，行使派下權，而祭祀公業吳從子旺本為20房，惟嗣訴外人吳玉廷、吳土生兩大房業已失蹤，至訴外人吳桂榮大房則無子嗣，此對照祭祀公業吳從子旺於98年間較為詳盡之歷來繼承系統表即可明知，故祭祀公業吳從子旺僅餘17大房；復觀之自52年以降，祭祀公業吳從子旺歷次向桃園縣政府或楊梅市公所申請備查之文件，均僅記載該公業派下員為17至18人乙情，亦可證上情。是以，祭祀公業吳從子旺之派下員自此以後僅有17人。
⒋原告之父吳長秀為祭祀公業吳從子旺於昭和7 年訂定規約時
之管理人之一即訴外人吳庭塗之子，並為該公業於52年2 月
2 日申請立案時之管理人吳長輝之胞兄，而吳庭塗於51年12月20日死亡時迄至祭祀公業吳從子旺申請設立之時，期間極為密接，吳長秀實無可能不知悉該公業派下員及管理人之變動，況吳長秀自吳庭塗死亡時起至其於79年間死亡時止，期間均未對於自身未被列名為祭祀公業吳從子旺派下員乙情，提出異議，且原告自79年6 月16日起至97年間另訴請求確認派下員身分存在止，長達18年間對於未被列載為派下員乙節，有所爭執，顯已證吳長秀業已依該公業規約約定，將伊派下權拋棄予吳長輝繼承，是原告即非為祭祀公業吳從子旺之派下員。
㈡我國民間習慣、司法實務均肯認祭祀公業得處分財產，且祭
祀公業吳從子旺之規約或習慣亦無不得出售土地之限制，則系爭土地既經該公業17名派下員全體同意出售，即屬有權處分。依臺灣民間習慣及最高法院94年度台上字第291 號判決可知，派下代表大會得代替派下大會決議祭祀公業財產之處分，則祭祀公業吳從子旺近百年來均係由派下代表決議，並無派下員異議，足徵該公業確有推舉派下代表之事實，而參酌祭祀公業吳從子旺原始規約批明記載，該公業派下代表之產生方式係由已故派下代表之子嗣自行協定，或由其餘派下代表選定其一子嗣繼承，無須另行召開派下總會全體推舉選任，是祭祀公業吳從子旺現行17名派下代表均係依據該公業數十年來之習慣繼任之，此由訴外人即祭祀公業吳從子旺之派下員吳敏男、吳富華、吳錦貴、吳家標於另案即臺灣高等法院101 年度上字第1322號確認管理權不存在事件證稱派下代表之產生方式係前任代表之繼承人互推1 人繼任代表等語，亦可為證，故該等派下代表既為合法有權之代表，當得決議同意斯時之管理人吳長輝出售系爭土地予被告。
㈢縱認祭祀公業吳從子旺派下員非僅為17人，惟祭祀公業與管
理人間係為委任之法律關係，得代表並代理祭祀公業處分不動產，即便未經合法選任，然既有代理之外觀，且派下員長年均未為反對之意思表示，應有表見代理之適用，此參以最高法院40年度台上字第998 號判例、80年度台上字第2328號判決、89年度台上字第2348號判決、、95年度台上字第1860號判決、102 年度台上字第1033號判決即明，況倘締約之一造為祭祀公業，則要求締約之他造負有詳核該公業派下員人數、姓名等義務，實屬過苛，亦無可能，至多僅能要求締約他造就形式上觀察審認，最高法院94年度台上字第1297號判決及臺灣高等法院91年度重上字第434 號判決可參，是以，被告與祭祀公業吳從子旺簽訂系爭土地買賣契約時，該公業既提出系爭土地所有權狀、祭祀公業吳從子旺印鑑及印鑑證明、派下員同意書、派下員全員證明書等文件，自足使被告相信祭祀公業吳從子旺全體派下員業已授權管理人吳長輝與渠等締約，倘認吳長輝未經合法授權，然原告30年來均未反對，甚於81年間參與祭祀公業吳從子旺討論分配土地出售價金款項分配之會議，並分得價金，當均已構成表見代理，而不得再以系爭土地買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為係屬無權代理或無權處分為由，提起訴訟。
㈣退而言之，倘認上開債權行為及物權行為係屬無權代理或無
權處分，然如上所述，原告自系爭土地72年起成立買賣時起至103 年間提起本件訴訟時止，逾30年未為反對之意思表示，且曾於81年11月1 日參與分配土地出售價金會議並領取分得價金之支票暨簽具領款切結書，原告就此亦於另案即鈞院97年度重訴字第92號確認派下權存在事件及臺灣桃園地方法院檢察署81年度偵字第11807 號案分別自承有收受金錢、有受領支票等語，則亦可推知原告有默示承認之意。
㈤綜此，祭祀公業吳從子旺與被告就系爭土地所為買賣之債權
行為及所有權移轉之物權行為，非為無權代理或無權處分之行為，另原告提起本件訴訟，亦有違反民法第148 條之權利濫用規定等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第22頁反面、卷三第4 頁及反面、卷二第7 頁反面至第8 頁）：
㈠系爭土地在所有權移轉登記予被告以前，為祭祀公業吳從子旺所有。
㈡系爭土地分別於附表所示之時間以買賣為原因移轉登記予被告，被告之應有部分如附表所示。
㈢系爭土地辦理移轉登記予被告時，土地謄本上所載之出賣人為祭祀公業吳從子旺，管理人為吳長輝。
㈣原告吳富乾、訴外人吳富彤均有出席本院102 年度重訴字第
