臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第338號原 告 吳鎮宇訴訟代理人 王永茂律師
康雅婷被 告 邱顯星訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，於民國104 年9 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查民國91年7月5日訴外人吳竹二即原告之父親（已於103 年4 月4 日死亡），將當時為其所有、坐落桃園市○○區○○段○○○○號、面積1165.18平方公尺、權利範圍三分之一之土地，暨坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號、面積3839平方公尺、權利範圍三分之一之土地（下稱系爭311地號、318地號土地），設定擔保權利總金額新台幣（下同）1,635萬元、債務清償日期依照各個契約約定、違約金按每百元日息一角五分計算、權利存續期間自
91 年7月5日起至92年7月15日止之普通抵押權予被告及訴外人邱文欽，被告之抵押權擔保債權範圍係三分之二，訴外人邱文欽之抵押權擔保債權範圍係三分之一，且於91年7 月15日向桃園地政事務所設定登記、收件字號：091 桃資登字第365180號（下稱系爭抵押權）。嗣訴外人吳竹二將系爭311地號、318 地號土地贈與原告。而被告主張系爭抵押權所擔保之債權原本1,090萬元以及自92年7月15日起計算之違約金債權均未受償，乃持抵押權設定契約書、本院102 年度司拍字第110 號民事裁定暨確定證明書等件，聲請就原告所有之系爭311地號、318地號土地為強制執行，並經本院以102 年度司執字第52343 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟原告否認被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權存在，則被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在，足以影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，亦得以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告於起訴時原聲明請求：（一）先位聲明：確認系爭執行事件，本院民事執行處於103年6月27日製作之分配表，就被告所分配次序八第一順位抵押權違約金3,557萬7,600元，及分配次序九違約金2,987萬1,450元之債權不存在；（二）備位聲明：系爭執行事件，本院民事執行處於103年6月27日製作之分配表，就被告所分配次序八第一順位抵押權違約金3,557萬7,600元，及分配次序九違約金2,987萬1,450元，應予核減，有民事起訴狀在卷可稽（見本院卷第4頁）。嗣於103年9月22日及104年9月16日分別具狀變更聲明為：（一）確認被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在；（二）備位聲明：上開違約金之金額應予核減為270萬元，此有民事準備三狀、民事準備四狀附卷供參（見本院卷第96頁、第161頁）。核原告所為上開聲明之變更，均係基於系爭執行事件被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在或應予核減之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告以訴外人吳竹二（即原告之亡父）於91年7 月15日對伊負債，聲請本院裁定准予拍賣系爭抵押物即311地號、318地號土地，且被告主張其應受償自97年7月16日起至103年6月30日止按日息0.15％計算之違約金3,557萬7,600元，及92年7月16日起至97年7月15日止按日息0.15％計算之違約金2,987萬1,450元，合計6,544萬9,050元（計算式：