467 號卷一第315 頁之81年11月1 日宗族會議並簽名其上（即本院卷一第137 頁、卷二第173-180 頁、第252 頁及反面）。
四、本件之爭點厥為：㈠原告是否為祭祀公業吳從子旺之派下員？㈡系爭土地移轉予被告之債權與物權行為是否因違反民法第17
0 條、民法第118 條之規定而無效？㈢系爭土地移轉予被告之債權與物權行為是否依民法第169 條
已發生表見代理（表）之效力？本件如為無權代理或無權處分，是否已經事後承認而發生效力？㈣本件原告起訴是否違反民法第148條之規定？㈤原告依據民法第767 條、第821 條、第828 條第2 項請求被
告塗銷移轉登記及回復登記是否有理由？
五、原告是否為祭祀公業吳從子旺之派下員？㈠臺灣高等法院98年重上字第246 號判決於本件是否有既判力
及爭點效？⒈按最高法院73年台上字第3292號判例意旨，所謂既判力，僅
指判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，尚不及於判決理由中之判斷；又參酌19年上字第278 號判例所示，對於本件與臺灣高等法院98年度重上字第246 號民事判決事件，是否有既判力之適用，自應由當事人、法律關係（訴訟標的）以及請求事項（訴之聲明）三者作為判斷依據。
⒉前揭臺灣高等法院98年度重上字第246 號請求確認派下權存
在事件之當事人為系爭祭祀公業與原告吳富乾及訴外人吳富俊等25人（見本院卷一第63-72 頁），與本案之當事人顯不相同；又前揭已確定判決訴之聲明為一確認之訴，而本案為一形成之訴，兩者訴之聲明迥異，已顯無既判力之限制；另前揭已確定案件，係在確認對系爭祭祀公業有無派下權存在，本案則為請求被告等人塗銷所有權移轉登記之訴，兩者法律關係顯然不同。本件原告起訴所主張之訴訟標的乃民法第
767 條、第828 條第2 項準用第821 條之請求權，請求之事項則指訴請被告等人塗銷系爭土地所有權移轉登記及回復登記是否有理由之情事，二者不論當事人、訴訟標的或訴之聲明皆顯不相同，自無一事不再理，或既判力之限制。
⒊次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307 號判決要旨參照）。
⒋查前揭臺灣高等法院98年度重上字第246 號請求確認派下權
存在訴訟，乃原告與系爭祭祀公業所生之爭訟，被告並非另案請求確認派下權存在事件之當事人，依上開說明，另案請求確認派下權存在事件就被告而言，尚非同一當事人間所生之訴訟，即令被告與另案請求確認派下權存在事件關係牽連密切，究非前一訴訟之兩造當事人於後一訴訟仍為當事人，並援引前一訴訟之法律關係為論據時，後一訴訟之法院並不受前一訴訟法院判斷之羈束，仍應依當事人間辯論所得結果，為獨立之判斷。準此，本件被告應受該案請求確認派下權存在事件爭點效之拘束。
㈡原告提起本件訴訟是否屬「訴訟標的之法律關係要件有欠缺
」？⒈查台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為
財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之份量有等差而已（最高法院72年台上字第3201號判決參照）。原告祖父吳庭塗為系爭祭祀公業派下員，且原告確為吳庭塗之直系子孫等事實，有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第187-189 頁），亦為被告所不爭執（見本院卷一第101 頁），則原告主張其因繼承而取得派下權一節，應認有理由。
⒉被告雖辯稱原告父親吳長秀已拋棄派下權云云。惟查：觀諸
兩造不爭執其真正之系爭祭祀公業原始規約第1 條記載：「該吳從子旺之祭祀嘗業，從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，應秉公議指定各舉拾名編為派下之代表，不得加減，途中如有都合要名儀變更者宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿批照。」等語（見本院卷一第152 頁），參酌臺灣高等法院98年重上字第246 號判決已認定原告為系爭祭祀公業之派下員，則縱認被告所辯原告父親吳長秀業已拋棄系爭祭祀公業之派下權一節為真，應認原告父親吳長秀所拋棄者係系爭祭祀公業之派下代表之權利而非派下員之權利，否則何以系爭祭祀公業處分祀產後願通知原告與會，並將處分祀產所得分配予吳長秀之繼承人即原告、吳富彤等人（詳下、㈡、⒎所述）。
⒊按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，
為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格（最高法院79年度台上字第1391號判決意旨參照）。本件原告既為系爭祭祀公業之派下員，而為祀產公同共有人之一，其主張為系爭土地之公同共有人，行使物上請求權而訴請被告塗銷移轉登記，顯屬適格之原告。