3,557萬7,600元＋2,987萬1,450元）。被告雖提出面額1,090萬元支票以及被告、訴外人邱文欽與吳竹二間之買賣合約書，但被告並未說明何時向吳竹二提示本票而未獲付款，亦未舉證證明約定之清償日期為何或吳竹二有其他違約事由，亦未舉證證明若吳竹二如期還款時其可享受之特別利益為何，或者因吳竹二未按時清償致原告實際上所受之積極損害、消極損害為何，且本票亦無違約金之約定，則系爭抵押權所擔保之違約金債權，應不存在。
（二）縱被告要求清償違約金為有理由，惟遲延利息之請求權，因5 年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算有所不同（最高法院70年度台上字第3511號判決參照）。又觀前開抵押權設定契約書之約定：違約金按每百元日息一角五分計算，可知違約金係逐日順次發生之債權，則被告主張之違約金債權，係按一定利率及遲延日數計算，其計算方法與遲延利息無異，此項違約金請求權，應有民法第126 條規定短期時效期間之適用。被告係於102 年7月16日始聲請執行，則92年7 月16日起至97年7 月15日止按每百元日息0.15％計算，共計2,987 萬1,450 元之違約金債權請求權，已因五年間不行使而消滅，依民法第144條第1 項規定，吳竹二即因時效完成而得拒絕給付，被告自不得以強制執行手段要求清償。
（三）按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失」，民法第217條第1項、第2項定有明文。而該條規定於契約所定之損害賠償，或於債務不履行所生之損害賠償，計算賠償金額時，亦有適用（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。被告於91年間買受系爭311地號、318地號土地後，未辦理移轉登記取得所有權，卻僅設定抵押權，使吳竹二仍為土地所有權人，則日後土地難以移轉登記予被告之障礙，縱因吳竹二將系爭311地號、318地號土地贈與原告，或因318 地號土地於93年12月10日遭第三人桃園信用合作社假扣押，惟被告未在付款後立即辦理移轉登記之舉措，違背慣例及經驗法則，於損害之發生，自難謂無過失。況且，91年11月25日原告以被告及訴外人邱文欽為預告登記請求權人，就系爭311、318地號土地於91年11月29日完成預告登記，被告亦得因有預告登記請求移轉登記，惟被告卻不為之，顯見被告與有過失。
（四）再按，約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。
系爭抵押權設定契約書所載之約定違約金，為每百元日息一角五分，則借款1,090萬元，每日違約金額為1萬6,350元（計算式：1,090萬元×日息0.15％），違約金之年利率高達54.75％（日息0.15％×365日），該違約金之約定顯然過高。且依被告、邱文欽與吳竹二所訂之買賣合約書第3條約定，於展延買回期間1年內，吳竹二應按月給付邱顯星及邱文欽22萬5,000元，則違約金最高應以270萬元為限（計算式：22萬5,000元x12個月=270萬元）。縱本件存在被告所稱之違約金債權，違約金應酌減至270萬元。
（五）並聲明如下：㈠先位聲明：確認被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在；㈡備位聲明：上開違約金之金額應予核減為270 萬元。
二、被告則辯以：
（一）吳竹二於91年間將系爭311地號、318地號土地，以總價1,635萬元出售予被告及訴外人邱文欽（被告出資1, 090 萬元，邱文欽出資545萬元，原告購買9分之2、邱文欽購買9分之1），雙方立有買賣合約書（下稱系爭買賣合約書），買賣價金1,635萬元已全部支付予吳竹二，雙方約定暫不移轉登記，然吳竹二為確保被告及邱文欽之權利，雙方合意先行辦理系爭抵押權之設定登記，期限1年自91年7月
5 日起至92年7月15日止，同時雙方約定吳竹二迄92年7月
15 日止有依原價買回權利，如屆時吳竹二籌款有所困難，被告及邱文欽願意展延買回期限1年至93年7月15日，若吳竹二仍無法籌足款項買回時，則依照買賣合約辦理系爭