六、系爭土地移轉予被告之債權與物權行為是否因違反民法第17
0 條、民法第118 條之規定而無效？㈠本件應由原告負舉證責任：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。次按土地法所謂「登記有絕對效力」，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人固仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例要旨可資參照），惟應由原告就其為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。此觀最高法院 100年度台上字第387 號民事裁判要旨：「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。」及實務上原告以借名登記或通謀虛偽意思表示等由訴請塗銷所有權移轉登記之案件中，咸認應由原告負舉證責任益徵（最高法院48年台上字第29號判例、102 年度台上字第1833號判決意旨參照）。
⒉本件被告與祭祀公業吳從子旺間為系爭土地交易之直接前後
手，系爭土地現仍登記於被告名下，並未移轉予他人，固難認被告為土地法第43條之立法目的所欲保護之「第三人」，惟此與舉證責任之分配係屬二事，仍應由原告就祭祀公業吳從子旺現仍為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，並不因被告不受土地法第43條之保護而發生將原告應負之舉證責任轉嫁予被告之效果。按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院即曾依誠信原則定舉證責任之分配，即視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任。本件涉及單一祭祀公業財產保護及不特定多數交易相對人之交易安全維護之權衡問題，而原告為該祭祀公業之派下員，原告吳富乾尚且於另案即本院102 年度重訴字第467 號案件中陳稱渠已成為祭祀公業吳從子旺之新任管理人（見本院卷二第8 頁反面），則原告就祭祀公業之內部約定、習慣、授權及價金分配方式等節，顯然較諸被告更有舉證之能力，證據亦偏在原告一方，本院綜上各節，認為本件並無任何理由由被告負舉證責任，原告主張祭祀公業吳從子旺現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土地移轉予被告之行為因無權代理或無權處分而無效云云，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。如原告所舉證據未能證明，則原告自應承擔此部分事實真偽不明之不利益。
㈡本件原告所舉之證據，尚不足以證明系爭土地所有權移轉登記予被告有無效之原因：
⒈按買賣契約與移轉所有權之契約不同，買賣契約不過一種以
移轉物權為目的之債權契約，難謂即為移轉物權之物權契約，且出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要（最高法院37年上字第7645號、38年台上字第111 號判例及89年度台上字第961 號判決意旨參照）。揆諸上開說明，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要，因之以系爭祭祀公業管理人名義所簽訂之土地買賣之債權契約本非無效。
⒉按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始
生效力。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權）、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之，民法第118 條第1 項、第758 條第1 項、89年1 月26日修正前土地法第34條之1 第1 項、第5 項固定有明文。
⒊原告既係主張系爭土地之處分行為違反上開規定而無效，自
應先特定及舉證系爭土地移轉登記時祭祀公業吳從子旺之派下員人數究竟若干？同意及不同意系爭土地交易之派下員分別為何人及若干？始得據以核算是否符合上述土地法第34條之1 第1 項、第5 項之規定。然原告並未提出任何證據證明證明系爭土地移轉登記時之派下員總人數，更不足以證明其他派下員不同意系爭土地之買賣及處分行為。祭祀公業吳從子旺之派下員經訴訟判決確定者目前僅有47人（臺灣高等法院98年度重上字第246 號、本院99年度訴字第1811號判決參照），然除原告1 人以外，其餘並無任何派下員與原告併同提起本件訴訟，原告亦無提出任何其他派下員當時不同意系爭土地買賣及處分行為之證明，自不得單以原告之推測，遽認系爭土地之買賣及處分行為僅得訴外人吳長輝等17人之同意爾。