311 地號、318地號土地之產權移轉登記。嗣後吳竹二系爭311 地號、318地號土地贈與其子即原告，原告因完全知悉前情，故同意將系爭311、318地號土地提供予被告及邱文欽二人辦理預告登記（辦理預告登記之事，係原告本人親自出面並交付相關文件委由代書辦理）。嗣後吳竹二或原告均未買回，且一直避不見面，遲未履行移轉所有權之登記義務。93年間甚至因為原告負債，桃園信用合作社就系爭318地號土地予以假扣押，系爭311地號土地因係道路用地關係才免於遭到假扣押，迄今系爭318 地號土地之假扣押仍未啟封。被告找不著原告或吳竹二，手中亦無印鑑證明及其他文件，無從逕行辦理所有權移轉登記程序。吳竹二已違反系爭買賣合約書之應移轉登記予被告、邱文欽之義務，即使系爭311、318地號土地已讓與原告，仍不影響系爭抵押權，被告得主張系爭抵押權所擔保之違約金債權。
（二）被告於聲請強制執行狀提出之面額1,090萬元本票，已載明到期日為92年7月15日，此為本院民事執行處於分配表上記載以「92年7月16日」起算違約金之原因）。當時民事執行處曾詢問原告：「經計算後，總金額如後附試算表所示，有何意見？」，原告回答無意見，今卻提出確認違約金不存在之訴，實無理由。
（三）違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效期間應為15年，故被告主張之違約金債權並未罹於時效。
（四）債權人於法律上有受領遲延及請求權時效之規範，但法律並未規定當債務人不履行債務時，債權人須於何等時限內進行訴訟，自不能因債權人未對債務人立即起訴，而要求債權人承擔除時效以外之不利效果，認為債權人對於損害之發生或擴大係與有過失。
（五）按約定賠償額預定性違約金者，關於違約金之多寡，恆因損害係因給付不能，遲延給付抑或不完全給付所生者而異。既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即得「不待舉證」證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如果約定之數額與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第252條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任。是本件舉證責任乃在原告，並非被告。實則，系爭311地號、318地號土地之現值，據本院執行處之鑑價已分別達1,574萬4,000及7,742萬元，本院執行處復以「拍賣標的土地因升格直轄市後，土地公告現值已調高三成多，故本件拍賣抵價應提高至六成較為合理」。若債務人吳竹二、原告能如期依約履行，被告本可取得系爭土地，10餘年來之土地漲價利益應全部歸屬於被告，卻因吳竹二將土地贈與原告，彼二人長期未履約，致使被告無法享受漲價利益。今原告爭執違約金過高，實無理由，若法院准予酌減違約金，將變相造成自身違約不履行契約之一方，隨著時間發展反而獲得不動產上漲之利益，此非法律保障之精神。又本件「按每百元日息壹角五分計算」係違約金之約定，並非利息之約定，無需受法定利率20％之限制。
（六）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第159 頁）：
（一）系爭311地號、318地號土地於91年7月至同年11月27日止，當時土地所有權人係訴外人吳竹二，亦即原告之父親。
（二）訴外人吳竹二於91年7月5日將系爭311地號、318地號土地，以1,635 萬元出售予被告及訴外人邱文欽，其中被告出資1,090 萬元，邱文欽出資545 萬元，雙方訂有系爭買賣合約書（見本院卷第154 頁），被告及訴外人邱文欽業已交付買賣價金1,635 萬元。
（三）訴外人吳竹二於91年7月15日將系爭311地號、318地號土地設定系爭抵押權予被告及訴外人邱文欽，立有土地抵押權設定契約書，被告之權利範圍係債權範圍三分之二，訴外人邱文欽之權利範圍係債權範圍三分之一（見本院卷第
19 頁、第103頁）。
（四）91年10月15日訴外人吳竹二以贈與為原因，將系爭311地號、318地號土地贈與予原告，並於91年11月28日辦畢所有權移轉登記。
（五）91年11月25日原告以被告及訴外人邱文欽為預告登記請求權人，於系爭311地號、318地號土地辦理預告登記，91年11月29日完成預告登記。
（六）93年12月10日保證責任桃園信用合作社就系爭318 地號土地辦理假扣押登記。