⒋經本院向桃園縣楊梅地政事務所函調系爭土地之所有權移轉
登記資料，均因已逾法定保存年限而銷毀在案（見本院卷一第90頁）。自不能單憑原告片面之指述，即率斷系爭土地之出售及移轉登記行為即如原告所主張僅得吳長輝等17人同意。再經本院函詢桃園縣楊梅地政事務所「祭祀公業出賣其所有之不動產，地政機關依法應審之文件、踐行程序為何？民國81年以前出賣之土地、審核之文件、踐行之程序是否有所不同？」，該所函覆：「有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，內政部97年12月3 日內授中民字第0000000000號函釋略以：『…二、祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之一之規定辦理…』，其應備文件，依內政部101 年3 月 7日內授中民字第0000000000號函釋：『祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2 項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文件。』，及土地登記規則第34條規定：『申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。…』。查祭祀公業條例係於民國97年7 月1 日施行，故施行後祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除檢附上揭土地登記規則第34條及同規則第42條所定各項申請文件外，尚需依前揭內政部函釋規定，繳驗經直轄市、縣（市）主管機關同意備查之證明文件，供地政機關審核，惟若祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書。地政機關檢視上述各項文件及其內容時，應依前揭內政部函釋有關祭祀公業未成立法人時之函釋，就出賣條件是否依照規約規定，或是符合土地法第34條之1 所定決議人數門檻之限制進行審核。有關民國81年以前祭祀公業出賣土地時，地政機關審核之依據為廢止前祭祀公業土地清理要點第19點規定，其應審核之文件及踐行之程序，與前述祭祀公業未成立法人時之規定並無不同。」等語（見本院卷一第322 頁及反面）。由上開函文，辦理祭祀公業土地之移轉登記時，尚須檢附同意處分書，否則依地政機關之作業標準及流程，即無法辦理移轉登記。本件所檢附之同意處分書究有幾份？是如原告所主張僅有17份？抑或多達200 餘份？或縱派下全員未齊備，但已達土地法第34條之1 之標準？或縱僅以部分派下員名義出具同意書，然出具同意書之派下員實際上已得其他未出名派下員之授權同意？本件相關資料既已銷毀，無從查考，揆諸首揭關於舉證責任分配原則之說明，自應由原告承受此事實真偽不明之不利益。
⒌按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是
關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效，最高法院95年度台上字第1233號裁判意旨可資參照。祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第82
8 條第2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828 條第2 項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利，最高法院81年度台上字第 516號裁判要旨亦可資參照。依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效，原告自行提出之臺灣民事習慣調查報告亦載有明文（見本院卷三第15頁），亦與被告提出之上開報告內容相符（見本院卷一第291-29
6 頁），依上開最高法院裁判意旨及臺灣民事習慣調查報告記載內容，可知如祭祀公業內部另有習慣時，即不適用民法第828 條第2 項之規定。祭祀公業吳從子旺於系爭土地處分時是否另有習慣？其餘派下員是否均已事前同意授權，或於事後明示或默示追認系爭土地之出售及移轉行為？否則何以自系爭土地移轉迄今長達逾廿、卅餘年，除原告及訴外人吳富彤於101 年底始陸續提起塗銷移轉登記訴訟以外，均未見任何其他派下員提出異議請求塗銷？況依本院職務上所知者，系爭土地之處分並非單一個案，祭祀公業吳從子旺陸續所出售之土地恐上達四、五百筆（見被證4-1 ，本院卷四、五全卷、卷六第3-253 頁之謄本及異動索引），原告所提起與本案相類型訴訟繫屬中逾廿件，交易相對人亦高達上百位（見本院卷一第74-78 頁查詢表），如此大規模之土地處分，何以逾廿、卅年來除原告及吳富彤以外，均無其他派下員提出異議訴請塗銷？⒍經查：觀諸系爭祭祀公業原始規約第1 條雖約定：「…子昇
公之派下取得百貳拾份，子旦公之派下取得百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減…」（見本院卷一第152 頁），然而所謂「公議」係如何產生，並無明文。且該規約之後續批明記載：「一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實。一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實。」等語（見本院卷一第157-158 頁），可知系爭祭祀公業於日治時期當有派下員更迭變動之情形時，均係由該派下代表之多數子嗣自行協定一人繼任，經派下代表同意，或係由其餘派下代表決議自該派下代表之多數子嗣中選定一人繼任，堪認系爭祭祀公業派下代表之產生方式，顯然有從已故派下代表之子嗣中，擇一人繼任派下代表之習慣。此觀原告之祖吳庭塗過世後，原告之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表亦是如此。從而，系爭祭祀公業74年間登記之17名派下員，該派下代表推舉之方式，亦係依據系爭祭祀公業長久數十年來之習慣（即已故派下代表之男嗣中擇一繼任），依前述最高法院見解肯認得以各祭祀公業內部之習慣，認定派下員、派下代表之產生方式，系爭祭祀公業之17名派下代表應為合法有權之代表。
⒎再按合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處
分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效；關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效；又公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效（最高法院18年度上字第1473號、32年度上字第3014號、40年度台上字第998 號判例意旨參照）。系爭土地辦理移轉登記予被告時，土地謄本上所載之出賣人為祭祀公業吳從子旺，管理人為吳長輝或吳振安，其係登記有案之公業管理人，而依前開判例可知祭祀公業之祀產於實務上非如原告所述絕對必須依民法第828 條之規定，應經全體公同共有人同意始得處分，如有祭產管理人或房長、派下代表得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，祭產管理人或祀產之派下代表、房長自得代表公同共有人全體處分祭產。查本件系爭祭祀公業自72年起至95年止間，多次出售祀產，而出售祀產之模式均係經派下代表決議為之，證人即系爭公業派下代表吳家圳於台灣高等法院103 年度上字第519 號塗銷所有權移轉登記事件準備程序中亦結證稱：規約未規定派下代表是否有權出售祀產，但公業有處分祀產，皆由管理人通知代表開會，都是開代表大會而不是派下員大會等情，有臺灣高等法院上開事件103 年12月11日準備程序筆錄可稽（見本院卷六第291 頁）；證人吳富華於另案證述：「（問：系爭祭祀公業歷年出售土地後，土地價金如何處理？有無分配給派下員？）有，民國81年有拿了二億元出來分配給派下員子昇公、子旦公20房，每房壹仟萬元。這二億元是出售土地加上徵收款，當時祭祀公業存款是二億九千多萬元，土地徵收是一億壹仟多萬元，剩下就是土地出售價款。」、「（問：上證51，81年11月1 日宗族會議，被上訴人吳富乾、吳富彤是否有參加？他們有無在會議上簽名？）有，都有參加，都有簽名。不過有二個吳富乾，一個三房，一個四房我不清楚哪個簽名是三房，哪個是四房簽的，但是二個人都有參加。」、「（問：你確定81年11月1 日宗族會議時，二位吳富乾都有來，你有見到他們？）是，有見到他們。」等語（見本院卷三第248 頁反面至第251 頁）；證人即系爭祭祀公業會計陳瑞春於臺灣高等法院上開事件中證稱：代表開會決議同意出售祀產後，當場由代表在出售同意書上蓋印鑑章，並全權委託管理人處理土地出售事宜等語，亦有原告訴訟代理人提出之臺灣高等法院上開事件103 年12月11日準備程序筆錄可稽（見本院卷六第294 頁）。又原告有出席81年11月1 日之宗族會議並簽名其上，為兩造所不爭執（見上列兩造不爭執事項㈣），依該會議記錄所載，該次會議主題為：「討論楊梅吳從旺公祭祀公業部分遺產出售，…」（見本院卷一第137 頁、卷二第173-180 頁、第252 頁及反面）。原告雖一再主張該次會議是討論土地徵收補償款之分配事宜云云，然所謂「出售」為自由買賣，「徵收」為政府強制徵收，土地所有權人並無決定出售與否之自由，即便未諳法律之一般人應亦知悉其間之不同，上開會議記錄既已明載是「遺產出售」，顯難認為是徵收補償款之發放分配，原告復未舉證以實其說，其主張自尚難憑採。況且，原告之兄弟吳富彤於81年11月1 日之警詢調查筆錄中陳稱：「（問：吳振安因何給你該支票？）因我們都是吳從子旺祭祀公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產可分得該支票面額之金額，故管理人開該支票交給我。」等語，有該份調查筆錄暨華南商業銀行楊梅分行為付款人面額666,660 元之支票正反面等影本可稽（見本院卷二第156-158 頁、第245-247 頁），另原告及吳富彤委任之訴訟代理人復於本院97年度重訴字第92號案件中自承：「（問：