（七）102 年7 月16日被告持本院102 年度司拍字第110 號拍賣抵押物裁定聲請就系爭311 、318 地號土地強制執行。
四、經本院於104 年9 月16日協助兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷第159 頁背面）：
（一）被告與訴外人吳竹二間，如何約定給付違約金之條件？
（二）訴外人吳竹二有無構成應給付違約金之事由？
（三）被告主張「按每百元日息壹角五分計算」之違約金，有無民法第126 條、第145 條第2 項規定之適用？
（四）訴外人吳竹二若應支付前開違約金，則被告可否實行系爭
311、318 地號土地之抵押權，取償違約金？
（五）若被告得以實行抵押權方式取償前開違約金，該違約金之約定是否過高？應否依民法第252 條規定予以酌減？
（六）被告就其主張之損害的發生與擴大，是否與有過失？本件應否依民法第217 條規定減輕違約金？
（七）被告就前述抵押權所擔保之違約金債權，是否存在？
（八）原告與訴外人吳竹二未履行移轉登記，原告是否應負違約責任？違約金應如何計算？
五、本院之判斷：
（一）系爭抵押權擔保之債權，依前述說明可知，係發生於00年
0 月0 日至92年7 月15日期間內、被告、邱文欽與吳竹二間之債權，且系爭抵押權就所擔保之債權所生之違約金，亦已約定按每百元日息一角五分計算，亦即日息0.15％。
是以，倘吳竹二與被告間，若有發生於前述期間內之債權已屆借清償期但尚未清償，被告即得依系爭抵押權主張違約金。次查，依系爭買賣合約書前言及第2 、3 條約定（見本院卷第154 頁），91年7 月5 日吳竹二因急於用款，遂將系爭311 地號、318 地號土地，以1,635 萬元出售予被告及訴外人邱文欽，並受領被告及訴外人邱文欽交付之1,635 萬元，但雙方約定暫不辦理所有權移轉登記，因吳竹二至92年7 月15日之前有依原價買回之權利，倘屆時吳竹二未行使買回權，被告及邱文欽願意再展延買回期限1年至93年7 月15日，倘若吳竹二於93年7 月15日仍未行使買回權，雙方即依買賣合約辦理系爭311 地號、318 地號土地之所有權移轉登記。基此，堪認系爭買賣合約之清償期為93年7 月15日，屆時吳竹二若非行使買回權，支付1,63 5萬元予被告及邱文欽，否則即應履行所有權移轉登記程序。而被告交付1090萬元後，吳竹二於91年7 月30日簽發同額、到期日為92年7 月15日之本票予被告，則系爭本票之清償期為92年7 月15日，至堪明確。吳竹二就系爭買賣合約書之契約債務以及前開本票之付款債務，皆發生於系爭抵押權所擔保之91年7 月5 日至92年7 月15日期間內，且均屆清償期而未清償，亦即93年7 月15日吳竹二確定未行使買回權，然亦拒不履行系爭土地之所有權移轉登記義務，且就上開本票債務於92年7 月15日未予清償，堪認吳竹二自93年7 月15日起就系爭買賣合約已經違約，自92年7 月15日起就系爭本票亦已違約，被告主張依前述計算之違約金，並實行系爭311 、318 地號土地之抵押權，取償債權原本與違約金，於法洵屬有據。至於吳竹二違約後之93年12月10日，保證責任桃園信用合作社就系爭318地號土地辦理假扣押登記一節，並未改變吳竹二就系爭買賣合約自93年7 月15日起違約之事實，原告以此抗辯，尚不足取。
（二）原告雖抗辯被告主張之違約金債權係按一定利率及遲延日數計算，其計算方法與遲延利息無異，應有民法第126 條短期時效適用云云。惟查，吳竹二與被告間簽訂系爭買賣合約，而非金錢之消費借貸契約，且93年7 月15日吳竹二確定未行使買回權時，依約吳竹二即應負移轉不動產所有權之義務，此義務並非給付一定金錢，雖違約金以日計算，但締約之基礎、保障之範疇，俱與遲延利息不同，不能認為本件違約金即屬遲延利息。次查，違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年，而非5 年，亦無民法第145條第2 項規定之適用（最高法院98年度台上字第911 號判決意旨參照）。是以，被告主張自92年7 月16日起算之違約金債權，迄被告102 年7 月16日聲請執行時，並未罹於15年時效。
（三）原告又主張被告未在付款後立即辦理移轉登記，僅設定抵押權，日後土地難以移轉登記予被告之障礙，被告即有與有過失，且91年11月25日原告以被告及訴外人邱文欽為預告登記請求權人，就系爭土地於91年11月29日完成預告登記，被告亦得因有預告登記請求移轉登記，被告卻不為之，亦屬與有過失云云。然查，被告未於付款後立即辦理移轉登記，僅設定抵押權之原因，係源自於買賣雙方之約定，因吳竹二於93年7 月15日前有買回權，故雙方暫未辦理之故，當不得導果為因，以此認定被告就買回權行使日截止後吳竹二之債務不履行為與有過失。至於預告登記部分，雖原告確實以被告及訴外人邱文欽為預告登記請求權人完成預告登記，但被告實際辦理所有權移轉登記時，仍需要原告配合提出相關印鑑證明及權利文件，原告若不配合，被告無從單獨逕自辦理。對此被告主張其並非不欲迅速辦理所有權移轉登記，因一直找不著吳竹二及原告，致無從辦理一節，原告雖予以否認，但查，被告業已支付上千萬元買賣價金，卻遲遲無法辦理所有權移轉，被告不可能沒有積極行動，尤其系爭土地因時間經過而價值上漲甚高（此詳後述之說明），而債務人本應依據契約履行其義務，吳竹二先將系爭土地贈與原告，已有脫免責任之嫌，系爭318 地號土地又遭桃園信用合作社假扣押，加深辦理系爭土地所有權移轉登記之障礙，原告又不將假扣押一事予以解決，衡情度理，自以被告之主張為可採。再者，民法對於債權人受領遲延或得予請求卻遲不請求，設有受領遲延及時效消滅等規範，但民法並未要求當債務人不履行債務時，債權人必須於何時限內進行訴訟，易言之，倘債權人遲未對債務人起訴，其僅承擔時效之不利益，並無其他法律上之不利效果，不能憑此認為債權人對於債務人債務不履行之損害發生或擴大係與有過失。原告主張被告與有過失一節，實不可採。
（四）原告再抗辯本件違約金之約定過高，應依民法第252 條規定予以酌減。惟按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。查吳竹二與被告、邱文欽就系爭買賣合約之締結，買賣雙方並無任何地位不平等之處，且以吳竹二締約時即受領全數買賣價金，又擁有2 年之原價買回權以觀，被告與邱文欽所受到之保障顯然較吳竹二為小，被告與邱文欽所處反而較吳竹二為劣勢。再參酌91、92年間台灣銀行三年存放款機動利率各僅年息2.175 ％、1.55％（見本院卷第62、63頁），吳竹二、被告與邱文欽卻同意約定每百元日息一角五分計算即日息0.15％之高額違約金，足認此高額違約金係對於買方即被告、邱文欽之保障，蓋當時買賣價金已經全部支付完畢，吳竹二卻仍為所有權人且有權於2 年內不辦理所有權移轉之故。再者，系爭土地既為被告、邱文欽二人所購買，因吳竹二違約未完成移轉登記，實際應移轉之土地利益，自應歸屬於被告及邱文欽。系爭二筆土地10餘年來漲幅甚巨，第一次拍賣底價合計為149,080,000 元（見本院卷第51頁），第三次拍賣底價合計亦有95,412,000元（見本院卷第39頁）。
若以第三次拍賣底價95,412,000元計算，扣除被告、邱文欽之買價16,350,000元後，增值79,062,000元，本應全部歸屬於被告及邱文欽按比例享有，始符公平原則。本件係因吳竹二違約而未為移轉，則系爭抵押權所擔保之違約金，應納入系爭土地漲價之預期利益以作考量。然而，執行處試算表所列舉之違約金數額65,449,050元，已遠低於如上所述土地漲價之預期利益，顯然經由拍賣程序，被告可獲分配之金額，尚不足以彌補土地漲價利益之損失。從而，原告請求酌減違約金，為無理由。
（五）綜上，堪認吳竹二自93年7 月15日起就系爭買賣合約已經違約，自92年7 月15日起就系爭本票亦已違約，被告主張依系爭抵押權登記，以每百元日息一角五分即日息0.15％計算之違約金，且就系爭311 、318 地號土地實行抵押權，用以取償債權原本與違約金，於法有據，且本件違約金債權適用15年時效，被告就違約金之請求並未罹於時效，原告主張被告就違約金之發生或擴大與有過失以及違約金債權應予酌減等，均核無理由。是以，原告先位聲明訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之違約金債權不存在，備位聲明請求將本件違約金核減為270 萬元，均無理由，皆應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 2 日
書記官 李玉華