對被告變賣土地並且有分配財產有無意見？）原告等有領到錢，但是不知道被告等如何計算房份及金額。」等語（見本院卷二第160 頁反面），則原告應早已知悉並同意系爭祭祀公業有處分土地之事實，僅係認為價金分配有所不公。此外，復有被告提出系爭祭祀公業81年2 億元分配款簡表、派下員切結書及發票日81年10月20日之支票在卷可稽（見本院卷二第242-243 頁、第245-247 頁、第263-274 頁、第284 頁），則原告應早已知悉並同意系爭祭祀公業有處分土地之事實，僅係認為價金分配有所不公。從而，原告既曾出席上開宗族會議，各房代表並領取出售土地後之分配款項，且各房代表亦將分得之款項分配予各房之派下員或男性子孫（包含吳富彤等），各房派下員明知系爭公業派下代表自72年起多次處分祀產均未表示反對之意見，甚且領取派下代表出售祀產後之價款、分配款，堪認系爭祭祀公業管理人及派下代表有代表公同共有人全體處分祭產之習慣，則管理人經派下代表同意或決議後以系爭祭祀公業管理人之名義所為處分系爭土地之物權行為，自生效力。
⒏綜上所述，本件依原告所舉之證據，尚不足以證明系爭土地所有權移轉登記予被告有無效之原因。
七、縱系爭土地之所有權移轉行為原屬無權處分，原告亦已有事後承認之行為：
㈠按民法第118 條第1 項所謂有權利人之承認，無須踐行一定
之方式，如有權利人就此有明示或默示之意思表示，雖未以書面為之，亦無妨於承認效力之發生，最高法院33年上字第6950號判例要旨可資參照。是如有權利人與無權處分人於處分行為後商討買賣價金之分配事宜，自可認為權利人已默示承認該處分。既已發生承認之效力，縱事後並未實際獲得價金之分配，或認分配有所不公，僅生權利人與處分人間如何求償之問題，仍不影響該無權處分行為業經承認而生效之事實。
㈡原告應早已知悉並同意祭祀公業吳從子旺有處分土地之事實
，僅係認價金分配有所不公，既據認定如前，揆諸前揭說明，縱或該處分行為原為無權處分，仍不影響該無權處分行為業經承認而生效之事實。
八、本件原告之起訴有違民法第148 條之規定：㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照），亦包括其行使違反經濟用途或社會目的者在內（最高法院70年度台上字第3283號裁判意旨參照）。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之「行使權利」者，應涵攝訴訟行為在內（最高法院101 年度台簡上字第2 號裁判意旨參照）。「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達十一年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則」，最高法院56年台上字第1708號判例要旨亦可資參照。
㈡就系爭土地之使用現況，經查：被告廖幹彥所有之系爭67-5
1 地號土地目前有其有○○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號房屋坐落其上，該屋有經桃園縣政府建設局核發建造執照及使用執照、並有繳納房屋稅；被告戴敬庭所有之系爭67-9、67-2
1 地號土地目前有其所有○○○區○○街○○號房屋坐落其上；被告陳范月嬌所有之系爭67-34 、67-64 地號土地目前有被告陳范月嬌所有○○○區○○路○○○ 巷○○號房屋坐落其上；被告羅煥崇所有之系爭67-35 、67-65 地號土地目前有羅煥崇所有○○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號房屋坐落其上等情，有現況照片、建物登記謄本、建造執照、使用執照、房屋稅繳款書等附卷可稽（見本院卷一第210-228 頁）。原告提起本件訴訟之原因，依其書狀所陳係「公業祀產應永供祭祀之用」，故欲將系爭土地回復登記為祭祀公業吳從子旺所有，以其收益永為祭祀祖先等語（見本院卷三第9 頁反面），上開維護祖訓、祭祀祖先等目的固非不值保護、然究屬較為情感上之抽象利益，反觀被告已在系爭土地上建屋居住多年，系爭土地早已為其安身立命之所在，其與系爭土地間之依存關係顯較居住新北市新莊區之原告更為緊密。系爭祭祀公業管理人及派下代表有代表公同共有人全體處分祭產之習慣，則管理人經派下代表同意或決議後以系爭祭祀公業管理人之名義所為處分系爭土地之物權行為，自生效力，業如前述，且原告於81年間既已出席「楊梅吳從旺公祭祀公業部分遺產出售」之宗族會議，並領取土地出售分配款，則其於事隔數十年後，待所有相關處理文件檔案因逾法定保存年限而銷毀之際，始主張系爭土地之移轉所有權登記行為，未經系爭祭祀公業之派下員依土地法第34條之1 第4 項準用同條第 1項之規定授與處分系爭土地之權限為無效，依民法第767 條之規定，訴請塗銷上開所有權移轉登記云云，原告本身已受利益，而被告等在系爭土地上建屋居住多年，若准許原告塗銷上開土地所有權移轉登記，被告顯然可能將面臨拆屋還地之問題，以及已給付之買賣價金追討無門，比較衡量之，原告之行為，依上開說明，顯屬權利濫用，與民法第148 條所定之誠實信用原則不符，非法所許。原告雖稱提起本件訴訟並非為拆屋還地（見本院卷三第10頁反面），然原告確實另有對祭祀公業吳從子旺土地上之占有人提起拆屋還地訴訟之前例（見本院卷三第63-71 頁），如原告於塗銷所有權移轉登記訴訟均獲勝訴判決確定以後，是否會對被告再行提起另一波拆屋還地之訴訟，本非無疑，況原告提起此波塗銷所有權登記訴訟實已造成寒蟬效應，亦即所有與祭祀公業買賣交易之相對人不論歷時多久，均有可能隨時遭派下員訴追塗銷，亦造成社會大眾普遍對祭祀公業之觀感不佳及與祭祀公業之交易安全有所疑慮，而不願再與祭祀公業進行任何交易行為。則原告若於塗銷系爭土地所有權移轉登記之後欲再以其「收益」用以祭祀先祖，又有何人願意再與此祭祀公業進行任何交易行為？原告又如何取得收益？原告提起本件訴訟，顯然自己所得利益極少甚至弊多於利，而造成被告及國家社會損失甚大，揆諸前揭最高法院判決意旨，得視為以損害他人為主要目的，依民法第148 條之規定，應為法所不許。
九、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 游智棋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
書記官 塗蕙如┌───────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬─────────┬────┬──┬──────┬──────┬──────┬───┬─────┬────────┤│編│ 土 地 坐 落 │ 地 號 │地目│ 原因日期 │移轉登記日期│ 面 積 │ 權利 │ 現 登 記 │ 土地登記謄本 ││號│ │ │ │ │ │（平方公尺）│ 範圍 │ 所有權人 │ 頁 碼 │├─┼─────────┼────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼────────┤│１│桃園市○○區○○段│67-9 │ 建 │69年8 月30日│72年10月13日│88 │全部 │戴敬庭 │卷㈠第49至51頁 │├─┼─────────┼────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼────────┤│２│桃園市○○區○○段│67-21 │ 建 │69年8 月30日│72年10月13日│76 │全部 │戴敬庭 │卷㈠第52至54頁 │├─┼─────────┼────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼────────┤│３│桃園市○○區○○段│67-34 │ 建 │78年6 月1 日│78年10月5 日│76 │全部 │陳范月嬌 │卷㈠第55、56頁 │├─┼─────────┼────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼────────┤│４│桃園市○○區○○段│67-35 │ 田 │79年6 月29日│79年9 月4 日│76 │全部 │羅煥崇 │卷㈠第59、60頁 │├─┼─────────┼────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼────────┤│５│桃園市○○區○○段│67-51 │ 田 │72年11月7 日│73年3 月21日│58 │全部 │廖幹彥 │卷㈠第47、48頁 │├─┼─────────┼────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼────────┤│６│桃園市○○區○○段│67-64 │ 田 │78年6 月1 日│78年10月5 日│20 │全部 │陳范月嬌 │卷㈠第57、58頁 │├─┼─────────┼────┼──┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼────────┤│７│桃園市○○區○○段│67-65 │ 田 │79年6 月29日│79年9 月4 日│18 │全部 │羅煥崇 │卷㈠第61、62頁 │└─┴─────────┴────┴──┴──────┴──────┴──────┴───┴─────┴────────┘